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DIRITTO COSTITUZIONALE II
Prof. Matteo Losana IL SISTEMA DELLE FONTI Il sistema delle fonti è quell’insieme di regole poste dal diritto attraverso le quali ci si pone il problema di creare la norma specifica da applicare al caso concreto. Molto spesso le regole alle quali uno si sente obbligato non hanno natura giuridica ( ES abitudini, usanze, sentimenti, norme sociali,…) ponendo il problema di distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono. Uno degli elementi che le distingue è la SANZIONE, valida anche per le norme morali ES la conseguenza nell’amicizia è la perdita del rapporto: la norma giuridica prevede una sanzione istituzionalizzata, cioè irrogata da un soggetto delegato a farlo (giudice), e nei confronti di tutti, cioè si distingue in qualità; si tratta di una norma di diritto perchè ne esiste un’altra che dice che essa lo sia ( fonte sovraordinata ) = si basa su un principio di giustificazione dello stesso. LA PRIMA FUNZIONE La prima funzione delle fonti del diritto è quella di specificare il SOGGETTO e secondo quali PROCEDURE è in grado di produrre delle norme di diritto. Questa idea si afferma nello stato liberale (stato di diritto) con la sottrazione del potere arbitrario nelle forme di stato monarchiche caratterizzate da una sovrano assoluto. OGGI GRAZIE AL PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA’, LA LEGGE NON PUO’ DISPORRE CONTRO LA COSTITUZIONE. Tuttavia uno dei problemi di diritto costituzionale, poiché la legge deve essere prodotta in conformità alla sua fonte sulla produzione, è la convivenza di diverse linee di pensiero, dando per scontato il pluralismo ≠ in passato le decisioni venivano prese da un gruppo ristretto di persone (pensiero simile), limitando il DIRITTO DI VOTO (suffragio maschile, istruiti e abbienti). La democrazia pluralista, al contrario, ha esteso il suffragio universale con un Parlamento formato da soggetti vari. Il sistema delle fonti rende una legge LEGITTIMA perchè adottata in conformità alla sua fonte sulla produzione, permettendo di percepirla come decisione legittima e che è tenuta ad essere rispettata fino a che essa esiste. Il rischio è, però, che nel caso un soggetto non si riconoscesse nel contenuto di una legge e non la rispettasse, finirebbe in contrapposizione con la scommessa democratica, cioè quella di convincere chi è contrario a prestare obbedienza ad una legge che vorrebbe cambiare = RISPETTO FORMALE. E’ giusto accettarla e basta? Il regime democratico prevede che chi è contrario abbia le libertà democratiche, cioè la possibilità di cambiare le leggi e di crearne di nuove, creando un’ INSODDISFAZIONE distribuita tra tanti e rendendola, in questo modo, sopportabile. Tra gli strumenti di riforma ci sono:
_- Referendum
- Petizione
- Manifestare
- Associarsi ai partiti
- Diritto di voto_ IL SISTEMA DELLE FONTI SERVE A LEGITTIMARE LA LEGGE, RENDENDOLA ACCETTABILE NELLA CONSAPEVOLEZZA CHE POSSO CAMBIARLA.
Il sistema democratico è in equilibrio quando la maggioranza si riconosce nel principio di legittimazione, cioè si è propensi a adoperarsi per cambiarle democraticamente. Il sistema dovrà fronteggiare le violazioni della legge come ECCEZIONI dei i pochi che decidono di violare la legge; tuttavia se sono molti a percepire il potere che ha prodotto le leggi come illegittimo, questi tenderanno a violarla a tal punto che saranno pochi a pensare che siano i processi democratici in grado di cambiare la legge. Ciò ne rappresenta lo stesso FALLIMENTO poiché nessun ordinamento ha le risorse per sanzionare tutte le violazioni, finché lo stesso non cade. Nelle dittature il meccanismo della legittimazione è percepito come illegittimo, ma questi funzionano sulla paura sviluppata dalla sanzione; viceversa nei regimi democratici l’apparato degli stati non è sviluppato sulla repressione. Il diritto legittimo è un diritto che si accetta ≠ diritto arbitrario. Il sociologo Max Weber in ragione alle diverse ragioni che inducono all’obbedienza ha individuato 3 differenti tipi di potere legittimo:
- (^) Tradizionale (obbedienza per tradizione con le monarchie assolute)
- (^) Carismatica (convinzione) - (^) Legale-razionale (si basa sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere e lo esercitano nei limiti stabiliti; nasce a seguito delle rivoluzioni liberali con lo stato di diritto dopo le monarchie = legittimazione sta nel diritto stesso) LA SECONDA FUNZIONE La seconda funzione del sistema delle fonti riguarda i SOGGETTI che devono applicare il diritto (i giudici e la PA) e consiste nell’applicazione corretta della norma al caso concreto, dando loro dei criteri. Senza questa funzione ciascun soggetto deciderebbe secondo il libero arbitrio, con delle conseguenze con riferimento al principio di uguaglianza e della certezza del diritto = derivazione nel momento applicativo del principio di uguaglianza. Ciascuno è tenuto a conoscere la regola da applicare ai fatti, in modo che, TENDENZIALMENTE, tutti i casi possibili, seppure diversi, siano uguali davanti alla legge. ES a parità di grado prevale la legge successiva (criterio cronologico), stabilito dal sistema delle fonti. I DUE CRITERI SONO COLLEGATI PERCHE’ UN DIRITTO E’ CONSIDERATO LEGITTIMI QUANDO E’ IN GRADO DI PRODURRE CERTEZZA E VICEVERSA. LE NORME DEL SISTEMA DELLE FONTI Le norme del sistema delle fonti sono poste DAL DIRITTO STESSO: ogni ordinamento giuridico avrà il suo sistema delle fonti, ed è lo stesso a stabilire le regole che lo governano, ma non quelle di un altro ordinamento. Il sistema delle fonti, però essendo disciplinato dalle regole dell’ordinamento stesso, risente del fatto che queste possano mutare nel tempo; i fattori che incidono a rendere i sistemi delle fonti modificabili nel tempo sono:
- La forma di stato = E’ un rapporto verticale tra lo Stato, il potere e i cittadini; stato assoluto (doveri, sudditi), stato liberale (diritti e doveri), democrazia (suffragio universale)
- La forma di governo = E’ un rapporto orizzontale tra gli organi dello Stato dotati di indirizzo politico : Parlamento e Governo + Presidente della Repubblica; sistema parlamentare, presidenziale, direttoriale, semipresidenziale IL SISTEMA DELLE FONTI E’ DIPENDENTE E VARIABILE DELLA FORMA DI STATO E DI GOVERNO; COME QUESTE CAMBIANO, CAMBIA ANCHE IL SISTEMA DELLE FONTI.
