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Diritto ecclesiastico Nozioni di diritto ecclesiastico
Preappello dal 9 dic al 13 Due prove parziali 23 ottobre 20 novembre a crocette 15 domande sufficienza 10 8:
Diritto ecclesiastico=è il diritto dello stato che assegna rilevanza (capacita di produrre effetti giuridici apprezzabili) al fenomeno religioso e al fattore di coscienza. Caso della donna con il capo coperto (velo/suora cattolica)(non viso coperto) nella foto tessera della patente-> lo stato puo introdurre un eccezione alla regola per cui vi deve essere un capo scoperto? Quindi deve prevalere l interesse pubblico o l’interesse della donna per soddisfazione della libertà religiosa? Vi deve essere un bilanciamento di interessi e bisognerà verificare che questo bilanciamento sia proporzionato. Entrambi gli interessi sono garantiti entrambi dalla tutela costituzionale (Liberta di regione e interesse alla sicurezza pubblica). Con il risultato che si otterrebbe col limitare la liberta religiosa, lo stato ottiene un risultato significativo per la aumentata sicurezza pubblica? In questo caso non si ottiene un risultato significativo per l’ aumentata sicurezza pubblica quindi è possibile la foto con il capo coperto. Se si limitasse questo diritto, il bilanciamento sarebbe sproporzionato. Lo stato deve introdurre un eccezione fondata sulla liberta religiosa. Far valere un interesse pubblico alla sicurezza pubblica è eccessivo perche comprime un diritto fondamentale senza ottenere una tutela rafforzata dell’ interesse che si vuole far valere (si comprime il diritto di liberta religiosa). Comprimerlo non è lo strumento meno restrittivo, bisogna usare i mezzi meno restrittivi per limitare il diritto soggettivo. Sentenza 2015 Holt contro hobbes : Detenuto in una prigione americana che chiedeva di farsi crescere la barba per ragioni religiose ( 1cm e mezzo)-> il regolamento della prigione imponeva la barba piu corta (Max 4 mm) , perche nella barba lunga il detenuto poteva nascondere oggetti. Il detenuto fa causa perche il bilanciamento era sproporzionato, nella barba di 1 cm e mezzo non si poteva nascondere nulla, cera la limitazione del diritto ingiustificatamente. L amministrazione penitenziaria avrebbe dovuto introdurre un regolamento che consentiva la lunghezza della barba, doveva utilizzare il mezzo meno restrittivo cioe modificando il regolamento. In questo caso non ce l introduzione di un eccezione, ma il legislatore sta suggerendo di cambiare la regola che vada a beneficio di tutti.
26/ Regola della religious exemption-> si puo derogare alla regola solo se si allega una motivazione religiosa. La giurisprudenza dispone che il bilanciamento di interesse si attua: o modificando la disposizione o suggerendo di introdurre un eccezione fondata sulla motivazione religiosa. In italia cassazione 2017 caso di un indiano sic soggetto a procedimento penale perche indossava il pugnale rituale di 18 cm attaccato alla cintura. Il sic secondo la sua religione deve sempre portarlo alla cintura perche e un simbolo della loro religione. La legge sanziona il porto di armi idonee ad offendere senza giustificato motivo (mentre se ci fosse il giustificato motivo non si applicherebbe la sanzione penale), e quindi la cassazione dovra valutare se il sic lo stia facendo per giustificato motivo oppure no-> la cassazione ritiene che non sussiste il giustificato motivo, sostenendo che vi sia una cornice di regole dell’ordinamento condivise dalle quali non si puo uscire altrimenti si disgrega l ordinamento; quindi è esclusa l opportunità di introdurre un accomodamento fondato sulla religione perche comporterebbe una disgregazione dell ‘ordinamento. In generale in casi come questi puo esser opportuno introdurre un accomodamento e questo verra raggiunto o per legge cioe ad opera del legislatore oppure dal giudice specificamente nel caso singolo, che fa prevalere o aumenta la tutela della liberta di religione. Nel bilanciamento un interesse prevale in maniera maggiore e l'altro in maniera minore ma comunque vengono tutelati entrambi (es 75%-25% non 100%- 0%), bisogna comprimere il meno possibile un interesse avendo un vantaggio anche per l’altro interesse.
Conflitti di lealtà=> cioe i casi in cui la persona si trova sottomessa a due precetti, uno posto dallo stato e uno dalla confessione religiosa e i due precetti confligono. Bisogna decidere a quale precetto dare soddisfazione, se il soggetto va contro il precetto statale va incontro a sanzioni o citazioni in diritto, se va
contro il precetto confessionale va incontro a sanzioni o violazione della coscienza perche non fa quello che crede che sia giusto fare. Nel caso del sic la corte non si e posta il problema del conflitto di lealtà. Tipico caso di conflitto di lealtà è quello dei testimoni di Geova e emotrasfusioni, il testimone e libero di rifiutare le emotrasfusioni, mentre se i genitori testimoni impediscono le trasfusioni del figlio e lui muore ecc i genitori sono soggetti a procedimento penale per omicidio doloso perche l hanno compiuto con piena coscienza e volontà. Prevale l interesse del minore cioe quello di rimanere in vita, lo stato non risolve il conflitto di lealtà. Caso dei pastafariani negli Stati Uniti , una donna pastafariana chiede di fare la foto a capo coperto con lo scolapasta sulla testa. Vi sono due requisiti da rispettare: 1)Se creo l eccezione religiosa bisogna definire cosa sia religione; 2)Va verificato quanto il precetto confessionale influisca sulla vita dell individuo, infatti se l allegazione del motivo religioso assume la forma di un pretesto, il giudice fa fatica a dargli soddisfazione=> 1)Qualificazione della fattispecie, cioe se si tratta di religione o no-> la qualificazione è opera del giudice, in italia la regola è il capo scoperto tranne se vi è motivazione religiosa. Bisogna analizzare il pastafarianesimo (anche se lo stato non deve definire cosa e religione e cosa no) 2)Verificare se l ottemperanza al precetto religioso influisce sulla vita della persona nella misura della percezione che la persona ha di se-> Cogenza : devo valutare se per l individuo la violazione del precetto confessionale determina un danno di coscienza Coerenza : devo valutare se effettivamente l individuo nella sua condotta di vita da dimostrazione di riconoscersi in quel patrimonio confessionale Alla fine la donna ha ottenuto la foto con il capo coperto, la ragione è la stessa che si fa valere per il velo.
Caso dei ministri di culto -> Negli Stati Uniti è prevista un esenzione fiscale totale per i ministri di culto. Negli anni 80 gli abitanti di un paese creano una religione e si qualificano tutti come ministri di culto, per avere esenzione fiscale. Questi soggetti hanno forzato la religione per avere un vantaggio economico, i pastafariani non hanno ragioni economiche in quanto non viene leso alcun interesse pubblico o economico. Mentre nel caso dei ministri di culto vi è lesione dell’interesse pubblico all’ incameramento fiscale e quindi queste persone vengono condannate. Nel caso dei pastafariani non ce un interesse cosi meritevole di tutela da comprimere l’interesse religioso, nel secondo caso si.
Opzione di coscienza al servizio militare ->Il riconoscimento dell'obiezione di coscienza nella legislazione italiana venne introdotto per la prima volta dalla legge 15 dicembre 1972, n. 772 che introdusse il beneficio all'obiezione contro il servizio militare di leva in Italia per motivi morali, religiosi e filosofici, introducendo quindi la possibilità di rifiutare il servizio militare sostituendolo con un servizio non armato; precedentemente non ottemperare al servizio militare obbligatorio significava che gli obbiettori di coscienza, in quanto "disertori" venivano reclusi nelle carceri militari o in ospedali psichiatrici militari, per poi perdere molti dei propri diritti civili. Questa legge introdotta viene introdotta nel 72 in quanto vi sono circa 250 detenuti testimoni di Geova in carcere in quanto non hanno adempiuto all obbligo di servizio di leva (reato di renitenza alla leva). Il sistema non prevedeva l esenzione del servizio di leva a chi fosse stato condannato, quindi erano obbligati svolgerlo dopo la condanna. C’è un conflitto di lealtà, o si introduce una nuova regola o una religious exception, cioe possono non fare servizio militare a condizione che alleghino una motivazione religiosa. Con la legge del 72 viene disciplinata l’opzione di coscienza al servizio militare (cioe vi è l’opportunità di scegliere tra due condotte che l ordinamento mi da)-> allora si decide di introdurre l’ eccezione religiosa, cioe i testimoni di Geova possono allegare una motivazione religiosa che impedisce di svolgere il servizio di leva e fanno cio presentando un’ istanza esponendo il motivo del perché non si puo svolgere il servizio militare. L istanza viene discussa da una commissione di militari che valuta se la domanda del soggetto possa essere accolta, valutando la cogenza e coscienza, cioe che il tizio sia davvero religioso e che metta in pratica quanto la confessione dice. Nel 98 vi è una nuova legge sul servizio militare, che abbandona il modello dell eccezione e rimodella la disciplina, ovvero si puo scegliere se fare militare o no senza la motivazione religiosa, sostituendo il servizio militare con un servizio non armato. Casi di opzione di coscienza-> obiezione al servizio militare; sperimentazione animale; aborto; fecondazione artificiale.
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Nozione di ordinamento giuridico= è inteso come un sistema complesso e ordinato di diritto che si concepisce e si qualifica come supremo, ovvero trae da se stesso la propria legittimazione. Non sono coincidenti le nozioni di ordinamento giuridico e sovranita-> sovranita= coesistenza di popolo e territorio sui quali incide un governo che sia effettivo. Si parla di ordinamento giuridico anche quando non vi sono i caratteri della sovranita; ad esempio nel diritto canonico ce un popolo, cioe i fedeli, e una direttiva di comportamento, ma non ce il territorio. Quindi vi sono ordinamenti giuridici che impongono il rispetto del diritto anche se non ce piena sovranita. Lo stato non puo piu dare per scontato che gli ordinamenti confessionali siano organizzazioni interne al prorpio ordinamento giuridico. Infatti l’ordinamento dello stato quando si relaziona con gli ordinamenti confessionali deve trattarli da pari a pari. Nessuno dei due riconosce l'altro come superiore, ognuno pone il rispetto dei propri precetti e se i precetti dei due ordinamenti confliggono, allora si avrà un conflitto di lealtà. Concetto della preesistenza (contemporanea esistenza)-> lo stato riconosce la preesistenza delle confessioni religiose e la preesistenza di ordinamenti giuridici diversi dal proprio e deve prenderne atto. Negli ordinamenti confessionali non ce una concessione di sovranita da parte dello stato, infatti questi non sono ordinamenti derivati ma originari, della cui esistenza lo stato deve prendere atto. Dal momento in cui lo stato prende atto che tutti coloro che sono sottoposti alla sua giurisdizione appartengono anche a una confessione religiosa, vi e il problema dei conflitti di lealtà e l’atteggiamento dello stato puo essere di varie nature: •Es. ordinamento francese : l’ordinamento francese ha un atteggiamento che considera tendenzialmente irrilevante il fatto che esistano diverse confessioni e che i cittadini si qualifichino in una piuttosto che in un'altra religione. Cio è stato determinati da vari aspetti che hanno condizionato l’atteggiamento di questo stato, quali ad esempio le guerre di religione->
- si crede che la religione sia un elemento divisivo cioe porta allo scontro e non al dialogo e quindi è una materia da trattare solo quando è necessario (carattere divisivo);
- la religione era sentita come elemento di oppressione del clero e dei ceti nobili sul popolo (idoneità a diventare strumento di oppressione sulla popolazione)-> motivi per cui l ordinamento francese e ostile al fenomeno religioso. Es legge francese antivelo-> il dibattito riguardava il tema di utilizzo di simboli religiosi, quali ad esempio il velo e il crocifisso, nello spazio pubblico. Lo spazio pubblico si distingue dallo spazio pubblico istituzionale, cioe lo spazio che è riferibile allo stato: se lo stato espone simboli religiosi, ce identificazione fra lo stato e la confessione religiosa rappresentata; mentre per spazio pubblico, si intende ad esempio la possibilita per l individuo di indossare capi di abbigliamento o accessori che hanno rilevanza simbolica in luogo pubblico-> fino al 2010 in francia vigeva una legge che impediva che nelle scuole pubbliche venisse indossato in modo ostentatorio un simbolo religioso. Nel 2010 è stata introdotta la legge antivelo, la quale impedisce di circolare in luogo pubblico indossando capi di abbigliamento o accessori che impediscano un immediato riconoscimento o identificazione. Il problema si pone per il velo che lascia fuori solo gli occhi o il burqua. La legge prevede sanzioni amministrative per chi circola in luogo pubblico con questi oggetti. Sentenza del 2005-> di fronte a questa legge dello stato francese, si pronuncia la corte europea dei diritti dell’uomo. La francia espone le regioni che stanno alla base di quella legge e queste sono: -sicurezza pubblica, ovvero se non si identifica immediatamente l’ individuo non potra essere garantita la sicurezza pubblica. La corte europea dei diritti dell’uomo risponde sostenendo che manchi un ragionevole bilanciamento, ovvero manca la proporzionalità tra soddisfazione dell’ interesse e lo strumento utilizzato. In altre parole la corte dice che la persona con questa legge è posta nella condizione o di circolare senza indumento e quindi di rimanere chiusa in casa o indossarlo ma essere assoggettato alla sanzione statale-> in questo caso non si ottiene un vantaggio per la aumentata sicurezza pubblica, in quanto lo stato comprometto un diritto fondamtale per ottenere un vantaggio di sicurezza pubblica quasi nullo. -deve essere garantito il diritto del dialogo, cioe il diritto di guardarsi reciprocamente in faccia. La corte europea dei diritti dell’uomo su questo punto da ragione alla francia, ritenendo la sua scelta, in relazione a questa motivazione, proporzionata. Invece il comitato onu ritiene che la francia abbia violato l’art 18 del patto onu, quindi ha dato un termine di 6 mesi alla francia per adeguarsi al precetto (ritiene la scelta della Francia sproporzionata). In conclusione, piu si assegna rilevanza al fenomeno religioso, piu problemi lo stato ha. Lo scopo di una democrazia è quella di garantire la massima tutela dei diritti di tutti assumendo che tutti debbano fare delle rinunce-> la costituzione italiana riunisce questi concetti nell’ art 3 comma 2 e art 2 cost.
[-art 3 comma 2 cost-> è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effetiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese. -art 2 cost-> la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale]. In francia ce un patrimonio di regole e principi che non possono non esser condivisi da tutti, nessuno puo sottrarsi all osservazione di queste norme che tengono insieme l ‘ordinamento, neanche per ragioni religiose-> l ordinamento come tutt’uno prevale sulla soddisfazione nella singola fattispecie del diritto. •Es. Ordinamento italiano -> la religione non viene vista come elemento divisivo perche non ci son state guerre religiose e c’è sempre stata omogeneità religiosa. Lo stato italiano cerca di assicurarne la soddisfazione, cioe si tende ad applicare alla liberta religiosa la concezione di stato sociale, che si applica anche ad altri diritti, come il diritto all’istruzione e alla salute (stato sociale =con esso ci si propone di fornire e garantire diritti e servizi sociali, quindi in relazione all’istruzione e alla salute, si avrà il diritto di essere curato e il diritto di essere istruiti). La liberta di culto in Francia è vista come diritto di esercitare la propria religione senza che lo stato frapponga ostacoli e diritto ad essere protetto dallo stato ma non vi è alcun aiuto o sostegno da parte dello stato, il quale ad esempio non costruisce edifici religiosi o non ne finanzia le attività; in Italia invece lo stato interviene con interventi positivi di sostegno anche con soddisfazione del diritto alla liberta religiosa, perche considerata importante dal punto di vista dello sviluppo umano.
Qualificazioni dello stato nell’ ambito religioso-> 1)qualificazione dello stato a seconda della origine dei valori/ contenuti giuridici che l’ordinamento giuridico si da come valori meritevoli di tutela. Si distingue fra:
- stato confessionista => stato che importa i valori giuridici da una confessione religiosa, quindi conforma il suo ordinamento giuridico sui valori della confessione, i quali vengono da questa importati; il presupposto è che lo stato si identifica in quella confessione religiosa; il diritto confessionale diventa diritto dello stato.
- stato non confessionista (o laico) => Stato che pone i propri contenuti giuridici in modo autonomo (es francia ), ovvero che si da dei principi disinteressandosi che questi possano coincidere o confliggere con quelli confessionali. Una sottocategoria dello stato confessionista è lo stato teocratico-> l’unica differenza si ha nel fatto che nello stato confessionista il diritto dello stato si conforma al diritto religioso, quindi ce il diritto dello stato che copia il diritto religioso; nello stato teocratico non ce un processo di imitazione, il diritto religioso è diritto dello stato. Es sul matrimonio: fino al 70 il matrimonio era indissolubile perche modellato sul matrimonio canonico (stato confessonista); invece nel regno delle due sicilie l’ unico matrimonio disciplinato dal diritto civile era quello disciplinato dal diritto canonico (rinvio al diritto canonico quindi lo stato delle due Sicilie era uno stato teocratico). 2)non ha a che fare con i valori giuridici ma con la maggiore o minore sovrapposizione o incidenza tra autorità civili (statali) e autorita religiose. Si distingue tra:
- stato unionista =>stato in cui le autorita religiose e statali coincidono con le stesse persone
- stato separatista => le autorita statali e religiose sono distinte. Lo stato laico di solito è separatista, ma puo presentare elementi di unionismo. Ad esempio, l’ insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche: questa è praticata da insegnanti con nulla osta del vescovo che stabilisce che la persona possa insegnare religione, ma sono dipendenti dello stato quindi pubblici dipendenti e pubblici ufficiali (autorita civile e religiosa vengono a coincidere); oppure nel caso dei cappelai militari, i quali sono sacerdoti incardinati nella struttura militare, allo stesso tempo sono generali di corpo di armata e sacerdoti, c’è coincidenza tra autorita civile e religiosa. Quindi lo stato laico non è per forza separatista, ma anzi puo presentare elementi di unionismo e lo stato confessinista non e per forza unionista, ma anzi puo presentare elementi di separatismo.