istituzionale il Parlamento , alla quale era subordinato il Governo, che poteva revocare, con propri strumenti, e farlo decadere. Tuttavia questo modello funziona in maniera differente: talvolta prevale il Parlamento, talvolta prevale il Governo. Queste oscillazioni si riflettono sul sistema delle fonti: quando il primo è più forte, nel sistema delle fonti prevale la legge ordinaria, anche in termini numerici, sugli atti aventi forza di legge; quando il baricentro si sposta a favore del secondo, nel sistema prevalgono gli atti aventi forza di legge e quelli ad iniziativa governativa. Oggi il Parlamento fa poche leggi autonome e le poche fatte sono una ratifica di decisioni governative. In determinati momenti la forma di governo parlamentare ha esaltato la forza del Parlamento: la c.d. “stagione dell’oro” , a cavallo tra gli anni 60 e 70, è un momento storico incentrato sul ruolo forte dell’assemblea rappresentativa. Il sistema funzionava su una legge elettorale di tipo proporzionale, cioè la possibilità di tutti di essere rappresentati in Parlamento, prendendo atto degli interessi. Il sistema maggioritario , in contrapposizione, è un modello che tende a favorire i più forti, escludendo le minoranze dalla rappresentanza, riproducendo lo stato liberale di diritto. Si reggeva in un periodo storico di partiti forti, convincendo che il Parlamento fosse il luogo fondamentale in cui si prendevano le decisioni politiche, facendo delle leggi formali e ordinarie; a ciò corrispondeva una debolezza dei Governi, minacciati dal voto di sfiducia. Negli anni ‘70 viene approvata la legge sul divorzio, lo statuto dei lavoratori, la riforma di parità tra coniugi, la legge istitutiva del servizio sanitario nazionale = si tratta di atti legislativi che hanno la forma di legge ordinaria e non decreti-leggi (meno numerosi e per casi precari di necessità ed urgenza). Alla fine degli anni 80 il clima politico cambia radicalmente: globalizzazione, la difficoltà dei Governi a causa delle forze politiche diverse…inizia a diffondersi l’idea che la forma di governo parlamentare non sia più adatta. REFERENDUM ELETTORALE DEL 1993 Un Comitato di promotori del referendum abrogativo si accorge che la legge elettorale del Senato era stata scritta in un modo tale, che se fossero state tolte delle parole , e il referendum fosse andato a buon fine, cioè dopo la normativa di risulta, si sarebbe trattata di una legge elettorale di tipo maggioritario (estremamente manipolativo). Questo segna il momento in cui la forma di Governo inizia a funzionare come delle democrazie maggioritarie nelle quali viene esaltato il ruolo del Governo.
➡Nel sistema proporzionale in Parlamento i partiti hanno interesse a concorrere da soli e si
coalizzeranno solamente DOPO le elezioni.
➡Nel sistema maggioritario uninominale i partiti hanno interesse a fare le coalizioni PRIMA della
consultazione elettorale, al fine di avere più possibilità di vincere il seggio; la tendenza è la creazione di due coalizioni, in cui i partiti indicano il SOGGETTO che andrà a ricoprire l’incarico di Presidente del Consiglio, nell’ipotesi in cui la coalizione vinca le elezioni. Quando il Presidente del Consiglio è indicato anticipatamente si offre un’ indiretta legittimazione democratica (si vota il partito e il più delle volte viene nominato un soggetto e, di conseguenza, i partiti che lo sorreggono) , mentre nel sistema proporzionale il Presidente indicato sarà espressione dei partiti e di conseguenza il suo Governo sarà espressione delle forze politiche che siedono in Parlamento.
Il Governo del soggetto incaricato avrà una posizione sovraordinata rispetto alle forze politiche che siedono in Parlamento = modello a trazione governativa ; il Parlamento di conseguenza sarà sempre più incapace di fare leggi. Tra le forme più diffuse dell’abuso dei decreti legge, esiste la reiterazione , cioè la riproposta di decreti-legge avente lo stesso contenuto, fino alla sentenza 360/1996, quando si è iniziato ad accentuare il ruolo dell’esecutivo. Un altro elemento di questa trasformazione è la stabilità e rapidità di Governi, espressioni delle maggioranze. LA NORMA GIURIDICA Attraverso la parola DIRITTO indichiamo l’unità minima dell’ordinamento giuridico, cioè la norma giuridica; il sistema delle fonti ha a che fare con la produzione delle norme. La norma giuridica è un’insieme di parole dotate di un significato e in base alla funzione che le proposizioni possono svolgere, si è soliti praticare una tripartizione.
- Proposizioni di tipo Descrittivo
- Proposizioni di tipo Prescritto
- Proposizioni di tipo Evocative PROPOSZIONI DESCRITTIVE D escrivono la realtà che ci circonda per quello che è, ciò che accade = hanno a che fare con l’ essere. ES leggi scientifiche; sono VERIFICABILI empiricamente e all’esito si può determinare la validazione della legge (vere o false). Il nostro giudizio si basa sulle nostre conoscenze , di conseguenza, nuove conoscenze danno vita a nuovi giudizi sulla veridicità o meno di una proposizione (non è cambiata per sua natura). ES per anni si è sempre dato per vero il sistema Tolemaico, smentito dalla teoria eliocentrica di Copernico, falsificata grazie a nuove conoscenze. PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE Hanno l’ambizione di incidere sui comportamenti umani, orientandoli e modificandoli, rispetto ai comportamenti che i destinatari delle proposizioni ISTINTIVAMENTE terrebbero = riguardano non solo persone fisiche ma tutte le persone giuridiche. ES vietato bere o magiare ; NON sono soggette a giudizi di veridicità, ma a GIUDIZI DI VALORE. E’ tuttavia possibile stabilire se la prescrizione venga rispettata o meno, stabilendo se corrisponda o meno alla realtà (effettiva o ineffettiva). - Efficacia= capacità delle proposizione di produrre i suoi effetti giuridici - Effettività = nonostante la validità, verifico la sua applicazione Esistono delle teorie del diritto che sostengono che oltre ad una determinata misura, a prevalere dovrebbe essere l’effettività, come se tra REALTA’ e PRESCRIZIONE DESCRITTIVA prevalesse la prima; in questo modo si mette in dubbio la funzione del diritto di orientamento dei comportamenti. Lo scarto tra efficacia e effettività si riduce nel momento in cui la prescrizione è largamente diffusa. Non riguardano la realtà, ma un mondo ideale, cioè il dover essere. LE NORME GIURIDICHE APPARTENGONO ALLE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE; DA HOBBES IN AVANTI, CON L’IDEA DI TOGLIERE L’UOMO DALLA CONDIZIONE DI STATO DI NATURA, SI CERCA DI ORIENTARE I COMPORTAMENTI ATTRAVERSO UN’ISTITUZIONE SUPERIORE.