Art 8 cost-> “tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze” -> oggi ci sono 12 intese stipulate con confessioni, anche minoritarie, stipulate e approvate con legge. L’intesa con i testimoni di Geova non è approvata con legge quindi è come se non esistesse. Non esiste alcun intesa con l’Islam, in quanto il governo puo decidere con chi stipulare la trattative e con chi no.
Dal punto di vista personale vi è il problema del pontefice della chiesa cattolica, ovvero questo puo essere trattato come qualunque altro cittadino godendo solo dei privilegi riservati agli ecclesiastici? No, bisogna introdurre un sistema di garanzie per il pontefice-> nel 71 viene emanatra una legge da parte dello stato italiano, ovvero la legge delle guarantige, che serve ad assicurare al pontefice delle garanzie personali di totale inviolabilità della sfera personale; ovvero delle garanzie che gli assicurassero un trattamento giuridico piu vantaggioso di quello riservato agli altri ecclesiastici. Inoltre sempre secondo questa legge, il regno di italia si sarebbe impegnato a versare alla santa sede, e cioe al pontefice, una somma di denaro a titolo di simbolico risarcimento per la privazione dello stato pontificio. Il pontefice pio IX rifiuta le leggi guarantige, nei rapporti esterni si dichiara prigioniero, mentre nei rapporti interni considera illegittima invasione la privazione dello stato pontificio e rifiuta i soldi offerti dallo stato (riufiutati anche da tutti i suoi successori fino al 1929). Pio IX si rivolge ai cattolici con due lettere, una del 1874 e una del1877-> nel 74 si rivolge con una non expedit (=non e opportuno), ovvero ritiene non sia opportuno che i cattolici italiani continuino ad avere rapporti con lo stato italiano, questi avrebbero dovuto scegliere tra papato e regno di italia (tentativo di boicottaggio). Il non expedit non ebbe seguito, quindi nel 77 si rivolge ai cittadini cattolici con una non licet (=non è consentito secondo il diritto canonico), ma anche questo non ebbe seguito. Nel 70 il potere temporale dei papi era ormai terminato, infatti non ci fu la reazione di popolo che il papa si aspettava. Ci furono rapporti pessimi tra stato e santa sede fino alla prima guerra mondiale, dalla quale si ricomincio’ a prendere in considerazione la santa sede valutando se darle sovranita territoriale, cioe farla tornare visibile nel quadro internazionale. Vi era infatti il dubbio se stipulare un trattato con la santa sede, che avrebbe portato alla creazione di uno stato con a capo la santa sede e con piccola parte di territorio ceduto dallo stato alla santa sede. Con il fascismo si mostra un aperto anticlericalismo, pero mussolini vuole l’appoggio della chiesa, quindi il movimento diventa clericale-> nello stesso anno si ha l’introduzione della religione cattolica come insegnamento obbligatorio nelle scuole. Nel 1929 vengono stipulati i patti lateranensi (non è un trattato, ma un concordato)-> sono un blocco normativo che si compone di un trattato, un concordato e quattro allegati-> tutti sono resi esecutivi in italia con la legge di esecuzione 810 del 29 (atto di adattamento interno rispetto all’atto internazionale).
- Trattato = vero e proprio trattato internazionale, cioe un accordo tra stati (regno di italia e stato città del Vaticano). Lo stato Città del Vaticano inizia ad esistere grazie a questo trattato, in quanto prima era inesistente. Da questo momento la santa sede opera come ente esponenziale di uno stato sovrano. [importanti gli Art 1,11, 23 del trattato lateranense].
- Concordato = stipulato simultaneamente al trattato, reso esecutivo in italia con la stesa legge di esecuzione, stipulato tra gli stessi soggetti (cioe mussolini come capo di stato e Gasparri come segretario dello stato del Vaticano). Pero nel concordato la santa sede non opera come ente esponenziale di uno stato, ma come ente esponenziale di una confessione religiosa. Il concordato discipina i rapporti tra stato italiano e chiesa apostolica cattolica romana (tra stato e confessione religiosa), non rapporti tra stati. Disciplina il regime giuridico di quella confessione regliosa, e quindi dei suoi appartenenti, nell’ ordinamento giuridico italiano. Riguarda lo status giuridico dei cattolici e della chiesa cattolica in italia. Art 1 del trattato lateranense (cioe trattato fra la santa sede e l’Italia)-> la dichiarazione di confessionismo prevista nello statuto Albertino viene ribadita nel trattato. Questo articolo è stato collocato nel trattato e non nel concordato perché il trattato è internazionale, mentre il concordato no; quindi per questo l’ italia è vincolata anche nell’ ambito internazionale.
- Allegati -> mappe che stabiliscono i confini dello stato del Vaticano e i privilegi di extraterritorialità, cioe gli edifici che sono fuori dal territorio ma godono dello stesso valore giuridico. L’ultimo degli allegati è la Convenzione finanziaria-> i rapporti tra stato e santa sede sono regolati anche dal punto di vista finanziario. Nel 1929 viene rispolverata la legge delle guarantige: la somma non era mai stata riscossa dalla santa sede, quindi versata dallo stato e riscossa dalla santa sede in un'unica soluzione dal 1929. La somma ricevuta sara percepita nella banca del Vaticano; inoltre viene costituita l’amministrazione della santa sede per le opere religione, che successivamte diventa IOR=istituto per le opere di religione. Gli amministratori dello ior possono essere sottoposti a processo penale per reati finanziaria in italia? (cioe alla giurisdizione civile e penale italiana)=> l’ Art 11 trattato lateranense dispone che gli enti centrali della chiesa cattolica sono esenti da ogni ingerenza da parte dello stato italiano. La cassazione quindi afferma che ior è un ente centrale della chiesa cattolica ed “essere esenti da ogni ingerenza da parte dello stato italiano” significa piena immunità civile e penale, perciò gli amministratori dello ior non saranno perseguibili dalla giurisdizione civile o penale. Nel 2003 vi è la sentenza 22516, in cui la posizione della cassazione è ribaltata-> possono essere perseguiti gli amministratori della radio vaticana per emissioni elettromagnetiche superiori alla soglia stabilita per
legge? La cassazione afferma che gli enti centrali della chiesa cattolica devono essere pochissimi e l elenco deve essere individuato tassativamente; la Radio vaticana non viene riconosciuto come ente centrale della chiesa cattolica, quindi vi è l’ inapplicabilità dell’art 11 e perciò non ce immunita di giurisdizione civile e penale per questi amministratori.
Legge di esecuzione -> è l’ atto di adattamento dell’ordinamento interno rispetto agli accordi stipulati fra stato e chiesa cattolica-> vi è la legge di esecuzione 810/29, che è la legge di esecuzione dei patti lateranensi (trattato, concordato e i quattro allegati) e la legge di esecuzione 121/85, che è la legge che apporta modifiche ai patti lateranensi. Senza l’atto di adattamento l’accordo con la chiesa cattolica esiste, ma sul piano giudirico è come se non esistesse. Legge di applicazione -> serve a dare applicazione a qualcos’altro: sia i patti lateranensi, sia l’accordo di revisione dei patti lateranensi sono normative generali, non di dettaglio, il che rende necessarie le normative di applicazione. Ad esempio, l’art 34 del concordato (cioe la legge 810/29, ovvero i patti lateranensi) è l’unica disposizione che disciplina il matrimonio in linea generale, quindi si rende necessaria una legge di applicazione che disciplini i dettagli. Nel sistema delle fonti le due leggi sono diverse: la legge di esecuzione è una legge bilaterale , cioe da esecuzione ad un accordo con la controparte, mentre la legge di applicazione è unilaterale. La legge 810/29 (legge di esecuzione) è una legge bilaterale (concordata) o binegoziata, mentre la legge 847/29 (legge di applicazione) è una legge unilaterale (non concordata). La legge 847/29, che da applicazione all’ art 34 della legge 810/29, sostanzialmente è bilaterale cioe disciplina l’ accordo tra chiesa e stato , ma nel sistema delle fonti italiane questo accordo non risulta, ovvero non risulta che segua ad un accordo. La legge 848/29 è un’altra legge di applicazione, la quale disciplina gli enti e i beni ecclesiastici, e per questa vale la stessa cosa della legge 847/29. Nel 29 quindi si ha una legge di esecuzione, che da esecuzione al trattato del concordato (l.810/29) e due leggi di applicazione (l. 847 e 848/29). Nell 1984 viene stipulato l’ accordo di villa madama , reso esecutivo dalla legge 121/85 , la quale disciplina il nuovo accordo fra stato e chiesta cattolica, sostituendo il concordato del 29 (l.810/29) -> quindi saranno applicabili la legge 810/29 per la parte in cui si da esecuzione al trattato e agli allegati e la legge 121/85. Ci si aspetta quindi che le vecchie leggi di applicazione (l. 847 e 848) vengano sostituite da nuove leggi di applicazione, rispettivamente su matrimonio (l.847) e beni ed enti ecclesiastici (l.848) -> questo modello verrà utilizzato solo per la materia degli enti e dei beni ecclesiastici, quindi la legge 848/29 non esiste più in quanto sostituta dalla legge 222/85. Per quanto riguarda invece il matrimonio, non ce una legge matrimoniale che sostituisca quella del 1929 (l. 810/29)-> infatti non esiste piu l’art 34 della legge 810/29 (che disciplina il matrimonio) e nell’84 non ce stata una legge di applicazione dell art 8 legge 121/85 (che disciplina anch’esso il matrimonio). Quindi si continuera ad utilizzare la legge 847/29 con una ratio vicina al pensiero della corte dell 84, e la legge si potra applicare solo nella parte in cui non sia incompatibile con l’art 8 l.121/85, cioe con la disciplina sopravvenunta (criterio di successione temporale ). Tutte le parti incompatibili con l’art 8 non si applicano più. Nel 1929 vengono stipulati i patti lateranensi, i quali riguardano la sola chiesa cattolica, pero ci si vuole occupare anche delle altre confessioni religiose. Legge 1159/29 -> legge sui culti ammessi: “sono ammessi nello stato culti diversi dalla religione cattolica apostolica e romana, purché non professino principi e non seguano riti contrari all’ordine pubblico e al buon costume”. Questa è una legge formalmente e sostanzialmente unilaterale (ovvero legge dello stato scritta in piena autonomia) e viene applicata alle religioni diverse da quella cattolica. Quindi la chiesa cattolica sara dotata di un sistema di fonti dedicato, mentre per le altre religioni di applica la legge 1159/29, a meno che la singola confessione religiosa non sia riuscita ad ottenere un’intesa con lo stato ai sensi dell’art 8, comma 3 cost, e questa intesa sia stata approvata con una legge di applicazione. Vi possono essere vari gradini: 1)chiesa cattolica 2)confesisoni che hanno stipulato intese
- confessioni che hanno stipulato intese ma non approvate; ad esempio i testimoni di Geova-> hanno stipulato due intese con lo stato, una nel 2000 e una nel 2007, ma queste non sono mai state approvate con
Prima dell’approvazione della costituzione, l’assemblea costituente del 1946 costituita da: -200 seggi democrazia cristiana (DC) -100 seggi comunisti (PCI) -100 seggi socialisti (PSI) e per votare necessario che ci fosse un accordo tra almeno due tra questi tre grandi partiti-> infatti la costituzione è stata scritta con l’accordo di almeno due di questi partiti, con compromessi sia da una che dall’altra parte (ovvero tra dc da un lato, e dall’altro uno dei due partiti di sinistra). Ad esempio, per quanto riguarda l’espressione “tutte le confessioni sono ugualmente libere davanti alla legge”, un partito voleva la parola “liberi”, mentre l'altro “uguali”, quidni hanno trovato un compromesso e hanno scritto “ugualmente libere”. Tema della costituzionalità-> sentenza 117/79 -> caso in cui dei testimoni avevano rifiutato di prestare giuramento professandosi atei e dichiarando di non poter accettare la formula di rito limitatamente alle parole "davanti a Dio” Quindi la corte costituzionale dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 251, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui, dopo le parole "il giudice istruttore ammonisce il testimone sulla importanza religiosa..." e dopo le parole "consapevole della responsabilità che con il giuramento assumete davanti a Dio..." non è contenuto l'inciso "se credente"; Si erano avute molte sentenze di rigetto che bocciavano l’idea di rivedere alcune disposizioni della costituzione, ovvero il legislatore non provvedeva, quindi la corte costituzionale procede autonomamente utilizzando la sentenza additiva. Questa puo essere utilizzata solo nel casi in cui questa sia l’unico modo per rendere costituzionalmente compatibile alla costituzione (la corte si sostituisce al legislatore con una finzione ). L esistenza stessa della sentenza additiva stravolge la separazione dei poteri, non ce un potere legislativo solamente in capo al legislatore in quanto in piccola parte è anche in capo anche alla corte costituzionale. Ci sono elementi che nell’ordinamento giuridico non possono non essere cambiati, il diritto deve adeguarsi all’evoluzione della societa. Quando viene scritta la costituzione, questa nasce da uno stravolgimento della forma di stato di governo e nel sistema delle fonti la costituzione è sovraordinata. Viene introdotto l’istituto della illegittimità costituzionale, ovvero si dice che tutto quello che è sottordinato alla costituzione deve rispettarla. Quando entra in vigore la costituzione, si opta per un sindacato di costituzionalità misto (tra diffuso e accentrato), ovvero viene istituita la corte costituzionale. Sindacato di costituzionalità accentrato= vi è un solo organo che valuta il contrasto tra le fonti e questo sindacato accentrato è previsto per gli atti aventi forza di legge, consentendo un ricorso incidentale o principale. Sindacato di costituzionalità diffuso= tutti i giudici, allorché debbano applicare una norma di legge per risolvere il caso a loro sottoposto, hanno il potere di verificarne la costituzionalità e, ove ne rilevino il contrasto con la costituzione, disapplicarla. Il sindacato diffuso è applicato in materia di atti amministrativi, quindi se l’atto amministrativo è considerato illegittimo dal giudice amministrativo, questo lo annulla, se è considerato illegittimo dal giudice ordinario, questo lo disapplica. Caso del crocifisso nelle aule scolastiche: ci sono stati due casi, nel primo si decide di procedere facendo valere diritti soggettivi davanti al giudice ordinario e cosi chiedendo la rimozione del crocifisso; nel secondo si chiede di rimuovere il crocifisso attraverso una richiesta scritta davanti al consiglio amministrativo; questo risponde con un atto di diniego e devolve la questione al TAR veneto, il quale considera il crocifisso legittimamente esposto. Invece il tar Lombardia lo considera illegittimamente esposto-> questo a prova che il sindacato diffuso non produce mai effetti erga omnes. Con il sistema misto si introduce un organo nuovo e un potere nuovo, ovvero la corte costituzionale , che può sindacare il comportamento del parlamento, il quale dopo l’istituzione della corte costituzionale non ha piu potere supremo. La prima sentenza della corte costituzionale risale al 1956: Sentenza 1/1956 -> vi è una distinzione fra norme programmatiche e norme precettive e una distinzione fra sindacato di legittimita su norme preesistenti alla costituzione e su norme successive alla costituzione. 1)norme precettive= la costituzione contiene norme di diversa natura, infatti alcune norme sono immediatamente precettive, con contenuto precettivo immediatamente identificabile, e solo queste nome possono essere utilizzate come parametro di costituzionalità. Se una legge contrasta con questa norma allora è sicuramente incostituzionale. Norme programmatiche= indicano degli obiettivi di principio tendenziali che vincolano il legislatore ma per la loro genericità non possono essere utilizzate come parametro di legittimita costituzionale. Ad esempio l’art 3 cost (norma sul principio di uguaglianza) è una norma programmatica priva di contenuto precettivo. 2)sindacato di legittimita costituzionale su norme preesistenti o successive alla costituzione -> la corte cost puo dindatare la legittimita di quanto scritto dopo la cost, su quelle prima non puo operare un sindacato di
legittimità, sarà compito del parlamento farlo con gli strumenti che gli competono. Pero con la sentenza 1/ la corte dispone che: “ L'assunto che il nuovo istituto della "illegittimità costituzionale" si riferisca solo alle leggi posteriori alla Costituzione e non anche a quelle anteriori) non può essere accolto, sia perché, dal lato testuale, tanto l'art. 134 della Costituzione quanto l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, parlano di questioni di legittimità costituzionale delle leggi, senza fare alcuna distinzione, sia perché, dal lato logico, è innegabile che il rapporto tra leggi ordinarie e leggi costituzionali e il grado che ad esse rispettivamente spetta nella gerarchia delle fonti non mutano affatto, siano le leggi ordinarie anteriori, siano posteriori a quelle costituzionali. Tanto nell'uno quanto nell'altro caso la legge costituzionale, per la sua intrinseca natura nel sistema di Costituzione rigida, deve prevalere sulla legge ordinaria ”. Quindi la corte Afferma la propria competenza a giudicare sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge anche se anteriori alla entrata in vigore della Costituzione. Rapporti tra patti lateraneis e costituzione-> nell’assemblea costituente, riguardo al fatto revisionare i patti lateranesi, tutti avevano l idea di cambiarli in quanto cerano disposizioni inconciliabili-> vi era il timore che se vi fosse stata la vittoria alle elezioni della democrazia cristiana, allora non ci sarebbe stata la revisione dei patti lateranensi, mentre se vi fosse stata la vittoria del PCI e del PSI, allora si avrebbe avuto il rifiuto di continuare a dare atto ai patti lateranesi; nel senso che sul piano esterno lo stato italiano avrebbe comunicato alla santa sede che non si considerava più vincolato al concordato lateranense, mentre sul piano interno sarebbe stata sufficiente una legge che abrogasse la legge 810/29, nella parte in cui dava esecuzione al concordato lateranense. Il papa in questo dibattito intervenne dicendo che il trattato e il concordato sono una cosa unica e la loro sorte deve essere unica, quindi o si denunciano entrambi o si mantengono entrambi. Alla fine i patti lateranesi, cioe il concordato e il trattato, vengono considerati come una cosa unica. Art 7 cost -> unico articolo che disciplina i rapporti tra i patti lateranensi e la costituzioni. Comma 1: “ Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani ”. Ha una portata soggettiva, ovvero tratta dello stato e della chiesa cattolica (non disciplina un rapporto fra stati, ma fra stato e una confessione religiosa). Sovrani= la sovranita disciplinata in questo articolo non è la stessa sovranita che si attribuisce allo stato, nel senso che attribuisco questa sovranita allo stato, la intendo come sovranita piena, ovvero presenza di popolo, governo, e territorio; mentre se la attribuisco alla chiesa cattolica, la interno in maniera diversa, ovvero il suolo è quello italiano, nell ordinamento italiano, quindi non è la stessa sovranita. Ordine=ripartizione fra materie spritiruali (piena indipendenza e sovranita della chiesa ) e materie temporali (piena indipendenza e sovranita dello stato)-> questi due insiemi hanno un sottoinsieme condiviso, cioe le materie miste, su cui si cerca di trovare un accordo: queste materie sono disciplinate di comune accordo tra stato e chiesa ed entrambi possono dettare legge, ma ne ne lo stato ne la chiesa possono pretendere piena indipendenza e sovranita.