entrata in vigore la Costituzione, incompatibile con le leggi precedenti. Il problema da risolvere era a chi spettasse l”adeguamento” tra le leggi liberticide e l’ordinamento vigente (tra giudici e legislatore); tuttavia la Costituzione è una norma programmatica e si rivolge solo al legislatore che gli da attuazione se, come e quando crede. [Bobbio sostiene che la Costituzione abbia una sola sanzione, ma diverse, perché l’ordinamento ha un sistema di garanzie interne, cioè procedimenti e compiti che complessivamente intesi garantiscono la Costituzione. Egli stesso sostiene che sia un meccanismo sanzionatorio sui generis perché la Corte Costituzionale, a differenza dei giudici comuni, NON possiede l’uso legittimo della forza] ES Nel caso in cui il Parlamento decida di deliberare una legge uguale nel contenuto di una dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale, non esiste nessun atto. Il paradosso: Il potere che ha prodotto la Costituzione è stato il potere costituente e dopo di lei esistono solamente i poteri costituiti. Il potere più ampio è quello COSTITUENTE, che ha come unico limite la forma Repubblicana e scendendo l’intensità del potere diminuisce e, di conseguenza, ne aumentano i limiti che lo vincolano. Le fonti subordinate sono vincolate alla legge, sotto di lei si trovano i provvedimenti amministrativi, la PA o i provvedimenti del giudice,… Dove è presente poco potere (nelle sentenze) la reazione alla violazione sarà al massimo dell’intensità = il provvedimento sarà eseguito coercitivamente; al contrario la violazione del legislatore sarà sanzionata a livello minore = reazione dell’ordinamento a PIRAMIDE. E’ necessario accettare l’idea che il potere sempre più forte non violi lui stesso, perchè non è possibile replicarlo all’infinito. Il venire meno del potere coercitivo è compensato del fatto che altri organi si comportino in modo accettabile: è determinante l’idea diffusa che man mano che si sale il potere si comporti secondo diritto. IL CRITERIO INCENTRATO SULLA SANZIONE POTEVA SPIEGARE IL SISTEMA DELLE FONTI, VALIDO NEI TOTALITARISMI E NON PIU’ VALIDO NELLO STATO DEMOCRATICO PERCHE’ NON IN GRADO DI SPIEGARE LA SANZIONE. SECONDO CRITERIO Riguarda il contenuto della norma giuridica e secondo questo criterio sarebbero norme giuridiche solo le prescrizioni generali e astratte.
1. una norma è generale quando si rivolge a un gruppo INDETERMINATO di soggetti (destinatari della norma), l’universalità di questi. 2. una norma è astratta quando si riferisce ad una FATTISPECIE, cioè regoli dei casi ripetibili nel tempo. Gli opposti sono le leggi personali e le leggi concrete, cioè coloro che riguardano una fattispecie concreta in quanto non ripetibile; la legge in esse disporrebbe di oggetti che non le appartengono: spetta al giudice ( sentenza ) e la PA ( provvedimento amministrativo ) decidere per il singolo. Si tratta di un modo di pensare molto radicato nella cultura giuridica e lo stesso Aristotele considerava una caratteristica naturale della legge il pronunciarsi, cioè il “dire” in termini universali. La struttura amministrativa della norma generale e astratta è intesa con il sillogismo “SE A (premessa) ALLORA B (conseguenza)” ES “in diritto penale “chiunque cagioni la morte,…” Sarebbe possibile un ordinamento fatto solamente da leggi universali e astratte? E’ difficilissimo da immaginare perchè l’ordinamento deve conformarsi alla realtà, composta da situazioni diverse, e di conseguenza, lo stesso legiferare presuppone che qualche differenza venga introdotta. LA NATURA STESSA DEL LEGIFERARE E’ DISTINGUERE E NON ACCUMUNARE.
Quando nasce l’idea che la legge debba disporre in termini generali, si crea una tensione ed è lo stesso Aristotele a sostenere che è impossibile che il legislatore tenga volta per volta in considerazione la realtà (altrimenti sarebbe un giudice) salvo la presenza di un supplemento di equità, cioè meccanismi che permettono di adattare la legge attuale alla molteplicità dei casi concreti. Il legislatore è legittimato a distinguere, ma deve farlo in termini RAGIONEVOLI: il tentativo di unire generalità e astrattezza alla molteplicità dei casi concreti; questo principio è così radicato perché tutela il principio di uguaglianza, alla quale non si può rinunciare. Tuttavia questi due criteri non permettono di distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono, ma di distinguere nell’ambito del diritto le norme che sono legittime da quelle illegittime. Il criterio è stato rivalutato nello stato liberale di diritto , in cui si credeva che la società fosse tutta quella formata dal frammento di persone che sedeva in Parlamento e si fingeva che ciò che si disponeva per questi, fosse nell’interesse di tutti. CADUTA QUESTA FINZIONE, TUTTA LA SOCIETA’, NELLE SUE DIVERSITA’, DEVE ESSERE PRESA IN CONSIDERAZIONE. Nello stato democratico l’idea è quella di “ trattare in modo uguale situazioni uguali e trattare in modo diverso situazioni diverse” = canone della ragionevolezza TERZO CRITERIO Da questo criterio ne possono derivare altri due:
- legge in senso materiale = concetto che nelle monarchie costituzionale del fine 800 era solidissimo. Secondo questo criterio norme giuridiche sarebbero solo quelle contenute in una legge che non sia solamente adottata dall’organo titolare del potere legislativo secondo il procedimento previsto ( legge in senso formale ), ma quelle che abbiano anche CONTENUTO MATERIALMENTE LEGISLATIVO, cioè una legge che intervenga sulle posizioni giuridiche soggettive degli individui; questa deve quindi riconoscere, limitare o negare un diritto. Per essere norme giuridiche non è sufficiente che le leggi siano adottate dal Parlamento, ma devono incidere sulla sfera soggettiva degli individui. Il cancelliere prussiano Otto Von Bismarck aveva delle ambizioni espansionistiche verso l’impero Austriaco e all’epoca nel parlamento prussiano sedeva la borghesia, che mirava a scambi commerciali, infrastrutture, vendita di prodotti… e non alla guerra. Al fine di impedire che il cancelliere attuasse le sue mire espansionistiche è stata escogitata una costruzione dottrinale: LEGGE IN SENSO MATERIALE. Le guerre comportano la mobilitazione di un sacco di risorse economiche e per impedire che il Governo utilizzi queste risorse, il Parlamento ha da sempre utilizzato la legge di bilancio. Bismarck elabora la sua dottrina sostenendo che la legge di bilancio, è sia una legge in senso formale, che una legge in senso materiale; questo pero non incide direttamente sui diritti individuali perchè necessita di altre leggi che utilizzando quelle risorse ne dipongano di quell’uso. ES le leggi tributarie, nonostante siano già vigenti nell’ordinamento permettono di recuperare risorse presso gli individui. La conseguenza è che il Governo è legittimato a spendere i soldi anche senza la legge di bilancio, sottraendola dal controllo del Parlamento. OGGI QUESTA DOTTRINA E’ IMPENSABILE PERCHE’ NELLA DIALETTICA TRA PARLAMENTO E GOVERNO E’ IL PRIMO AD AVERE LA SUPREMAZIA E IL SECONDO E’ SOLAMENTE ESPRESSIONE DI QUESTO.