Il concordato (patti lateranensi) è nato come strumento politico e di governo durante il periodo fascista. Con la nuova costituzione pero il concordato ha la necessita di essere riqualificato. La premessa per far si che venga mantenuta l’operativita del concordato è quella di immaginare che questo sia necessario, altrimenti se viene reputato non necessario, si dovra rifiutare. Le materie miste sono materie che per loro natura hanno doppia valenza, cioe valenza spirituale e valenza temporale e quindi posono essere di interesse sia per lo stato che per la chiesa e in generale per le confessioni=> questo giustifica la necessita di rapporti tra stato e chiesa, ovvero la necessita di avere un concordato, capace disciplinare le materie miste, non quelle di competenza esclusiva di stato e chiesa. In questo modo viene mantenuta la necessita di un rapporto stato chiesa anche in una nuova forma di governo. Questo percorso trova riscontro nell’ art 7 comma 1 e 2cost -> Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani.
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Pero questo sistema concettuale di res spirituali, res temporali e res miste non funziona a livello teorico, in quanto si formano continui conflitti in relazione alla competenza dello stato/chiesa nelle varie materie, perche ad esempio la singola fattispecie ricade in piu di una materia. Secondo la regola, se la chiesa si occupa di una determinata materia, allora questa appartiene alle materie spirituale e quindi all’ordine canonico spirituale, e se lo stato si occupa di una determinata materia, allora questa appartiene alle materie temporali e quindi all’ordine statale. Pero quasi tutte le materie sono miste, nel senso che quasi ogni materia
Anche nell art 19 cost non vi è il sindacato sui principi, vi è solo sui riti, cioe su quello che le persone fanno in concreto. Lo stato non si interessa dei principi, ovvero tutto cio che non disciplina il comportamento, e non se ne puo interessare, altrimenti incorre in violazione della costituzione. Ci sono vari tentativi di distinguere tra materie rintranti nell’ordine spirituale e materie rientranti nell’ordine dello stato, pero non assumendo che queste siano per loro natura temporali e spirituali ma partendo dalla premessa che le materie appartengono a un ordine o all altro a seconda della insindacabile autonomia dello stato. Vi è un tentativo che individua come criterio primo di discrimine la riserva di legge, ovvero le materie che la costituzione copre con riserva di legge appartengono per forza allo stato, ovvero sono materie in cui lo stato pretende ed è obbligato ad imporre la sua disciplina. Con riferimento all’art 7 comma 1 cost, si deve utilizzare il concetto di ordine come complesso di materie, interessi e contenuti; il concetto di ordine non si può utilizzare come sinomino di ordinamento. Si deve abbandonare la premessa per cui gli ordini preesistono, premessa per cui le materie sono ontologicamente di una natura o dell altra, in quanto nessuna materia è per sua natura una cosa o l’altra, ma sono tutte una cosa e l’altra e lo sono in forza delle scelte compiute in modo autonomo dallo stato. Inoltre nell’art 7 comma 1 vi è un divieto di ingerenza e contaminazione, che opera in un doppio senso, ovvero da parte delle confessioni nell’ordine dello stato e da parte dello stato nell’ordine delle confessioni. Per distinguere gli ordini la cassazione, con la sentenza 22516/2003 (caso radio vaticana), sostiene che ovunque vi sia potestà di imperio dello stato è esclusa qualsiasi indipendenza e sovranita della chiesa e in generale delle confessioni religiose. 9rovescia la sentenza dell 87, restringendo gli enti centrali e afferma anche ammessa la non ingerenza da parte dello stato nell amministrazione degli enti della santa sede questo non significa piena sovranita perche, come detto sopra. (Sara lo stato visto che sovrano a distinguere i due ordini).
15/ Art 7 comma 1 (“ la chiesa e lo stato sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani”) => la portata deve essere coincidente con la ratio legis-> vi è una distinzione fra ordine e reciproca indipendenza e sovranita. Per quanto riguarda l’ordine, si deve abbandonare l’idea iniziale per cui gli ordini preesistono, ma si deve abbracciare l’idea per cui gli ordini vengono definiti dallo stato, ovvero non sono precostituiti. Sulle materie miste, cioe materie le materie di rapporti fra stato e chiesa, incide l art 7 comma 2 (“ i loro rapporti sono regolati dai patti lateranensi ”). Tutte le res potenzialmente sono miste, cioe possono essere oggetto d’accordo; pero non tutte possono essere oggetto d’accordo, cioe ci sono dei limiti che stabiliscono cosa non puo essere oggetto d’accordo perche appartiene all ordine esclusivo della chiesa (principi/dogmi) e contenuti che appartengono all ordine dello stato che non possono essere oggetto di accordo con la chiesa cattolica (es materia penale,non ci puo essere accordo con un soggetto terzo confessionale ). Per quanto riguarda la sovranita, quella dello stato è piena, mentre quella della chiesa no, ovvero questa sara dotata di una sovranita che fa riferimento al concetto spirituale e non territoriale. La reciproca indipendenza e sovranita implica il divieto di reciproca ingerenza e contaminazione, che opera in doppio senso. Da parte della chiesa, non si impedisce alla chiesa cattolica di esprimere la sua opinione legittima, ma si impedisce che quelle idee/posizioni trovino riscontro nella legge italiana, cioe si impedisce che queste diventino legge, altrimenti si avrebbe contaminazione da parte dell’ordine religioso nell’ordinamento dello stato. Es legge 40/2004 in materia di fecondazione assistita-> questa legge è stata oggetto di una serie di pronunce di legittimita costituzionale perche è stata interamente scritta pensando a posizioni concettuali di natura religiosa e quindi è un esempio di contaminazione religiosa nella legge dello stato-> la legge imponeva il divieto assoluto di fecondazione eterologa, ovvero il ricorso a un donatore terzo. Questa legge dello stato, scritta sotto condizionamento dei precetti religiosi, sosteneva che se quella coppia non potesse avere un figlio, allora sarebbe stata esclusa la fecondazione eterologa. Il condizionamento religioso limita diritti di chi vorrebbe un'altra cosa-> la corte ha consentito la fecondazione eterologa in caso di sterilità bilaterale, sulla base dell’idea che se lo stato si disinteressa dei principi della religione, si disinteressa di tutto il complesso normativo che discende da quei valori. Il divieto di ingerenza vale anche per lo stato-> secondo l’ art 7 comma 1 e l’art 8 comma 2 (“ le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno il diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano” ) lo stato non puo interferire nella posizione del diritto confessionale. Ai sensi del 7 comma 1 lo stato si disinteressa del dogma e ai sensi dell’art 8 comma 2 si disinteressa del diritto confessionale=> divieto di ingerenza in capo allo stato nell ordine delle confessioni religiose (7 comma 1) e nell ordinamento delle confessioni religiose (8 comma 2).
Il fatto che gli ordini siano distinti non significa che anche gli ordinamenti debbano esser completamente distinti. Gli ordinamenti, in forza del fatto che si concepiscono come supremi sono tendenzialmente indipendenti e impermeabili, ma di regola possono compenetrarsi-> possono stipulare accordi e trattati. “Rapporti” => l’art 7 comma 2 discipina i rapporti fra stato e chiesa (“ i loro rapporti sono regolati dai patti lateranensi”) , l’art 8 comma 3 disciplina i rapporti fra lo stato e le confessioni diverse da quella cattolica (“ i loro rapporti con lo stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze”). Non si tratta di rapporti politici o diplomatici, ma si tratta di rapporti intesi come cessioni di contenuti giuridici. Gli ordini sono separati e gli ordinamenti sono separati, ma comunque lo stato acconsente a che i contenuti giuridici provenienti dall’ordinamento della chiesa passino all’ordinamento dello stato perche, dal momento che lo stato decide di assegnare rilevanza al fattore religioso in funzione di garantire la tutela e la liberta, deve valutare il modo migliore per raggiungere quegli obiettivi e consentire rapporti con gli ordinamenti confessionali. La legge 218/95 determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri -> lo stesso vale anche nei rapporti stato chiesa, cioe si possono riconoscere effetti giuridici in italia in base a negozi stipulati secondo il diritto canonico. Es. matrimonio disciplinato dal diritto canonico che è riconosciuto come tale dal diritto dello stato; questo è un negozio religioso che viene riconosciuto dall ordinamento dello stato=> gli effetti giuridici vengono importati nell ordinamento dello stato partendo dal diritto canonico, ovvero vi è un riconoscimento degli effetti giuridici nell’ordinamento dello stato [ riconoscimento di un negozio giuridico ] Oltre al riconoscimento di un negozio giuridico, vi è anche il riconoscimento di una sentenza canonica del tribunale ecclesiastico, ovvero della sentenza di nullita del matrimonio canonico, che produce gli stessi effetti nell ordinamento dello stato, cosi come vale per il riconoscimento delle sentenze straniere. Questa disciplina è applicabile solo per la religione cattolica, mentre per tutte le altre confessioni religiose è escluso il riconoscimento di effetti civili [ riconoscimento di una sentenza canonica ] L’art 34 comma 4 del concordato disciplina il provvedimento di dispensa: questo è uno scioglimento che si attua nel caso in cui il matrimonio non sia stato consumato; il matrimonio nasce valido ma in forza della inconsumazione il rapporto è viziato da una patologia soppravvenuta e quindi si puo ottenere un provvedimento di dispensa, che è l’unica ipotesi di scioglimento per il diritto canonico. Prima del 1970 l’ unica via per porre fine al matrimonio era un provvedimento di dispensa per inconsumazione e si otteneva mediante il riconoscimento del provvedimento amministrativo da parte della corte d’appello. Da quel momento in poi i due coniugi non saranno più marito e moglie ne per la chiesa ne per lo stato, ma lo sono stati fino a quel momento [riconoscimento di un atto amministrativo] Oppure vi sono i casi di diritto confessionale, che in forza di qualche fattispecie di rinvio diventa applicabile nell’ordinamento dello stato [riconoscimento di diritto confessionale] -> viene importato il diritto confessionale, cioe questo diventa rilevante anche nell’ordinamento dello stato. Cio in forza di un rinvio espresso al diritto confessionale o in forza di un rinvio implicito al diritto confessionale. Rinvio espresso=> Es art 34 concordato comma 1-> “ lo stato italiano, volendo ridonare all’istituto del matrimonio, che è base della famiglia, dignità conforme alle tradizioni cattoliche del suo popolo, riconosce al sacramento del matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, gli effetti civili”)-> “disciplinato dal diritto canonico” è un criterio di collegamento che rinvia al diritto canonico e dice che tutto quello che concerne il matrimonio canonico in italia è regolato dal diritto canonico (vi è un rinvio in blocco da parte dello stato alla disciplina canonica del matrimonio). Rinvio implicito o presupposizione=> il diritto dello stato utilizza come presupposta una nozione che e costretto a importare da un ordinamento confessionale. Nozione di vescovo, parrocchia ecc= nozioni che vengono importate dal diritto canonico e senza quelle nozioni presupposte il diritto dello stato diviene inapplicabile. A volte non basta il rinvio dello stato, ma è necessaria un’ interposizione pattizia: ad esempio, nei penitenziari vi sono convenzioni amministrative tra l’amministrazione penitenziaria e le confessioni presenti nel carcere sul tipo di pasti che questi possono consumare. Art 7 comma 2 -> idea condivisa che i patti lateranensi cosi com’erano, erano incompatibili con la costituzione: la dc voleva introdurre nella costituzione (appunto nell’art 7) una garanzia per i patti lateranesi, per evitare che fossero denunciati o dichiarati illegittimi-> quindi il legislatore puo decidere di ricorrere ad una tecnica di rinvio, che puo essere di vario tipo, cioe recettizio o materiale o fisso (sono sinonimi), contrapposto al rinvio formale o mobile o non recettizio (sono sinonimi). Rinvio recettizio (o materiale o fisso)=È un rinvio al singolo specifico atto di un altro ordinamento. Un esempio in costituzione è dato dall’art. 7.2 cost. Se una norma di rango costituzionale rinvia con rinvio recettizio a una norma legislativa (es l.810/29, legge di esecuzione dei patti lateranensi), la legge 810/
costituzionalizzato la legge 810, facendo diventare i patti fonte costituzionale, i quali in blocco sono recepiti nel testo dell’art 7 comma 2. La legge 810/29 diventa, in forza di quel rinvio, legge di rango costituzionale. Conseguenze della costituzionalizzazione dei patti : 1)se la legge è di rango costituzionale e dovesse esserci contrasto materiale tra patti lateransi e costituzione, l’antinomia (cioe contrasto tra fonti dello stesso livello) è risolta col criterio di specialità= la speciale deroga alla generale. Es. Art 5 concordato: prevedeva che i sacerdoti apostati, cioe quelli che avessero rigettato la tonaca, non potessero essere impiegati nelle pubbliche amministrazioni in tutti gli uffici che comportavano rapporti con il pubblico; ciò è in contraddizione con l’art 3 cost, per cui tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge senza distinzione di religione. Cio signiifica che la qualifica religiosa non rileva per i fini dello stato e nell’ordinamento dello stato. In questo caso prevale la legge speciale: la regola generale è l’art 3 cost, quella speciale che deroga l’art 3 cost è l’art 5 del concordato. Quindi tutti i casi di contrasto tra disposizioni concordatarie e costituzione si risolvevano a vantaggio delle disposizioni concordatarie in forza di un criterio di specialità. 2)se la norma di esecuzione (l.810) e stata elevata a livello costituzionale non sara possibile una questione di legittimità costituzionale di quella stessa norma, ovvero la l.810/29 è messa a riparo da qualsiasi questione di legittimita costituzionale, perche è essa stessa parte della costituzione. Inoltre si puo utilizzare la l.810 come parametro di legittimita costituzionale delle altre leggi, perché è stata incorporata nell’art 7 comma 2. Nel 1970 vi è stata la legge sul divorzio (l.898/70)-> è consentito il divorzio per il matrimonio civile e la cessazione degli effetti civili per il matrimonio canonico. Prima il matrimonio era indissolubile, non era data possibilita di scioglimento. Nel 70 lo stato si da unilateralmente la legge sul divorzio che prevede la cessazione degli effetti civili anche per il matrimonio canonico. Per attaccare la legge sul divorzio, È stata posta la questione di legittimita costituzionale della legge 898/70 nella parte in cui consentiva lo scioglimento matrimoniale; come parametro fu utilizzato l’art 7 comma 2. L’art 34 comma 1 del concordato: lo stato riconosce al sacramento del matrimonio la sua natura sacramentale, che e quella di diritto canonico e disciplinato dal diritto canonico -> l’art 34 importa nell ordinamento dello stato il sacramento matrimoniale cosi come disciplinato dal diritto canonico. Importa in blocco quel negozio, al quale riconosce effetti civili, e la sua disciplina, cosi come e disciplinato dal diritto canonico. Questo è un recepimento in blocco di tutto il diritto matrimoniale canonico, il quale prevede l’indissolubilita del vincolo matrimoniale. Se l’art 34 comma 1 recepisce in blocco la disciplina canonica del matrimonio, diventa contenuto costituzionale anche l indissolubilità del matrimonio, che però nella costituzione non ce. Il tribuale di Siena pone la questione di legittimita di tutta la legge 898/70 nella parte in cui consente la cessazione degli effetti civili, dicendo che questa legge è incostizionale per violazione dell’art 7 comma 2 nella parte in cui recepisce i Patti Lateranensi e quindi nella parte in cui l’art 34 del concordato recepisce in blocco la disciplina matrimoniale canonica. In questo caso si stanno utilizzando le disposizioni dei patti come paramento di costituzionalità di una legge dello stato. Questa interpretazione è quella che garantisce la maggior cifra di privilegi alla chiesa cattolica e la minore sovranita dello stato. La corte costituzionale, con la sentenza 169/71 , esclude che possa funzionare cosi, e lo esclude non negando che l art 7 comma 2 che avrebbe costituzionalizzato i patti, ma negando che nell’art 34 comma 1 ci sia una ricezione in blocco del diritto matrimoniale canonico. Nel senso che la corte sostiene che lo stato con l’art 34 comma 1 non ha recepito in blocco la disciplina matrimoniale canonica, ma potrebbe essere visto come l’impegno dello stato a riconoscere al sacramento matrimoniale canonico gli stessi effetti del matrimonio civile, libero restando lo stato di disciplinare come meglio crede gli effetti del matrimonio civile (sovranita piena dello stato nella disciplina degli effetti civili del matrimonio e limito la portata dell’art 34 comma 1 a un impegno da parte dello stato a riconoscere al matrimonio canonico gli stessi effetti del matrimonio civile). Quello che impedisce l’art 34 comma 1 è una differenza di trattamento tra i due matrimoni, ovvero non si puo trattare il matrimonio canonico peggio di come si tratta quello civile. Quindi se lo stato sceglie di disciplinare in modo nuovo il matrimonio civile consentendo lo scioglimento, è altrettanto libero di estendere la possibilita di scioglimento, nella forma di cessazione degli effetti civili, al matrimonio canonico. Nel 1971 si ha una fase di rinnovamento dell’ ordinamento, si assiste ad una dialettica tra corte costituzionale e parlamento da una parte e tra le giurisprudenze dall’altra. Alla corte si pone il tema della legittimita costituzionale dei Patti Lateranensi, i quali in teoria non possono essere sindacati dal punto di vista della legittimità costituzionale, in quanto sono stati costituzionalizzati in forza dell’art 7 comma 2. La corte deve dare una soluzione sul fatto che o la legge 810 è legge costituzionale e gode di tutte le prerogative costituzionali o è legge ordinaria e non gode di nessuna delle prerogative della legge costituzionale” => la corte non opta per nessuna delle due opzioni. Cio appare nelle sentenze 30, 31 e 32 del 71.