Muovendo da questo criterio alcuni autori, tra cui Zagrebesky , danno una connotazione non puramente formale, ma sottolineano come l’insieme di soggetto + procedimento sia un qualcosa che possiede anche delle indiscutibili qualità sostanziali che altri atti, pur sempre giuridici, ma non fonti, non possiedono. PROCESSO DI INTEGRAZIONE POLITICA Si tratta di soggetti e procedimenti che rispondono ad una funzione necessaria alla convivenza nelle democrazie pluraliste; insieme costituiscono il potere normativo e nelle democrazie possiedono una funzione specifica, che altri poteri normativi non hanno. [ ES il potere legislativo cui funzione tipica è quella di produrre legge; tuttavia, se inteso nella sua consistenza sostanziale, serve a comporre gli interessi contrapposti e particolari della società.] Di conseguenza la legge del Parlamento, che garantisce la partecipazione delle minoranze , è l’esito non solamente di un voto della maggioranza, ma di una composizione di interessi diversi che hanno dato come risultato finale la legge stessa = non solamente un atto formale, ma un PROCESSO DI INTEGRAZIONE POLITICA. !!! In questa prospettiva le fonti del diritto sono TUTTI quei poteri normativi nei quali si consuma un processo di integrazione politica; se gli interessi non venissero presi in considerazione prenderebbe strada la logica della forza, in caso contrario è necessario trovare un compromesso. Da questo punto di vista sono fonti del diritto no solo quelle individuate da una norma, ma anche i poteri normativi capaci di realizzare un autentico processo di integrazione politica; quando questa funzione si esaurisce, gli atti e i poteri non sono più normativi. Dal basso verso l’alto, il processo di integrazione politica è il più ampio possibile e viceversa il contrario. La massima ampiezza del potere normativo è stato il POTERE COSTITUENTE. Il Parlamento è un potere normativo non così ampio perché il potere legislativo deve sottostare a quello costituente; al di sotto della Costituzione si trovano i regolamenti dell’esecutivi, realizzati dal Consiglio dei Ministri (organo collegiale) caratterizzato anch’esso da un processo di integrazione politica e portatore di interessi diversi, anche se più ristretto perché rappresentativo della sola maggioranza. Al di sotto del regolamento dell’esecutivo si trovano i provvedimenti amministrativi, cioè le attività che prevedono l’applicazione del diritto ai casi concreti, cioè le sentenze e i provvedimenti della PA. Formalmente potrebbe essere anch’essa una fonte del diritto, tuttavia non sono più rappresentativi di un processo di integrazione politica. La PA ha una sua discrezionalità che riguarda i presupposti, non decidendo sui contenuti della legge da applicare, e allo stesso modo agisce il giudice che deve applicare un processo di integrazione che si è già concluso ad un livello superiore, senza mediare il contenuto del diritto (interpreta il testo). QUESTO CI PERMETTE DI INTERROMPERE IL CONCETTO DI FONTE DEL DIRITTO PERCHE’ SI ESAURISCE LA FUNZIONE MEDIATRICE DELLE FONTI DEL DIRITTO. I giudici e la PA non hanno un potere normativo, ma a loro spetta solamente applicare il diritto. Questo concetto di fonte del diritto autoreferenziale porta alla considerazione che se esistesse una norma precedente che specifichi chi sia abilitato a produrre diritto, è possibile classificare nell’ordinamento altri due tipi di fonti:
1. Fonti sulla produzione = le fonti che dicono chi è il soggetto che può produrre norme + procedimento 2. Fonti di produzione = il prodotto delle fonti sulla produzione La differenza è che le prime non dicono nulla sulla disciplina di una determinata materia, perché questa si trova nelle seconde. Ciascuna fonte può essere allo stesso tempo sia la prima che la seconda, tranne per quanto riguarda la Costituzione, cioè il prodotto normativo più ampio che si
è esaurito. Ciò spiega il numero chiuso delle fonti primarie, ma non è possibile dire che le fonti subordinate lo siano perchè la legge ne potrebbe istituire di nuove, atipiche rispetto al regolamento dell’esecutivo = il legislatore ha la completa disponibilità delle fonti di produzione. Una fonte NON PUO’:
- (^) Istituire fonti più forti di lei - (^) Istituire fonti pari a lei (nessuno può delegare per intero il potere di cui dispone) Nasce, di conseguenza, l’esigenza logica le fonti sulla produzione di norma siano collocate ad un livello gerarchico sovraordinato rispetto alle fonti o alla fonte che intendono istituire e disciplinare; quindi la fonte sulla produzione deve avere la forza di vincolare = vige il principio gerarchico, altrimenti sarebbe illegittima. La fonte del diritto in quanto tale si caratterizza perchè vuole realizzare un processo di integrazione politica, cioè mettere insieme soggetti che la pensano in modo diverso. Oggi è una concezione recessiva perchè tende a prevalere, soprattutto tra le forze politiche, un’idea più “muscolare” del diritto = chi possiede la maggioranza, decide. Tutto il resto è un ostacolo tra chi ha il diritto a prendere le decisioni, a prenderle. ES partendo da una concezione sostanziale (minoritaria) del diritto (strumenti di legittimazione) mi pongo in una situazione tale di valutazione durante il procedimento legislativo, utile per il conseguimento di un compromesso = CONCEZIONE COSTITUZIONALE DI FONTE DEL DIRITTO (concezione più armoniosa, tendenza a integrare). IN UNA CONCEZIONE MUSCOLARE NON HO INTERESSE A CHE IL PROCEDIMENTO LEGISLATIVO PRODUCA QUALCOSA DI NUOVO, DI CONSEGUENZA TUTTI GLI STRUMENTI SARANNO ELIMINATI; IL PUNTO FINALE E’ LA VOTAZIONE (DECIDE CHE VENGA O MENO DELIBERATO L’ATTO) = tendenza a dividere, non a integrare, decisione limitata a chi ha il potere. FONTI FATTO E FONTI ATTO
➡ Fonti fatto= consistono nei comportamenti ripetuti nel tempo e considerati come
OBBLIGATORI, (la consuetudine) indipendentemente che esista, o no, una norma scritta che prescriva quel determinato comportamento. Dietro ciò vi è l’idea che il diritto possa essere un fenomeno spontaneo e immediato, cioè nasca dalla società e dai comportamenti che in essa si diffondono in tal modo da essere percepiti nella loro costante ripetizione obbligatoria (moto dal basso verso l’alto). LA FONTE CHE PRODUCE IL COMPORTAMENTO (fatto) E LA NORMA (diritto) , COINCIDONO.
➡ Fonti atto = consistono negli atti contenenti le norme giuridiche; dietro ciò si nasconde l’idea
che il diritto sia il prodotto esclusivo dello Stato. Il movimento che produce la fonte del diritto è uguale e contrario a quello della consuetudine, cioè dall’alto (stato) verso il basso (società). IL DIRITTO E’ PRODOTTO SPONTANEO DELLA SOCIETA’ E LE TEORIE CHE LO SOSTENGONO SI DICONO ISTITUZIONALI. CONCEZIONE STATUALISTICA DEL DIRITTO Si reggono sull’idea che dipendano solamente dalla volontà dello stato = teorie statualistiche del diritto; i momenti di produzione della norma vedono l’organo abilitato, seguito da un secondo momento in cui quel diritto verrà applicato e alla quale la società potrà aderirvi o meno. Il momento di produzione non ha problema a porsi nelle fonti fatto perchè il momento di adesione è incorporato nella sua stessa produzione, in quanto prodotto della società. Negli ordinamenti nazionali dove il potere politico si è storicamente concentrato nello Stato, a prevalere sono le fonti atto, mentre alle consuetudini si tende a riservare uno spazio marginale; questo dipende anche dalla “vittoria”della concezione statualistica. Tuttavia dove il potere non si è concentrato in un solo organo, gli spazi lasciati alle consuetudini sono più ampi.
= principio di reversibilità della legge —> aderisco spontaneamente alla legge grazie alle libertà garantite, nella consapevolezza di poterla cambiare. IL FENOMENO DELL’ABROGAZIONE Le tesi diffuse riguardo il fenomeno dell’abrogazione sono due:
- Tesi Esposito = si considera ogni norma singolarmente come se ogni singola norma fin dalla sua produzione fosse esistita come una condizione risolutiva implicita ; gli effetti cessano al verificarsi di un determinato fatto, cioè l’entrata in vigore di una norma successiva che la abroga. Le condizioni sospensive implicano che gli effetti si verificheranno sono nel momento in cui si verificherà la condizione (ne sospende gli effetti fino a quel momento). Nelle condizioni risolutive l’atto giuridico produce immediatamente i suoi effetti, ma al verificarsi di un evento cesserà di produrne. CIASCUNA NORMA GIURIDICA NASCE CON UNA CONDIZIONE RISOLUTIVA IMPLICITA, CIOE’ PRODUCE EFFETTI CHE CESSEREBBERO NEL MOMENTO IN CUI VIENE INTRODOTTA UNA NORMA CHE DICE IL CONTRARIO. La norma successiva, quella che abroga, sarebbe solamente l’”evento” che attiva la condizione risolutiva, senza un rapporto tra le due: la più recente è la condizione verificatasi la quale cesserebbero gli effetti di quella precedente = si tratta di una vicenda INTERNA a ogni singola norma.
- Tesi maggioritaria : parte dal presupposto contrario che le norme giuridiche non siano astratte e separate, ma entità collegate le une alle altre. La norma giuridica modifica le posizioni soggettive giuridiche individuali modificando le norme precedenti che costruivano un assetto di posizioni giuridiche diverse, dunque la loro efficacia è SEMPRE E SOLO apprezzabile in riferimento a ciò che dicono le altre norme, si tratta quindi di un aspetto relazione. IN QUESTA PROSPETTIVA L’ABROGAZIONE DISCENDE DAL RAPPORTO DI NORME DI PARI GRADO. Le norme hanno un’aspirazione a durare all’infinito , ma ciò non accade perchè interviene una seconda norma giuridica, dunque qui l’abrogazione fa riferimento alla seconda norma giuridica e non alla prima come avviene nella tesi Esposito. In cosa consiste l’abrogazione? L’effetto abrogativo guarda due ipotesi ricostruttive differenti:
- tesi più radicale = consisterebbe nell’ESTINZIONE, o addirittura espulsione dall’ordinamento, della norma abrogata per il futuro (dal momento dell’abrogazione in poi); rimarrebbe nell’ordinamento per tutti i casi che si sono verificati prima.
- tesi meno radicale = è quella maggioritaria, consisterebbe nella DELIMITAZIONE nel tempo dell’efficacia della norma abrogata; cioè fino al momento dell’abrogazione la norma produce effetti ed è capace di incidere sulle posizioni giuridiche soggettive e da quel momento continua a rimanere nell’ordinamento, ma è quiescente, perchè al suo posto sarà la norma abrogatrice a produrre effetti. Queste due ricostruzioni hanno dei risvolti pratici in riferimento al fenomeno, molto controverso, che riguarda il rapporto e la successione di norme di pari grado nel tempo, cioè il fenomeno della REVIVISCENZA (cioè se la norma può tornare a produrre effetti). ES nel caso di una legge A, si ha una legge B che la abroga e una successiva legge C che abroga la legge B, che a sua volta aveva abrogato la legge A. C osa succede alla prima legge A, quando viene abrogata la sua legge abrogatrice B da parte di C? Torna a produrre effetti?
Nel caso di una seconda legge meramente abrogativa (unico contenuto è quello di abrogare la prima legge) e a sua volta la terza legge è anch’essa meramente abrogativa, la prima può tornare o meno a produrre effetti? Dipende da quale concezione del fenomeno abrogativo si muova:
- Se consideriamo il fenomeno abrogativo come^ radicale , in virtù dell’abrogazione della legge A, questa rimane nell’ordinamento solamente per i casi passati e di conseguenza l’abrogazione della legge B non ha reviviscenza sulla legge A perchè è espunta pro-futuro: significherebbe che quella norma tornerebbe ad applicarsi a casi successivi al fenomeno abrogativo, ma per i casi successivi questa non c’è più nell’ordinamento = FENOMENO IMPOSSIBILE IN RADICE - Se consideriamo il fenomeno come^ meno radicale , in virtù dell’abrogazione della legge A da parte della legge B, che ne ha circoscritto nel tempo gli effetti (meramente abrogativa), togliere l’effetto della legge B ha come conseguenza la riestenzione dell’efficacia della legge A anche ai casi futuri (perchè questa è rimasta) = E’ COMPATIBILE E AMMETTE IL FENOMENO DELLA REVIVISCENZA Dottrina e giurisprudenza, muovendo dalla seconda concezione ammettono la reviviscenza, ma nel caso in cui si voglia dar luogo a questa, la legge abrogativa deve espressamente specificarlo ( ES si abroga legge B e si torna ad applicare la A); nel caso in cui il legislatore non lo specificasse, il fenomeno avrebbe comunque effetto (questioni di chiarezza). Una legge che non si limiti ad abrogare, ma che introduca anche qualcosa di nuovo, non ha come effetto solamente l’abrogazione; di conseguenza è difficile stabilire se la legge meramente abrogatrice (C) si riferisca solamente alla legge B o anche A, cioè ne è incerta la volontà. L’EFFETTO DI UNA LEGGE ABROGATRICE E’ SOLAMENTE QUELLO DELL’ABROGAZIONE, MA NEL CASO IN CUI SI DISCIPLINI ANCHE UN’ALTRA MATERIA, E’ DIFFICILE STABILIRE SE L’ABROGAZIONE SI RIFERISCA ALLA MATERIA O ALLA SOLA LEGGE. PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’ Riconosciuto il fenomeno dell’abrogazione in termini di delimitazione nel tempo, è necessario prendere in considerazione il principio generale che lo distingue, cioè il principio di irretroattività; di norma il fenomeno abrogativo opera soltanto pro futuro. Sapere che esistono determinate conseguenze (certezza del diritto), influenza i nostri comportamenti secondo l’ordinamento vigente. Il principio di irretroattività è sancito all’ art 11 delle disposizioni generali del Codice Civile. Tuttavia questa è una fonte primaria e dunque ha SOLO la forza e l’efficacia delle fonti primarie, e, di conseguenza, può vincolare solo secondo il criterio cronologico. A vincolare questo articolo sono solo le fonti secondarie, perchè fonti sovraordinate. La Corte Costituzionale specifica come il legislatore, se volesse far agire le leggi retroattivamente, è tenuto a specificarlo; in secondo luogo la prima svolge un controllo stretto, cioè un controllo severo nel caso di un criterio costituzionalizzato (generalmente le leggi non devono avere un buon motivo). Ci sono degli ambiti in cui il principio di irretroattività è sancito a livello costituzionale: - (^) Materia penale = art 25 comma 2 “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” si riferisce alle norme penali incriminatrici; in materia penale non esistono solo le leggi che istituiscono reati, ma anche quelle delle procedure che disciplinano il processo,…sulle quali si discute se il principio di irretroattività riguardi materia più ampia - (^) Materia tributaria = non c’è un principio di irretroattività sancito dalla Costituzione, ma questo si ricava da un altro principio che lo presuppone, cioè il principio di capacità contributiva Art
OGNI VOLTA A PRESCINDERE DAL TIPO DI FONTI IN CONTRASTO TRA DI LORO( ES legge ordinaria e Costituzione) L’EFFETTO SARA’ SEMPRE L’ANNULLAMENTO. Le varianti del principio gerarchico Esistono due varianti al principio gerarchico, a seconda delle fonti in contrasto:
1. Principio di costituzionalità = riguarda il rapporto tra la Costituzione e le fonti primarie ; nel caso di conflitto, a prevalere è la Costituzione, dunque la dichiarazione di illegittimità costituzionale riguarda la fonte primaria. Custode ne è la Corte Costituzionale (caratteristica non di tutti gli ordinamenti, perchè in quelli di common law ciascun giudice può svolgere il sindacato e disapplicare la legge ≠ civili law ). QUESTO CONTRADDISTINGUE LA NOSTRA FORMA DI STATO DEMOCRATICO, DALLA FORMA DI STATO LIBERALE. Nello stato liberale di diritto la legge non conosceva limiti superiori a sé e se esisteva un contrasto tra legge e Costituzione, era la prima a modificare la seconda, in quanto rifletteva la volontà generale; viceversa il principio di costituzionalità contraddistingue le Costituzioni rigide del secondo dopoguerra e mette fine alla discussione sul principio per cui la legge possa dire ciò che vuole, in quanto non può violare i contenuti della Costituzione (i totalitarismi avevano dimostrato che la legge non offre garanzia sui contenuti). 2. Principio di legalità = riguarda il rapporto tra le fonti primarie e le fonti secondarie ; nel caso di conflitto prevale la fonte gerarchicamente sovraordinata. Custode ne è, e può dichiarare l’annullamento della fonte subordinata, il giudice amministrativo (il giudice ordinario può occuparsene e in quel caso ravvisa il conflitto disapplicando la fonte secondaria, a differenza del giudice amministrativo che dichiara l’annullamento) cioè TAR e CONSIGLIO DI STATO. LE 3 ACCEZIONI DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’ Dal principio di legalità se ne conoscono 3 accezioni/declinazioni, ciascuna delle quali aggiunge un aspetto particolare alle altre, cioè è un illustrazione incrementale: si parte da una molto generale e generica per arrivare ad una più concreta e specifica. 1. Preferenza di legge = strutturazione gerarchica; nell’ipotesi di conflitto tra fonti primarie e secondarie prevalgono le prime ( Art 4 delle disposizioni preliminari del Cc). Si tratta del principio di non contraddizione tra fonte sovraordinata e subordinata e garantisce la strutturazione a gradini della parte bassa. Vi è l’affermazione storica del Parlamento sul re: si tratta delle fonti emanate dall’esecutivo, cioè dalla Corona e i suoi ministri che possedevano un proprio potere normativo, contrapposto a quello del Parlamento (luogo autonomo). SANCISCE LA VITTORIA STORICA DEL PARLAMENTO SULLA CORONA 2. In senso formale = sostiene che i regolamenti debbano SEMPRE, per poter essere prodotti, essere autorizzati da una specifica legge fonte primaria che conferisca all’organo esecutivo (Governo) il potere di produrre quel determinato regolamento. Rafforza la supremazia del Parlamento sul Governo, che produce le fonti secondarie. E’ la legge che decide SE E QUANDO può intervenire la fonte subordinata. SENZA AUTORIZZAZIONE IL REGOLAMENTO NON PUO’ ESSERE PRODOTTO E NE DISCENDE CHE IL POTERE REGOLAMENTARE NON E’ AUTONOMO E NON PUO’ ATTIVARSI QUANDO VUOLE (A DIFFERENZA DELLA LEGGE). Da un punto di vista storico è un ulteriore subordinazione del potere regolamentare del re alla legge, perchè ci dice ulteriormente che il suo potere di fare fonti subordinate è del tutto dipendente dalla volontà parlamentare che decide quali materie devolvere alla disciplina delle fonti subordinate.
Problemi del principio di legalità In teoria il principio di legalità richiederebbe che la corrispondenza sia diunivoca : cioè la presenza di una legge di autorizzazione per ogni fonte subordinata, mantenendo inalterato il sistema delle fonti monista, nonostante la proliferazione di fonti secondarie ( dominus rimarrebbe il Parlamento). Perchè deve essere mantenuta la centralità della legge del Parlamento? Perché è l’unica fonte prodotta dal soggetto che gode di elezione politica perchè in esso siedono TUTTE le forze politiche presenti in società. A differenza delle fonti subordinate, prodotte dal Governo, che sono espressione della maggioranza: di conseguenza ammettere che delle materie siano decise da questo, significa dare il potere di decidere ad una sola parte. Non è sempre rintracciabile la legge che autorizzi la fonte subordinata, in teoria si tratterebbe di un regolamento illegittimo per la violazione del principio di legalità in senso formale; nella prassi si affermano interpretazioni più elastiche per coprire simili lacune, facendo finta che la legge di autorizzazione ci sia. La disciplina legislativa è la legge 400 del 1988 = disciplina i regolamenti dell'esecutivo (regolamenti di utilizzazione, regolativi e indipendenti, cioè quelli che non hanno la specifica legge di autorizzazione così come vorrebbe il principio di legalità). Questa sarebbe l’autorizzazione IN TERMINI GENERALI che copre i regolamenti indipendenti.
3. In senso sostanziale = sostiene che non solo il potere regolamentare non possa andare contro la legge (debba essere autorizzato), ma deve anche attenersi nei contenuti a quanto la legge abbia già, in termini di principio, disciplinato la materia sulla quale il regolamento è chiamato ad intervenire. Nel momento in cui autorizza il regolamento, la legge dovrebbe anche dare al regolamento dei criteri ai quali il primo dovrebbe attenersi. Tra legge e regolamento intercorrerebbe un rapporto simile a quello tra il decreto legislativo delegato, che per esistere necessita di una legge delega. LA LEGGE NON PUO’ LIMITARSI AD AUTORIZZARE IL REGOLAMENTO, MA DEVE DARE ANCHE CRITERI DIRETTIVI, CIOE’ UNA PRIMA DISCIPLINA DELLA MATERIA CHE POSSA ORIENTARE E VINCOLARE LA DISCREZIONALITA’ DEL GOVERNO NEL MOMENTO IN CUI DOVRA’ ADOTTARE LO SPECIFICO REGOLAMENTO. E’ come se la discrezionalità del Governo nell’adottare la fonte subordinata, si consumasse, precedendo da un’accezione alle successive. Le critiche al criterio in senso sostanziale E’ abbastanza pacifico, che le prime due accezioni, secondo dottrina e Giurisprudenza, esistano e vadano rispettate; viceversa, riguardo il principio sostanziale, vi è chi ne nega l’esistenza poiché significa che ogni volta che il legislatore decide di devolvere una materia al regolamento, non deve solo autorizzarlo, ma anche dare una prima disciplina = ragionare come se potenzialmente ogni possibile materia fosse coperta da riserva di legge relativa. Il contenuto della riserva di legge relativa significa che la legge può devolvere a fonti subordinate la disciplina della materia, a patto che lei indichi i criteri e i principi a cui la fonte subordinata deve attenersi. Tuttavia la Costituzione prescrive le riserve di legge per alcune materie, mentre il principio di legalità prescriverebbe la stessa cosa su tutte le materie; altri risolvono l’antinomia dicendo che il principio di legalità in senso sostanziale esisterà solo dove la Costituzione individua una riserva di legge relativa, fuori dalla quale varranno le prime due accezioni. I due principi, di legalità e costituzionalità, non sono simmetrici: il secondo ha solo 1 significato , cioè stabilire la preferenza della Costituzione sulle fonti primarie, con conseguente annullamento della fonte subordinata; il primo invece possiede 3 accezioni.
TUTTA L’ATTIVITA’ LEGISLATIVA E’ FUNZIONALIZZATA ALL’ATTUAZIONE DELLA
COSTITUZIONE; DUNQUE ANCHE IL PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA’ HA UNA SUA
ACCEZIONE SOSTANZIALE.
Da un punto di vista strutturale questa accezione non solo ammette il principio di costituzionalità in senso sostanziale, ma lo richiede necessariamente per la stessa possibilità di legiferare facendo delle distinzioni. Questa concezione svilisce la funzione legislativa perchè la degrada ad un’ attività funzionalizzata SEMPRE all’attuazione della Costituzione, come se non avesse mai ambiti propri in cui si può decidere ciò che si vuole = CONCEZIONE CHIUSA DELLA COSTITUZIONE (programma totalizzante in cui il legislatore ogni volta che decide di legiferare deve darvi attuazione)
- (^) Tesi maggioritaria: alcuni esaltano il carattere politico della legge e della funzione legislativa; cioè negano in radice che la Costituzione sia il programma totalizzante dei principi che il legislatore deve sempre e solo attuare, ma pensano che la Costituzione sia TENDENZIALMENTE un perimetro di limiti esterni all’interno dei quali è situato il legislatore, in modo che non travalichi questi e faccia scelte che vadano oltre i limiti costituzionali (all’interno agisce come vuole). Uscire dal perimetro significa violare una norma costituzionale, percepita come limite alla possibilità di scelta legislativa. LA SECONDA COSTRUZIONE FAVORISCE AMBITI DI AUTONOMIA CHE L’ALTRA COSTRUZIONE NEGAVA IN RADICE = CONCEZIONE APERTA (la costituzione è un’insieme di limiti esterni che il legislatore non potrà valicare e all’interno dei quali c’è discrezionalità politica del legislatore che potrà assumere tutte le decisioni che vuole) negando il principio di costituzionalità in senso sostanziale. Questa tesi è più compatibile con il carattere politico della legislazione con il principio di sovranità. Critiche alla seconda costruzione: il suo punto debole è la valorizzazione della funzione legislativa, svalutando eccessivamente i principi costituzionali perché se intesi come dei limiti, c’è il rischio che il legislatore non dia attuazione a parti della Costituzione. Rischia di appannare la capacità di orientare le scelte legislative della Costituzione. Il compromesso che nel principio di legalità in senso sostanziale esiste solo quando c’è riserva di legge, qui l’idea che ci siano dei principi costituzionali che devono essere posti dal legislatore valgono solo nel caso ci sia un diritto sociale che imponga al legislatore di darvi attuazione ES diritto alla salute art 32: questo non è solamente un limite esterno che il legislatore non deve valicare, ma vi deve attuazione perchè c’è un preciso principio costituzionale da attuare. Dove non c’è il principio, entro il perimetro, il legislatore decide ciò che vuole. IL PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA’ IN SENSO SOSTANZIALE VALE SOLTANTO LADDOVE CI SIA UN PRINCIPIO COSTITUZIONALE MATERIALE CHE GENERALMENTE COINCIDE CON I DIRITTI SOCIALI (LO STATO SI DEVE OPERARE PER GARANTIRE PRESTAZIONI AI SOGGETTI); IN QUESTI AMBITI VIGE IL PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITA’ ANCHE IN SENSO SOSTANZIALE. Gli ambiti coperti dal principio di costituzionalità in senso sostanziale sono cambiati nei vari momenti storici: negli anni ’70 erano molto ampi, questi ridotti nel corso degli anni = ES oggi molto del contenuto ritenuto necessario del diritto alla salute, non lo si ritiene più tale (non a tutti e a tutti lo stesso modo).
BILANCIAMENTO DELLA COSTITUZIONE
La costituzione accoglie dentro di sé molti principi, spesso antagonisti tra di loro, che devono essere bilanciati e garantiti nel loro nucleo essenziale ( ES la legge che tutela il diritto alla privacy, incide sul diritto contrapposto, il diritto alla libertà di manifestazione del pensiero.) (A) (B) Legiferare è bilanciare diritti costituzionalmente garantiti, tutti tutelati allo stesso modo: in una concezione chiusa prendo un diritto e lo attuo; in una concezione aperta posso scegliere la composizione del bilanciamento, cioè il punto del “recinto” in cui collocarmi. Il segmento è delimitato da due punti estremi: A e B sono i due diritti costituzionali confliggenti, componenti del “recinto” che rappresenta la configurazione delle concezioni aperte della Costituzione; il segmento rappresenta l’insieme di tutte le scelte politiche che il legislatore può adottare liberamente, cioè se deve bilanciare A e B potrà scegliere di adottare una disciplina concreta che privilegi un diritto piuttosto che un altro (A o B), massimizzando uno e restringendo l’altro. Quello che il legislatore non potrebbe fare è collocarsi nei due punti estremi del segmento o oltre questi in quanto scelta illegittima perchè, nel massimizzare eccessivamente un diritto, annienta del tutto l’altro. Il compito della Corte costituzionale è quello di verificare che la scelta del legislatore non si collochi nel punto estremo. I diritti sono dei valori mobili che si possono comprimere fino ad una certa soglia: la parte incomprimbile del diritto = CONTENUTO ESSENZIALE DEI DIRITTI -> abbiamo limitato il diritto ma oltre ad una certa soglia, lo stiamo negando del tutto ( ES chiedendo il ticket per un’assicurazione sanitaria a chi non se lo può permettere, starei ledendo il contenuto essenziale dei diritti; l’indigenza è relativa e non in termini assoluta.) Il principio di costituzionalità esiste:
- Come preferenza di legge
- Non esiste in senso formale
- Esiste in senso sostanziale laddove esista un principio costituzionale che imponga al legislatore una specifica attuazione IL RAPPORTO TRA CRITERIO CRONOLOGICO E GERARCHICO Una questione discussa è quella del rapporto tra criterio cronologico e quello gerarchico: 1° gennaio 1948 e nel 2001 , inseguito alla riforma costituzionale che riscrive il titolo quinto della Costituzione, per quanto riguarda i criteri di riparto delle competenze amministrative tra lo Stato e le Regioni, si verifica la presenza di una nuova forma costituzionale che entra in conflitto con la precedente legislazione. La legge precedente alla Costituzione era stata adottata in conformità al precedente ordinamento, così come la precedente riforma Come è possibile risolvere il contrasto? Secondo il criterio cronologico la nuova Costituzione abroga la precedente, mentre secondo quello gerarchico la prima rende illegittima la precedente. Nel 1948 si risolve attraverso la sentenza n.1 del 1956 = la precedente legislazione era stata prodotta dal regime fascista (leggi fascissittime e liberticide, incompatibili con le nuove leggi protettive di diritti); le alternative erano plurime:
- (^) prima ipotesi: la risoluzione attraverso il criterio cronologico affidava il compito di accertare l’abrogazione a TUTTI i giudici e all’ordinamento giudiziario; tuttavia vi era il timore che i giudici in carica fossero quelli formati durante il regime. - (^) Seconda ipotesi: la ripulitura dell’ordinamento spetterebbe solamente al legislatore, sostenendo la dottrina delle NORME PROGRAMMATICHE poiché il compito delle leggi grava per intero sul nuovo legislatore che dovrà produrre leggi contrarie a quelle del regime e più