Sentenza 30/71 -> “ È vero che questo articolo non sancisce solo un generico principio pattizio da valere nella disciplina dei rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica, ma contiene altresì un preciso riferimento al Concordato in vigore e, in relazione al contenuto di questo, ha prodotto diritto; tuttavia, giacché esso riconosce allo Stato e alla Chiesa cattolica una posizione reciproca di indipendenza e di sovranità, non può avere forza di negare i principi supremi dell'ordinamento costituzionale dello Stato ” => da una soluzione intermedia, ovvero la corte scarta la costumizzazione del principio pattizio e del principio concordatario, la corte si muove nella direzione della teoria della costituzionalizzazione dei patti. “Ha prodotto diritto” significa che non è una norma sulla produzione giuridica, ma una norma di produzione giuridica; se produce diritto allora è una norma di produzione. Quindi l’art 7 comma 2 nell’interpretazione che ne da la corte non è una norma sulla produzione, ma contenendo un preciso riferimento al concordato in vigore, è una norma di produzione, che produce diritto in relazione a quei contenuti, espressamente richiamati da un preciso rinvio. Se ce un rinvio specifico e diretto ai patti vigenti, allora quella norma è una norma di produzione. Nella seconda parte la corte pone una compensazione, ovvero è vero che i patti in forza del rinvio specifico e diretto dell’art 7 comma 2 hanno una copertura costituzionale, ma questa copertura incontra un limite costituito dai principi supremi (la corte non dice cosa siano ne quali siano). Sentenza 31/71 -> “ questa Corte, con sentenza in pari data n. 30, ha giudicato che la predetta norma non preclude il controllo di costituzionalità delle leggi che immisero nell'ordinamento interno le clausole dei Patti lateranensi, potendosene valutare la conformità o meno ai principi supremi dell'ordinamento costituzionale ” => in relazione ai patti, non è vero che in forza del 7 comma 2 i patti sono stati costituzionalizzati in blocco, godono di una certa copertura costituzionale in forza di quel rinvio preciso e diretto contenuto nell’art 7 comma 2, ma questa copertura costituzionale non significa che i patti siano posti al riparo di qualsiasi questione di legittimita costituzionale. La legge 810 art 1, nella parte in cui da esecuzione a disposizioni dei patti, puo essere oggetto di sindacato di legittimità costituzionale a conduzione che come parametro di legittimita si usino i principi supremi dell’ordinamento (uguale alla teoria dei controlimiti). Questi sono limiti che operano come strumento di protezione della sovranita dello stato nei confronti di ordinamenti riguardo ai quali lo stato ha acconsentito a larghe cessioni di sovranita; questo vale per l’ordinamento internazionale, per l’ordinamento dell’eu e anche per l’ordinamento canonico; queste cessioni trovano come barriera ultima i controlimiti, ovvero i principi supremi, che sono limiti invalicabili dell’ordinamento. Sentenza 32/71 -> la corte non si occupa di questioni di legittimità della legge 810, ma si occupa di questioni di legittimita della legge 847/29, legge matrimoniale. Affrontando la questione di legittimità della legge 847, la corte premette che trattandosi di questioni di legittimità che incide non sulla legge di esecuzione dei patti ma su una legge di applicazione dei patti, non servono i principi supremi. La legge 847 è a tutti gli effetti una legge ordinaria e non gode del rinvio ai sensi dell’art 7 comma 2 (che riguarda solo la legge di esecuzione dei patti) e quindi di questa legge si puo valutare la legittimità costituzionale in ogni sua parte con riferimento a qualunque parametro costituzionale, senza far riferimento ai principi supremi. Inoltre la corte per la prima volta dichiara costituzionalmente illegittima una disposizione della legge matrimoniale (una disposizione della legge 847), precisando che è sufficiente la costituzione come insieme di parametri di legittimita. Per riassumere quindi nel 71 la corte si avvicina al concordato dichiarando l illegittimità di una disposizione della legge 847, e inoltre inventa la categoria dei principi supremi. Infine definisce l’ atipicità delle fonti pattizie, cioe caratteri delle fonti pattizie che non corrispondono al tipo della fonte (cioe non corrispondono alle caratteristiche di quelle tipiche). La legge 810/29 è una legge atipica, ovvero quella legge gode di alcune prerogative che la distinguono rispetto a tutte le altre leggi. Profili di atipicità : 1)forza o atipicità passiva, cioe quella legga nonostante sia legge, non puo essere modificata da una successiva legge, a meno che non vi sia l accordo con la controparte. Quindi la legge 810 non si può modificare con una legge successiva a meno che non intervenga un accordo con la santa sede (resistenza all abrogazione). 2)forza o atipicità attiva, cioe la legge 810 non puo essere oggetto di sindacato di legittimità se non utilizzando come parametro i principi supremi. La legge ordinaria di regola puo essere sindacato di legittimità avuto riguardo a tutte le disposizioni costituzionali, mentre la legge 810, essendo atipica, ha la capacità di resistere all’entrata in vigore della costituzione (Capacità di resistenza alla costituzione). Paragone fra legge di esecuzione dei patti e le leggi di approvazione delle intese=> le leggi di approvazione delle intese non godono degli stessi profili di atipicità previsti per la legge 810. La corte dispone che il discrimine sia il rinvio diretto e specifico, che determina appunto il doppio profilo di atipicita, mentre le leggi di approvazione di intese sono dotate di rinvio generico (art 8 comma 3, rinvio generico alle future ed eventuali intese con le rappresentanze diverse da quella cattolica); dalla genericità di questo rinvio deriva che
ammettere che solo nei riguardi dell’ordinamento canonico non ci sia nessuna possibilita di contraddittorio e nessun controllo di contenuto sulle sentenze. Non vi puo essere una differenza cosi enorme tra il sistema di riconscimento delle sentenze straniere e quello di riconoscimento delle sentenze canoniche. Per il riconoscimento delle sentenze straniere (ex art 797 cpc) è necessario che le parti facciano domanda di riconsocimento, altrimenti la sentenza non puo essere riconosciuta, e in piu davanti alla corte d’appello si discute in contraddittorio se sussistono i requisiti per il riconoscimento previsti dall’art 797, il quale elenca tutta una serie di requisiti di contenuto; quindi vi è un sindacato sul contenuto della sentenza (no ufficiosità e automaticità). Ad esempio una sentenza straniera non si può riconoscere se il suo contenuto contrasta con l’ordine pubblico italiano. [Profilo della automaticità del procedimento-> confligge con il principio supremo di tutela dell’ ordine pubblico, perche non consente un sindacato di contenuto sulla sentenza. Profilo della ufficiosità del procedimento-> incide sul principio supremo di tutela giurisdizionale.] Per spiegare questa differenza le sezioni unite impostano il discorso utilizzando lo strumento individuato dalla corte costituzionale, cioe non possono porre la questione di legittimità costituzionale utilizzando le disposizioni costituzionali, ma devono utilizzare i principi supremi. Vengono immaginati due principi supremi, cioe: -principio supremo di tutela dell’ordine pubblico-> è l’ordine pubblico dell’art 16 della legge 218, ovvero inteso come insieme dei contenuti ordinamentali non negoziabili, nel senso di contenuti giuridici ai quali l’ordinamento italiano non è disposto a rinunciare nei suoi rapporti con altri ordinamenti. L’ordine pubblico tutela la sovranita dello stato. -principio supremo della tutela giurisdizionale-> significa diritto di agire e resistere in giudizio, cioe la possibilita di contraddire in giudizio (diritto al contraddittorio). La tutela giurisdizionale tutela le posizioni soggettive, ovvero il diritto di agire e resistere in giudizio in relazione alle posizioni sostanziali. La corte di cassazione ipotizza che dalla costituzione si possano enucleare due principi supremi e ipotizza che con questi due principi supremi siano in contrasto le disposizioni pattizie che disciplinano il riconsocimento delle sentenze di nullita e dei provvedimenti di dispensa. Per i provvedimenti di dispensa il problema non si pone, perche questi sono provvedimenti amministrativi emessi a seguito di un procedimento discrezionale senza intervento delle parti, per cui per loro natura non sono provvedimenti giurisdizionali; questi pero incidono sullo status coniugale e quindi il riconsocimento dei provvedimenti di dispensa potrebbe essere in contrasto col principio di tutela giurisdizionale, in quanto non è data tutela giurisdizionale. Per le sentenze di nullita, davanti al giudice canonico si svolge il procedimento secondo quanto previsto dal codice di diritto canonico, mentre davanti al giudice dello stato le parti non hanno alcun potere perche il riconoscimento è automatico. Anche se fosse data alla parti la possibilita di intervenire nel procedimento, nessuna argomentazione potrebbe impedire il riconoscimento, quindi la loro presenza sarebbe inutile. Sul versante dell’ordine pubblico, si si riconoscesse tutto, ci si sta privando del potere riconducibile alla sovranita dello stato di decidere cosa puo essere immesso nell’ordinamento e cosa no. La cassazione imposta questo discorso sulla base dell’ art 34 del concordato e all’ art 17 della legge 847 (legge matrimoniale), il quale era una fotocopia dell’art 34, cioe con le disposizioni identiche. Pero l’art 34, essendo nel concordato, era protetto dall’art 7 comma 2, mentre la legge 847 non era tutelata dall’art 7 comma 2, ovvero manca copertura costituzionale che è solo prevista per la legge 810. La corte di cassazione nel 75 non vuole essere qualificato come organo che si è scagliato contro la disciplina concordataria, allora visto che le due disposizioni hanno tenore sostanzialmente identico (art 17/847 e art 34 del concordato), la cassazione con un ordinanza di rimessione pone la questione alla corte costituzionale solo sull’art 17/847 (ipotizza che vi siano i due principi supremi e con questi principi confligge la disciplina concordataria, ma pongono la questione alla corte solo su una di queste disposizioni e non anche sul concordato). La corte costutizionale, con la sentenza 1/77 , riprende la distinzione fra disciplina concordataria in senso stretto (l. Di esecuzione 810) e disciplina concordataria in senso lato (l. Di applicazione 847 e 848). “ mentre le altre disposizioni delle leggi di applicazione del Concordato (nn. 847 e 848 del 1929) contengono in genere norme attuative, strutturalmente autonome, quand'anche complementari (si tratta di norme di derivazione concordataria in senso largo da tenere ben distinte dalle norme di derivazione concordataria in senso stretto o proprio, immesse nel nostro ordinamento con la legge n. 810 del 1929), l'art. 17 della legge n. 847 del 1929 è costituito prevalentemente da proposizioni che riproducono, come si è già detto, le formule dei commi quinto e sesto dell'art. 34 del Concordato ”. “ La corrispondenza del contenuto normativo non toglie però che diversa si presenti, nella gerarchia delle fonti, la posizione degli atti che contengono le norme stesse e, di riflesso, il grado di queste. Invero, le disposizioni dell'art. 34 Concordato e della legge n. 810 del 1929 e godono attualmente della "copertura costituzionale" fornita dall'art. 7, secondo comma, Cost.; l'art. 17,invece (come tutte le disposizioni delle leggi nn. 847 e 848 del
1929), contiene norme che risultano da una legge "ordinaria" nel senso più proprio della espressione, la cui legittimità costituzionale non deve essere necessariamente valutata soltanto in relazione ai principi supremi dell'ordinamento costituzionale, ma è verificabile in riferimento a tutti i singoli precetti della Costituzione ”=> la corte costituzionale (che sta facendo lo stesso gioco della cassazione) dice alla corte di cassazione che ci sono due errori in punto di diritto nell’ordinanza di rimessione: -si pone la questione solo sull’art 17 della legge 847, mentre l’art 34 non viene mai nominato dalla cassazione. Se si pone la questione solo sull’art 17 della legge 847, che è legge ordinaria, non bisogna scomodare i principi supremi, perche per una legge ordinaria. È un errore di teoria generale del sistema delle fonti porre la questione di legittimita di una disposizione di legge ordinaria utilizzando come parametro i principi supremi, i quali si usano solo se si pone la questione sul concordato; ma visto che sul concordato la questione non è stata posta, i principi supremi non servono. -se si hanno due disposizioni fotocopia e si pone la questione di legittimita solo su uno di essi cioe sull’art 17/847, anche se venisse dichiarato costituzionalmente illegittimo questo articolo, questo pero non impedirà che continuerà ad essere in vigore l’art 34 del concordato, il quale però è identico all’art 17. Quand’anche si decidesse la questione di legittimità costituzionale nei sensi proposti, la questione manca di rilevanza, perche si dovra comunque decidere il giudizio pendente come se ci fosse l’art 17, perche se questo non ce piu bisognerà utilizzare l’art 34, che sopravvive; il 34 pero è uguale all’art 17, quindi la questione pendente davanti al giudice a quo si decide nello stesso modo a prescindere dalla sentenza di corte costituzionale. Manca quindi uno dei requisiti fondamentali, che è quello della rilevanza. La disposizione tacciata di incostituzionalità deve essere disposizione rilevante nel giudizio a quo, se manca la rilevanza, cioe la capacità di produrre effetti della questione nel giudizio a quo, la questione deve essere rigettata come irrilevante. In questo caso manca la capacita di produrre effetti (rilevanza ) perche quand’anche la corte avesse accolto la questione sul 17, la cassazione avrebbe comunque dovuto applicare l’art 34. La corte costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale anche l’altra disposizione, cioe l’art 34. E infatti la legge 87/53, cioe la legge che applica le disposizioni costituzionali in materia di legittimita costituzionale, all’art 27 prevede l’istituto della illegittimita costituzionale derivata o consequenziale => es. la legge 117/79, cioe la sentenza additiva (inserisce l’inciso “se credente” nella formula del giuramento), è la sentenza per cui la corte procede nell’unico modo possibile, ovvero si sostituisce al legislatore nella produzione di diritto. In questo caso alla corte costituzionale veniva chiesto di giudicare la legittimità costituzionale della formula processuale del giuramento del credo testimone nell’art 251 cpc. La corte dichiara l’illegittimita costituzionale dell’art 251 comma 2 cpc; inoltre dichiara, a norma dell’art 27 della legge 87/53, l’illegittimita costituzionale consequenziale o derivata di altri articoli. Questo perche e inutile aspettare che un altro giudice con un’altra ordinanza di rimessione gli chieda di giudicare della legittimita costituzionale di una disposizione identica ad un’altra già valutata costituzionalmente illegittima. La corte costituzionale nel 77 non dichiara anche l’illegittimità costituzionale dell’art 34 applicando l’art 27 della legge 87/53, perche nel 77 si è sbloccata la trattativa per la revisione concordataria. La corte con la sentenza 1/77 sta ripassando la questione alla cassazione, facendole capire che i due principi supremi cosi come ipotizzati dalle sezioni unite sono approvati. Se la cassazione vuole che la corte si pronunci sull’art 34, deve riporre di nuovo la questione identica a come e stata posta, ma sia sull’ art 17 e sia sull’art 34, comprendendole entrambe; a quel punto la questione diventerebbe rilevante e la corte si pronuncerebbe sull’art 34 e sull’art 17 utilizzando i due principi supremi. Nella sentenza 1/77 non ce alcun richiamo ai principi supremi perche questi vanno bene cosi come sono stati formulati. Anche la corte riconosce che nella costituzione esistano due principi supremi, cioe la tutela giurisdizionale e la tutela dell’ordine pubblico, e che quindi questi principi possano essere utilizzati per sindacare la legittimita costituzionale della disciplina pattizia. Nel 77 la cassazione successivamente pone un’altra ordinanza di rimessione identica a quella precedente, ma in questo caso pone la questione anche sul 34 del concordato. Da qui in poi ci sono stati cinque anni di buco da parte della corte costituzionale in quanto nel frattempo il legislatore comincia a lavorare alla revisione concordataria (che avrebbe investito anche l’art 34, che sarebbe stato sostituito da una nuova disposizione). Agli inizi degli anni 80 la revisione concordataria si blocca, allora la corte costituzionale, non potendo più temporeggiare, decide, con la sentenza 18/82 , di dichiarare l’illegittimita costituzionale dell’art 34 del concordato (unica sentenza in cui la corte dichiara illegittima costituzionale di una disposizione concordataria in senso stretto, cioe una disposizione della legge di esecuzione 810/29). Sentenza 18/82=> è la prima sentenza in cui la corte costituzionale indica dei principi supremi (i due che aveva proposto la cassazione): “ diritto alla tutela giurisdizionale -> Diritto, questo, che la Corte ha già annoverato "fra quelli inviolabili dell'uomo, che la Costituzione garantisce all'art. 2" (sent. n. 98 del 1965), e che non esita ora ad ascrivere tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso
