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DIRITTO ECCLESIASTICO SECONDA PARTE
LEZIONE 11 – 24/
FONTI DEL DIRITTO ECCLESIASTICO
Francesco Calasso sottolineava che la materia delle fonti del diritto è la matrice di tutto il sistema giuridico, è la materia più importante nella ricostruzione scientifica delle basi e dei pilastri di ogni sistema giuridico, “purcé quella materia la si faccia vivere come storia e non seppellisca a pezzi in bell’ordine nei locoli di uno schema astratto e aprioristico”. Le fonti sono importanti. Esse non vanno conosciute nella loro astrattezza, ma nella loro evoluzione storica perché i sistemi giuridici secondo Giuseppe Dalla Torre sono organismi viventi e la loro evoluzione è continua, questo sia ad opera del legislatore, sia ad opera di quel diritto vivente che è dato dall’attività giurisprudenziale, dei giudici a diversi livelli. Per quanto riguarda il diritto ecclesiastico, per la sua dimensione pratica, anche la prassi della PA, delle autorità esecutive che mettono in pratica le norme, oltre alla coscienza sociale. Sul tema della libertà religiosa, tutti questi aspetti concorrono a delineare un’attuazione e inattuazione del diritto di libertà religiosa. Bisogna distinguere tra finti di produzione del diritto, ossia procedimenti dai quali sono poste legittimamente le norme di quel settore e le fonti di cognizioni ossia i documenti, i codici da cui si evince la conoscenza di tali norme. Il diritto ecclesiastico non ha un codice, vi sono raccolte di leggi curate da studiosi del settore. Vi è poi un altro problema preliminare che Salvatore Berlingò chiama il dilemma tra l’unità del sistema delle fonti e la trattazione distinta delle norme di un determinato settore, nel senso che l’ordinamento giuridico è uno ed è pure utile e quindi esso va visto nella sua unitarietà, quindi settorializzare troppo le varie discipline non è possibile perché le discipline sono strettamente collegate l’una all’altra (consapevolezza dell’unità del sistema giuridico). Questo vale ancor di più per una materia che oltre ad essere eminentemente storica è anche eminentemente interdisciplinare, Mario tedeschi la chiamava la scienza di mezzo perché si trova al croce via di tante discipline giuridiche collegate tra loro. E anche una palestra Perché gli permette di mettere a frutto le sue conoscenze maturate in vari campi del diritto stesso. Se intendiamo questa distinzione in settori anche per le fonti del diritto in senso debole, la diversità delle fonti si giustifica e giustifica una trattazione autonoma dei vari sottosettori e una trattazione autonoma delle fonti del diritto ecclesiastico, questo perché le fonti presentano molte peculiarità rispetto ad altri settori dell’ordinamento giuridico. CRITERI RIPARTIZIONE DELLE FONTI Una prima ripartizione delle fonti, proposta da Dalla Torre, fa riferimento a un criterio storico, perché il diritto ecclesiastico è disciplina storica che guarda ai rapporti tra ordinamento giuridico e fenomeno religioso e anche le fonti possono essere ripartire in base a un criterio storico. In base al criterio storico si distingue tra: Fonti del periodo liberale prima dell’avvento del fascismo: queste fonti sono state tutte superate, fino al 2001 era in vigore la legge Crispi del 1890, sulle opere pie che regolava le istituzioni pubbliche di
assistenza, aveva laicizzato gli enti di assistenza sociale che prima della legge erano di appannaggio delle istituzioni religiose e nonostante laicizzate erano diventate enti pubblici di competenza delle pubbliche autorità, in particolare i comuni. Norma che viene dichiarata incostituzionale perché in contrasto col principio costituzionale secondo cui vi è la libertà di assistenza e quindi anche i privati possono esercitare libertà di assistenza e anche le istituzioni private di istituzione religiosa. Oggi vi è poi anche una competenza regionale sulle istituzioni di assistenza. Leggi del periodo fascista : oggi quasi del tutto superate con una eccezione importante, ossia è ancora in vigore la legge sui culti ammessi del 1929 sia pure con gli interventi che ha subito dalla giurisprudenza costituzionale, che regola le confessioni religiose diverse dalla cattolica che non sono addivenute ad un’intesa con lo stato italiano approvata per legge. Questa legge risale al periodo fascista come criterio storico, ma è ancora vigente. Tanti auspicano un superamento per giungere ad una legge organica sulla libertà religiosa, però manca l’appello da diversi anni Leggi del periodo repubblicano costituzionale : sono la maggior parte delle fonti del diritto ecclesiastico Vi è poi un criterio di ripartizione in base alla matrice politico-culturale delle norme, l’indirizzo ideale a cui la normativa si ispira Leggi di matrice separatista : la legislazione dello stato liberale era prevalentemente di matrice separatista con alcuni elementi di giurisdizionalismo oppure di indirizzo confessionista che privilegia una religione rispetto alle altre. In Italia il confessionismo è in senso cattolico perché per lungo tempo la religione cattolica è stata la religione dello stato e ad es la legislazione in materia di tutela penale della religione, prevista dal codice Rocco, aveva una chiara matrice politico-culturale confessionista, perché la religione cattolica era protetta maggiormente dal punto di vista penale rispetto alle altre confessioni religiose oppure vi possono essere norme di matrice giurisdizionalista e quindi fanno riferimento al sistema del giurisdizionalismo che prevede un controllo dello stato sulle confessioni religiose. La stessa legge sui culti ammessi del 1929 ha ancora in sé degli elementi di giurisdizionalismo Vi è poi un criterio formale, molto importante. Vi possono essere leggi, la costituzione, le leggi ordinarie, i regolamenti ecc.… perché l’appartenenza al settore diritto ecclesiastico è data dall’oggetto; tutte le norme attinenti al fenomeno religioso sono riconducibili al diritto ecclesiastico a prescindere dalla loro forma. Tra questi criteri il più importante è quello dell’origine sostanziale delle norme stesse cioè del procedimento formativo delle norme. E sotto questo punto di vista che emergono le maggiori particolarità delle fonti del diritto ecclesiastico e vi è una classificazione di Pietro Agostino D’Avac, in particolare bisogna far riferimento a: Fonti sovranazionali: esse sono l’ordinamento dell’UE e le norme nazionali che fanno capo al Consiglio d’Europa o alle nazioni unite. Queste fonti importanti, lo sono divenute anche per il diritto ecclesiastico, ove la dimensione sovranazionale e quella europea è destinata ad assumere sempre di più un grande impatto sul diritto ecclesiastico. Ciò vale soprattutto per il diritto di libertà religiosa, perché
convinzione individualmente o collettivamente, sia in pubblico sia in privato mediante il culto, l’insegnamento, le partiche e l’osservanza dei riti. Si riconosce anche il diritto all’obiezione di coscienza, la libertà di creare istituti di insegnamento nel rispetto dei principi democratici e il diritto dei genitori di provvedere all’educazione e all’istruzione dei loro figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche (art 14 della carta ove si garantisce un’importante proiezione della libertà religiosa in campo educativo, lasciando ai genitori la scelta dell’indirizzo educativo) Fonti di provenienza unilaterale statale: norme che vengono emanate dallo stato e che per il loro oggetto sono rilevanti per il diritto ecclesiastico, si pensi alle norme costituzionali. Alcune di queste norme sono direttamente attinenti al fenomeno religioso, ad esempio, gli articoli 2-3-7-8-19 e 20 della Costituzione, altre toccano la materia più indirettamente, ad esempio, l’art 17 (libertà di riunione) perché vi sono anche riunioni di tipo religioso, l’art 18 perché le associazioni possono essere anche religiose oppure l’art 33 (libertà per enti e privati di istituire scuole) perché tra questi privati possono rientrare anche l confessioni ed istituzioni religiose. Tra le fonti unilaterali dello stato rientrano: Fonti ordinarie generiche: fonti unilaterali dello stato che pur non essendo proprie della materia, direttamente o indirettamente si riferiscono alla disciplina del fenomeno religioso ad esempio rientrano in queste fonti i 4 codici (civile, penale, di procedura civile, di procedura penale), è chiaro che non sono fonti specifiche del diritto ecclesiastico, ma nei codici vi sono norme che possono essere rilevanti ad esempio il segreto confessionale dei ministri di culto che ha una tutela dal punto di vista penalistico oppure gli edifici di culto che rientrano nella proprietà ecclesiastica e hanno specifici articoli nell’ambito delle norme sulla proprietà come disciplinate dal cc Fonti ordinarie specifiche: fonti unilaterali dello stato che hanno invece una specifica caratterizzazione per il diritto ecclesiastico, ad esempio, la legge sui culti ammessi è una fonte unilaterale ma specifica della materia diritto ecclesiastico o ad es la legge sullo status giuridico dell’insegnante di religione del 2003 è una legge unilaterale dello stato che però è specificatamente dedicata al diritto ecclesiastico Fonti di provenienza unilaterale confessionale: fonti che derivano dai diritti interni delle varie confessioni religiose. Fin dall’insegnamento di Scaduto, il diritto ecclesiastico è il diritto pubblico che regola il fenomeno religioso, si distingue invece dai diritti confessionali che sono invece diritti interni delle confessioni. Il diritto canonico è il diritto interno della chiesa cattolica, il diritto islamico è il diritto interno della comunità islamica. Quando si parla di fonti di provenienza unilaterale confessionale, è sempre il diritto dello stato a recepire il diritto confessionale attraverso i meccanismi di collegamento tra gli ordinamenti ad esempio quello che viene chiamato il presupposto, che si ha quando la normativa statale considera le istituzioni confessionali come un mero presupposto di fatto ad esempio pensi alla nozione di ministro di culto, esso è una figura di vertice all’interno di una confessione religiosa e l’ordinamento dello stato italiano parla genericamente di ministro di
culto, ma come si riempie la nozione? Chi dice all’ordinamento dello stato, ai giudici che devono applicare le norme? Chi è il ministro di culto? Ce lo dicono gli ordinamenti confessionali, che riempiono questa norma, quindi la normativa confessionale è un presupposto per l’applicazione di una norma statale. Altra forma di collegamento tra l’ordinamento confessionale e quello statale è il rinvio, ossia l’accoglimento di norme esterne. Un tipico istituto in cui si assiste al meccanismo del rinvio è il matrimonio concordatario, ossia il matrimonio canonico, nell’ambito della chiesa cattolica, che a determinate condizioni acquista effetti civili. Per molti aspetti la disciplina del matrimonio concordatario rinvia all’ordinamento canonico sul matrimonio Fonti di provenienza bilaterale statale e confessionale: un principio che caratterizza il nostro ordinamento nei suoi apporti con le altre confessioni è il principio pattizio. La disciplina è data da accordi con la chiesa acattolica e con le altre confessioni cattoliche, quindi vi sono molte fonti che sono di provenienza bilaterale e che hanno dei meccanismi di attuazione nei due ordinamenti. Esse entrano attraverso diversi sistemi nell’ordinamento dello stato italiano, pur avendo un’origine bilaterale ed entrano nel diritto delle altre confessioni religiose, per esempio, nel diritto della chiesa cattolica. I Patti lateranensi sono un esempio un esempio di fonte di provenienza bilaterale perché frutto di un accordo che entra nell’ordinamento con una legge di esecuzione come avviene per i trattati internazionali, ad esempio legge del 1929 da esecuzione ai patti). È in vigore solo il trattato lateranense, perché il concordato è stato modificato integralmente dall’accordo di Villa Madama, che ha anch’esso avuto una legge di esecuzione del 1985. L’accordo di Villa Madama è stato definito un accordo quadro (legge quadro = una legge che ha un testo sintetico, che fissa alcuni principi generali che sono il quadro normativo di riferimento, ma lascia poi altre fonti il compito di sviluppare e dare esecuzione ai principi, ossia fornisce il quadro di rifermento) costituito solo da 14 articoli, ma rinvia ad ulteriori accordi di diverso tipo. Vi sono accordi in cui sono le stesse alti parti contraenti (Repubblica e Santa sede) che diventano parte di questi accordi, come è avvenuto per la legislazione sugli enti ecclesiastici, a volte invece è divenuta protagonista la Conferenza Episcopale italiana come soggetto preposto per parte della chiesa a sviluppare la normativa con altri accordi insieme alle articolazioni dei ministeri. Cardia parla di bilateralità diffusa, che permea tutto l’ordinamento con accordi di vario tipo, ad esempio, la materia degni enti e beni ecclesiastici. Vi è l’art 7 dell’accordo di Villa Madama, che prevedeva l’istituzione di una commissione paritetica, formata da pari membri dello stato italiano e della Santa sede e si è giunti ad una legge di derivazione pattizia del 1985 (qui era stata protagonista la Repubblica). Altre volte è stata protagonista la CEI ad esempio l’intesa della CEI con il ministero dell’interno sull’assistenza spirituale alle forze di polizia in base all’art 11 dell’accordo di Villa Madama, che poi è stata trasposta nell’ordinamento italiano attraverso un d.p.r del 1999, oppure sull’insegnamento della religione cattolica sulla base dell’art 9 dell’accordo del 1984, sono intervenute diverse intese tra la CEI e il ministero dell’istruzione (così vi
ospedali o case di cura. Questa materia rientra nella competenza regionale ed è stata regolata attraverso intese tra le Regioni civili italiane e le Conferenze episcopali regionali per la chiesa cattolica e le articolazioni delle confessioni religiose. Vi sono poi molte altre intese riguardanti i beni culturali di interesse religioso, perché mentre la tutela è prerogativa dello stato, la valorizzazione rientra nelle competenze delle Regioni. Questo principio di bilateralità non ha riguardato solo le Regioni, ma coinvolge anche il livello inferiore, provinciale e comunale con le corrispondenti articolazioni della chiesa cattolica e le confessioni religiose diverse dalla cattolica come, ad esempio, le comunità islamiche (qui non c’è un’intesa regionale, ma a livello locale, in tema di assistenza religiosa negli ospedali e l’alimentazione, vi sono stati accordi locali con alcune comunità islamiche). I rapporti di vertice sono riservati allo stato, invece la collaborazione in senso più ampio può avvenire ai più diversi livelli di articolazione sia dal punto di vista della Repubblica italiana, sia dal punto di vista delle confessioni religiose. In questo quadro delle fonti è caratterizzato da una grande complessità, in dottrina di è parlato di un polimorfismo , ossia una diversità di forme normative. Tra le fonti pattizie e quelle unilaterali si è sviluppata nel tempio una dinamica rimasta conforme al quadro costituzionale. Esso prevede la dinamica in cui concorrono a delineare il diritto ecclesiastico, le fonti pattizie e unilaterali. La legislazione unilaterale non si è posta contro, ma oltre la normativa pattizia e quindi il sistema complessivo costituzionale delle fonti ha avuto una sostanziale tenuta. È quindi importante richiamare il carattere fondamentale della dimensione pattizia nelle fonti del diritto ecclesiastico perché questa c.d. negoziazione legislativa tra lo Stato e le confessioni religiose (articoli 7 e 8 della Cost.) non è considerata come un’opzione eventuale, ma è la regola. L’art 7 dice i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica sono regolati dai Patti Lateranensi e non dice “possono essere regolati”. L’art 8, comma 3 dice che i rapporti tra stato e confessioni diverse dalla cattolica sono regolati per legge e non dice “possono essere regolati”. Oggi è necessaria una sistemazione delle fonti del diritto ecclesiastico e Casuscelli dice che per ricondurre a sistema le fonti è fondamentale riferirsi alla costituzione repubblicana del 1948. Un altro fenomeno di pluralizzazione delle fonti del diritto sta avendo impatto sulle fonti, legato ad un altro fenomeno che è la globalizzazione, soprattutto il fenomeno migratorio di popoli che sono in movimento e cambiano il luogo in quale vivono. Ciò ha una ricaduta sulla società, un pluralismo sociale sempre più marcato anche su base culturale ed etica religiosa. L’Italia era un paese mono-confessionale in senso cattolico con piccole minoranze, ma oggi è un paese con forte maggioranza cattolica e pluralista dal punto di vista religioso e ciò ha un impatto anche sulle fonti del diritto, perché il diritto ecclesiastico ha il compito di governare una società caratterizzata da differenze culturali e religiose a livello individuale e di gruppo e di trovare un equilibrio tra l’unità nazionale e sociale. LE NORME (introduzione alla ricerca normativa- SCHEDA) Norme sovranazionali : emanate da autorità sovranazionali o internazionali o adottate convenzionalmente da una pluralità di stati (ordinamento delle Nazioni Unite, consiglio dell’UE oppure le convenzioni internazionali). Anche qui
c’è un riferimento costituzionale agli articoli 10 e 11. Es CEDU e l’art 9 regola libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Vi è poi la normativa dell’UE; la normativa europea si divide in regolamenti e direttive (vincolano gli stati membri al raggiungimento di risultati, per i quali sono state emanati, lasciando agli stati membri la scelta dei mezzi idonei con i quali raggiungerli. Esse non si applicano immediatamente, anche se vi sono direttive dettagliate esecutive). L’ordinamento dell’UE ha tra le sue fonti, delle norme rilevanti per la nostra materia, in particolare nella Carta europea dei diritti fondamentali del 2000, poi integrata nella Costituzione europea (qui è l’art 10 che disciplina la libertà di pensiero, di coscienza e di religione). Ma vi è anche l’art 17 del Trattato che adotta una Costituzione europea del 2004, che invece regola più in generale l’atteggiamento dell’UE nei confronti del fenomeno religioso. Es direttiva del 1998 dell’UE che punisce l’incitamento all’odio religioso. Esempio di fonti rilevanti: legge del 1985 che è una legge di derivazione concordataria che deriva dall’art 7 dell’accordo di Villa Madama. Vi sono poi i regolamenti (fonti di rango secondario conformi a Costituzione e alla legge – principio di legalità a pena di legittimità) ad esempio il regolamento di attuazione della legge del 1985, approvato con d.p.r del 1987. C’è poi il problema del diritto ecclesiastico regionale e vi sono delle leggi regionali (art 117 Cost individua 3 tipi di competenza). I rapporti di vertice tra stato e confessioni fanno parte della competenza esclusiva dello stato, mentre altre materie prevedono la competenza delle Regioni o concorrente esempio la legge della Regione Lazio del 2001 riconosce la funzione sociale stabilendo anche la possibilità di finanziare queste istituzioni. La legge rientra nel diritto regionale ecclesiastico così come l’altra legge del 2001 n.5. Vi sono poi le fonti confessionali promananti dagli ordinamenti delle confessioni religiose, quelle che possono entrare nel diritto dello stato, mediante il rinvio e diventare rilevanti per il diritto ecclesiastico, ad esempio, il codice di diritto canonico e un codice delle chiese cattoliche orientali del 1990 e vi è un riferimento al diritto delle altre confessioni religiose, ad esempio, il diritto islamico e il diritto ebraico.
LEZIONE 12 – 25/
IL FATTORE RELIGIOSO NELLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA
Le parole della citazione di Jemolo agli inizi degli anni 60 del 900’ sono parole dure nei confronti della Costituzione, in cui vi è un velo di nostalgia nei confronti della previgente Costituzione (Statuto Albertino). Qualche anno dopo in uno scritto del 1978 per il 30esimo anniversario dell’avvento della Costituzione Repubblicana, Jemolo torna a giudicare severamente la nostra Legge fondamentale, per lui “troppo enfatica con troppe promesse vaghe ed alcune mantenibili e troppo ottimistica, non prevedendo periodo eccezionali e misure congrue per tali periodi”. IL carattere troppo ottimistico è poco adatto alle emergenze della Costituzione. Jemolo però non si di chiarava così cieco da dare colpa alla Costituzione la colpa dei mali presenti nell’Italia del 1978, erano gli anni di Piombo, del terrorismo, della crisi della Repubblica, perché – come lui osserva - le carte costituzionali contano assai meno delle passioni e delle capacità degli uomini.
religiosa, attuate col regime fascista e con la ferita inferta dalla legislazione razziale del 1938. Rilevante oltre al primo comma relativo all’eguaglianza formale, è anche il secondo comma, relativo all’eguaglianza sostanziale. Anche questa norma rileva per il diritto ecclesiastico. Quando si fa riferimento ad un pieno sviluppo della persona si fa riferimento a tutte le potenzialità di quella persona, quindi il pieno e libero sviluppo anche religioso della persona rientra nella tutela del comma 2, delineando – come sottolinea Cardia – il nostro stato come uno stato laico sociale ossia uno stato che anche nella sua politica religiosa è sociale, non è attento solo alla dimensione individuale e garantistica dei diritti, come lo stato liberale, ma vuole che i diritti siano sostanzialmente garantiti agli individui. Il principio del comma 2 è importante per la nostra materia perché è su di esso si fondano eventuali interventi pubblici tesi a garantire il diritto di libertà religiosa agli individui. Basti pensare alle strutture obbliganti, quelle in cui i soggetti sono costretti a stare (es istituzioni carcerarie o sanitarie o le forze armate). Per garantire libertà religiosa ai soggetti che si trovano in queste strutture, può essere necessario un intervento pubblico per dare l’assistenza spirituale. L’intervento pubblico si fonda sull’art 3, comma 2 della Costituzione. Le regole alimentari religiose: ogni religione ha un apparato di regole alimentari che devono essere rispettose, perché segnano l’appartenenza dei fedeli alla religione, ad esempio, il Ramadan nella religione islamica o il divieto di consumo di cibi nell’ebraismo. Anche interventi di questo tipo, nelle strutture obbligate ma anche nelle scuole dove vi sono divieti particolari per gli appartenenti alla religione, tutti questi aspetti possono richiedere un intervento delle istituzioni pubbliche (non solo dello stato ma anche di Regioni, comuni) ed esse si fondano sull’art 3, comma 2. Riguardo al primo comma, in tempi recenti l’ordinamento ha posto un’attenzione particolare alla discriminazione, vi è sempre più un ampio e articolato diritto antidiscriminatorio che nasce su impulso dell’UE. In tale ambito vi è il d.lgs. del 2003 (attuazione di una direttiva comunitaria del 2000) e l’art 2 per principio di parità di trattamento degli individui intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta e indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età o dell’orientamento sessuale. Tra i parametri che vietano la discriminazione compare ancora una volta la religione. ART 7 COSTITUZIONE Comma 1: “Lo stato e la chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani”. Esso è una proiezione di quel principio dualistico nel governo del genere umano: principio della distinzione tra ordine religioso e ordine politico, che affonda le radici anche nell’insegnamento evangelico “rendere a Cesare ciò che è di Cesare e a Dio ciò che è di Dio”. Era stato fatto proprio anche da Dante nella Divina Commedia, in un passo del Purgatorio in cui Dante enuncia la teoria dei due soli, espressione del dualismo paritario tra impero e papato, tra chiesa e stato che conducono alle vie del mondo.
Vi è una reciproca indipendenza e sovranità tra chiesa e stato nel rispettivo ordine. L’ordine dello stato è l’ordine temporale, politico, quello della chiesa è l’ordine spirituale, religioso. La parola ordine ci fa pensare ad una parola più familiare per i giuristi che è la parola ordinamento, sicuramente ricompreso nella parola ordine. Vuol dire che gli ordinamenti dello stato e della chiesa sono reciprocamente indipendenti e sovrani, vi è un riconoscimento nell’ordine religioso anche dell’ordinamento proprio della chiesa e l’ordinamento della chiesa è l’ordinamento canonico (il diritto canonico regola autonomamente la sfera interna della chiesa cattolica). Una norma di questo genere, se lo guardiamo proiettandoci al passato, ci dice che è incompatibile con la Costituzione ogni sistema di tipo cesaropapista o giurisdizionalista, perché la sovranità dello stato sugli aspetti religiosi, la sua ingerenza sugli aspetti religiosi non è compatibile con il rispetto dell’ordine proprio della religione. Nello stesso tempo sono incompatibili con la Costituzione le opposte forme di tipo teocratico, quelle in cui è l’elemento religioso a prevalere su quello politico o ad ingerirsi alla politica. Tema della competenza delle competenze : il primo comma dell’art 7 ci dice che tutte le materie che fanno parte dell’ordine temporale sono di competenza dello stato e tutte le materie che fanno parte dell’ordine spirituale sono di competenza della chiesa. vi sono poi materie miste in cui vi è un interesse di entrambi i soggetti. Ad esempio, il matrimonio, per la chiesa è un sacramento, per lo stato è importante un negozio giuridico, cardine della famiglia che porta con sé conseguenze giuridiche oppure l’insegnamento della religione nelle scuole pubbliche, poiché si svolge nelle scuole pubbliche vi è un interesse dello stato, ma poiché nel suo oggetto è insegnamento della religione cattolica, vi è un interesse della chiesa. Come si regolano le materie miste? Attraverso una regolamentazione di tipo convenzionale, cioè attraverso degli accordi. Il problema della competenza delle competenze è di stabilire quando una materia rientri nell’ordine proprio dello stato o nell’ordine proprio della chiesa. Dal punto di vista dello stato, è lo stato stesso ad avere la competenza delle competenze e che la maggior parte degli studiosi del diritto ecclesiastico attribuisce allo stato. Il nostro ordinamento, pur non dando una soluzione al riguardo, fornisce un’indicazione che è quella di risolvere eventuali problemi di competenze attraverso un possibile accordo tra le parti. Questo ce lo dice l’art 14 dell’accordo di Villa Madama del 1984, cioè il vigente concordato tra la Repubblica e la Santa sede. Si prende in esame la possibilità che sorgano delle controversie interpretative anche sulle materie da attribuire, quindi l’indicazione che l’accordo dà anche in relazione al problema della competenza delle competenze, è quello di istituire delle commissioni paritetiche per cercare una soluzione comune interpretativa al problema. In caso di mancato accordo, la competenza delle competenze viene attribuita allo stato. Articoli 138 e 139 Costituzione: si fa riferimento alla revisione costituzionale L’art 138 fissa le condizioni per modificare le singole norme della Costituzione, con leggi di revisione costituzionale. L’art 139 fissa un limite alla revisione affermando che la forma repubblicana non è soggetta alla revisione costituzionale. Si può dare una diversa interpretazione all’art 139; vi è un’interpretazione di tipo minimalistico, secondo cui non si può tornare ad un regime diverso da quello della
perché la Costituzione fa riferimento ai Patti lateranensi in maniera precisa, però le norme dei Patti sono soggette anch’esse al sindacato di costituzionalità, quindi se ne può sancire l’eventuale illegittimità costituzionale quando si pongono in contrasto con i principi supremi dell’ordinamento costituzionale. La Corte afferma la sottoposizione delle norme pattizie e delle successive modificazioni ai principi supremi dell’ordinamento costituzionale, introducendo questa categoria nuova dei principi supremi. Nel testo costituzionale non esiste la nozione di principi supremi, essa parla di principi fondamentali (i primi 12 articoli), per cui per principi supremi si fa riferimento ai principi più importanti, che delineano la forma di stato ed è la stessa Corte Costituzionale che di volta in volta ci dice quali sono i principi supremi ad esempio ha detto che uno dei principi supremi è il diritto di difesa di agire e resistere in difesa quale si ricava dall’art 24 e 111 della Costituzione e ha anche detto che uno dei principi supremi di particolare rilevanza per il diritto ecclesiastico è il principio di laicità dello stato. Quindi le norme pattizie e successive modifiche non possono in alcun modo derogare. L’art 7, comma 2 ha avuto la sua attuazione, perché i Patti sono stati modificati, il Concordato è stato integralmente modificato con l’accordo di Villa Madama, accordo che essendo avvenuto di intesa tra le due parti non ha richiesto il procedimento di revisione costituzionale. In realtà sono due le modalità in astratto per modificare le norme pattizie: l’accordo tra le due parti, che non richiede il procedimento costituzionale (strada seguita nel 1984 con l’accordo di Villa Madama) o procedere ad una legge costituzionale. ART 8 COSTITUZIONE Comma 1: “Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere dinanzi alla legge”. Nozione di confessione religiosa: non è possibile offrirne una definizione rigorosa, perché il concetto di confessione religiosa, non è in sé propriamente giuridico, il diritto lo coglie soprattutto dal campo della sociologia. Per dare vita ad una confessione religiosa è necessaria un’organizzazione, sia pure embrionale e anche un minimo di stabilità di durata. Per Jemolo devono essere escluse dalla nozione le bizzarrie religiose o i gruppi di dozzine di persone. Il problema della nozione, della qualificazione di confessione religiosa rimane un problema aperto, soprattutto con riferimento ad alcuni gruppi sociali. Alcuni problemi relativi a: Organizzazioni ateistiche : una di queste, l’unione degli atti agnostici razionalisti aveva richiesto al Governo di addivenire ad un’intesa con lo stato in base all’art 8, comma 3 della Costituzione. Il governo aveva negato la richiesta affermando una sorta di differenza ontologica tra organizzazioni ateistiche e le confessioni religiose. Secondo una nota della Presidenza del Consiglio dei ministri del 2003 un’associazione che faccia professione di ateismo non può essere assimilata ad una confessione religiosa che è da intendersi come un fatto di fede rivolto al Divino e vissuto in comune tra più persone che lo rendono manifesto nella società tramite una struttura istituzionale. Anche la gran parte della dottrina ecclesiasticistica condivide questa presa di posizione dei pubblici poteri. La questione si è però aperta, perché questa organizzazione si è rivolta alla giurisprudenza amministrativa. Mentre il Tar Lazio con la sentenza
del 2008 dà ragione al Governo, perché rileva il difetto assoluto di giurisdizione, non ha giurisdizione perché, secondo il Tar, si tratta di un atto politico che rientra nelle scelte di discrezionalità politica del Governo, il Consiglio di stato invece con sentenza del 2011 rovescia la presa di posizione del Tar, affermando la sindacabilità giurisdizionale dell’accertamento se l’organizzazione richiedente sia o meno riconducibile alla categoria delle confessioni religiose, fino ad arrivare alla presa di posizione giurisdizionale che ad oggi ha posto fine a questo problema, cioè la sentenza della Corte Costituzionale del 2016, la quale ha affermato che spetta al Governo valutare l’opportunità di avviare trattative con una determinata associazione, organizzazione, al fine di addivenire ad un’intesa in base all’art 8, comma della Costituzione. Per la Corte questa decisione del Governo è un atto politico di cui il governo può essere chiamato a rispondere politicamente di fronte al Parlamento ma non in sede giudiziaria. Ad oggi la strada per una possibile intesa con le organizzazioni ateistiche è sbarrata dalla Corte, perché da un alto si ritiene che tali organizzazioni non siano confessioni religiose ai sensi dell’art 8, comma 1 e dall’altro che la scelta di Governo di avviare o meno delle trattative per addivenire ad un’intesa in base all’art 8, comma 3 sia un atto politico dello stesso Governo, giudicabile in sede politica di fronte alle forze politiche e parlamentari ma non sottoposta al sindacato giurisdizionale Organizzazione religiosa scientology: ha una forte presenza negli Stati Uniti, ma si è diffusa anche negli altri paesi ad esempio in Italia. Questa presenza è stata molto discussa e ha dato vita ad un contenzioso giurisprudenziale sia civilistico, sia penalistico, perché alcuni membri dell’organizzazione erano stati sottoposti a procedimenti penali per reati di tipo finanziario, con riferimento ai costosi corsi che vengono proposti per una purificazione spirituale e religiosa di coloro che devono diventare membri dell’organizzazione religiosa. Tra il 1921 e il 1926 alcune sentenze di merito (Tribunale di Milano e Corte d’Appello di Milano) avevano negato il carattere di confessione religiosa a scientology nonostante un’auto-qualificazione confessionale della stessa organizzazione che si proclama come religione. Per queste sentenze appariva un mero espediente preordinato al fine di ottenere il trattamento di favore riconosciuto alle confessioni religiose, perché l’organizzazione religiosa pur proclamando di perseguire un fine religioso perseguiva il fine lucrativo. Secondo questo indirizzo giurisprudenziale, alla dottrina manca un elemento indispensabile affinché ci si trovi di fronte ad una religione (manca il concetto di salvezza dell’anima realizzata attraverso un collegamento tra l’uomo e la divinità). L’indirizzo è stato poi superato dalla Corte di cassazione, per essa scientology è da considerare una confessione religiosa, perché la nozione di confessione religiosa deve essere più ampia rispetto a quella sostenuta dai giudici di merito; si tratta di una struttura sociale di individui professanti proprie credenze religiose. In ossequio al principio di laicità dell’ordinamento costituzionale la valutazione se un gruppo sia o meno una confessione religiosa deve essere condotta su criteri formali, oggettivi, deve prescindere da orientamenti personali e concezioni storicamente egemoni come quelle delle religioni dell’ebraismo, cristianesimo e islamismo perché queste
sempre più rispettosa dell’uomo e dei suoi valori più alti che lo stato può solo riconoscere. Comma 2: “Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno il diritto di organizzarsi secondo i propri statuti purché questi non siano in contrasto con l’ordinamento giuridico italiano”. L’articolo regola la libertà di organizzazione delle confessioni religiose con questo comma 2 sulla potestà statutaria (sancisce l’autonomia confessionale). Dal punto di vista linguistico cambia il soggetto della norma, perché nel primo comma il soggetto sono tutte le confessioni religiose ivi compresa la cattolica, qui invece il soggetto divengono le confessioni religiose diverse dalla cattolica. Perché non si fa riferimento alla chiesa cattolica? Perché l’indipendenza e sovranità della chiesa cattolica è stata già riconosciuta dall’art 7, comma 1. Ma questo principio di autonomia vale anche per altre confessioni religiose, perché quelle diverse dalla cattolica hanno il diritto di organizzarsi secondo i loro statuti, hanno una loro potestà statutaria, hanno un’autonomia confessionale. Si dice che hanno il diritto, perché mentre siamo certi che la chiesa cattolica ha un suo ordinamento, non tutte le confessioni diverse dalla cattolica hanno un proprio ordinamento giuridico, alcune potrebbero scegliere di non averlo. Vi è quindi un potere delle confessioni di organizzarsi, anche di dare delle norme obbligatorie per i propri appartenenti, quindi un concetto di autonomia istituzionale delle confessioni religiose, che vale per tutte le confessioni, anch’essa rientra nel diritto di libertà religiosa, perché la libertà religiosa ha 3 profili. L’art 8 della Costituzione tutela l’aspetto istituzionale della libertà religiosa al comma 1 (si dice: tutte le confessioni religiose sono libere ugualmente di fronte alla legge) e lo tutela al comma 2 perché afferma il diritto delle confessioni religiose di organizzarsi liberamente secondo i propri statuti senza ingerenze da parte dello stato. Anche l’art 8 è una clausola anti- cesaropapista e anti-giurisdizionalista perché impedisce allo stato una normativa di ingerenza sulle confessioni religiose. Musselli da una sua interpretazione soprattutto con riguardo alla questione delle minoranze islamiche. Egli offre del concetto di statuto, una concezione sostanzialistica. Per statuto di una confessione religiosa non deve intendersi solo l’insieme delle norme organizzative della confessione religiosa stessa, trasposte in norme giuridiche che sono gli statuti, ma deve intendersi anche il patrimonio di valori di quella confessione religiosa a livello dottrinale. Per Musselli, quando si guarda alle organizzazioni islamiche, non si deve fare riferimento agli statuti delle singole organizzazioni islamiche tout court ma si deve fare riferimento allo statuto generale dell’islam e tale statuto (inteso come insieme di principi e valori) è di per sé incompatibile con i valori giuridici occidentali, anche se le singole organizzazioni islamiche si dotassero di statuti in linea con l’ordinamento giuridico italiano. Quindi per Musselli, in base all’art 8, comma 2 non si potrà mai addivenire ad un’intesa tra lo stato italiano e le organizzazioni islamiche perché per giungere ad un’intesa gli statuti devono essere riconosciuti dall’ordinamento italiano. Secondo altri autori quali Cardia, Madonna, questa tesi non è da accogliere perché vanno valutati i profili organizzativi. Quando si parla di potestà statutaria non si fa riferimento ai valori o al patrimonio di una religione, ci si riferisce alla sua organizzazione giuridica, quindi – come ricordava Jemolo - la non contrarietà all’ordinamento giuridico non può mai essere un limite alla
libertà dei culti, ma semplicemente alla loro facoltà di organizzarsi che deve essere esercitata in modo da non contrastare con l’ordinamento giuridico italiano ad esempio la confessione religiosa non può articolarsi in forme di personalità giuridica sconosciute al nostro diritto o nell’impossibilità per gli statuti delle confessioni di alterare i concetti di rappresentanza o di responsabilità. Questo con riguardo alle organizzazioni islamiche fa sì che in astratto sarebbe possibile un riconoscimento statutario di alcune organizzazioni islamiche, qualora il loro statuto rispetti l’ordinamento giuridico italiano e in astratto sarebbe possibile anche un’intesa con le organizzazioni islamiche. Ma il problema dell’intesa islamica riguarda anche altri aspetti legati all’art 8, comma 3.
LEZIONE 13 – 29/
ARTICOLO 8
Comma 3: “I rapporti delle confessioni diverse dalla cattolica con lo stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze”. Un istituto innovativo è quello introdotto dalla Costituzione per la regolazione dei rapporti tra stato e confessioni diversa dalla cattolica, che non nasce dalla richiesta delle confessioni acattoliche che avrebbero invece preferito una soluzione di tipo separatista, ma su proposta del deputato comunista Umberto Terracini e Aldo Moro (deputato della D.C.) e una sorta di tentativo da parte delle sinistre, accettato anche dalla parte cattolica di giungere, per bilanciare l’art 7, comma 2 con una regolamentazione concordataria pattizia dei rapporti tra lo stato e le confessioni di minoranza. Alla vigilia dei lavori della Costituente, il futuro Presidente della Repubblica italiana Carlo Azzeglio Ciampi, nella sua tesi di laurea in diritto ecclesiastico aveva ipotizzato - come aveva fatto anche il suo relatore Iannacone, con riferimento ai territori coloniali in cui erano presenti minoranze religiose islamiche – la possibilità di giungere ad accordi con i singoli culti, aveva cioè ipotizzato l’istituto delle intese prima della loro effettiva introduzione nell’art 8, comma 3. Dal momento dell’entrata in vigore della Costituzione alla effettiva realizzazione dell’intesa con la Tavola Valdese (1984) trascorre un lungo periodo di tempo e ciò aveva costituito una sorta di disapplicazione nei fatti della Costituzione. Nel 1984 si avvia con l’intesa Valdese la stagione delle intese e nel 1985 si delinea il procedimento per la stipulazione delle intese, affidando al sottosegretario della Presidenza del Consiglio la trattativa vera e propria e ad un’apposita commissione di studio la fase preliminare della valutazione delle richieste. Questa competenza è confermata dalla normativa che regola il funzionamento del governo, ad esempio, dalla legge del 1988 e dal d.lgs. del 1999. Ci saranno le intese di prima generazione che nascono tutte su impulso del Governo. Procedimento: vi è la richiesta da parte della confessione religiosa, questa arriva alla Presidenza del Consiglio, è esaminata dal sottosegretario della Presidenza del Consiglio e dall’apposita commissione per l’intesa. Qualora le trattative dovessero avere buon esito, l’intesa viene approvata dal governo nella sua collegialità e si arriva alla firma dell’intesa, che è effettuata dal
parlamentari sia del centro-sinistra che del centro-destra e avevano fatto questa proposta. Natura giuridica dell’intesa: l’intesa viene introdotta come istituto innovativo nella Costituzione Repubblicana del 1948 e trova la sua prima attuazione nel
- Prima di questa applicazione, l’intesa rappresentava una sorta di oggetto misterioso, per l’ampiezza di contenuto che lo stesso termine poteva riassumere. La dottrina lo aveva studiato sulla carta, perché non c’era stata l’attuazione. Per una parte della dottrina l’intesa va considerata un mero atto politico (tesi di Vincenzo Del Giudice, oggi respinta da gran parte degli studiosi, perché sarebbe semplicemente un atto di indirizzo politico che non vincola giuridica giuridicamente, che appunto non corrisponde all’identità dell’intesa). Per Finocchiaro si tratta di un atto esterno all’ordinamento, che va letto in parallelo con il concordato e l’accordo con la Santa Sede. Per lui, anche l’intesa proviene da un ordinamento esterno a quello italiano, che però non è quello internazionale ossia quello in cui si collocano gli accordi con la Santa sede (trattato e concordato), ma un ordinamento proprio dei rapporti tra stato italiano e confessioni diverse dalla cattolica, l’ordinamento di volta in volta creato dalle intese. E la legge sarebbe l’atto che immette l’intesa, che sorge in un ordinamento a sua volta esterno, nell’ordinamento interno dello stato. Per altri studiosi come Jemolo, che sono la maggior parte si tratta di un atto interno all’ordinamento. L’intesa stessa, essendo attuazione del principio pattizio e le considerazioni che impediscono di opporre emendamenti al disegno di legge sulla base di intesa e che impediscono di modificare la legge sulla base di intesa una volta approvata, se non con un nuovo accordo o con legge costituzionale, fanno sì che in ogni caso essa va considerata un presupposto di costituzionalità della legge. La legge non potrà mai essere diversa nel contenuto rispetto all’intesa, a pena di essere illegittima dal punto di vista costituzionale. Si può propendere maggiormente per la tesi che considera le intese atti speciali di diritto interno, perché nella prassi parlamentare la legge sulla base di intesa non si delinea come legge di esecuzione (propria dei trattati e delle convenzioni), ma come legge di approvazione. ARTICOLO 19 COSTITUZIONE Comma 1 : “Tutti hanno il diritto di professare liberamente la propria fede religione in qualunque forma, individuale e associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato e in pubblico il culto, purché non si tratti di liti contrari al buon costume”. (norma dedicata alla libertà religiosa). Alla fine del 1946, Jemolo aveva scritto una lettera a Mario Cevolotto (deputato dell’Assemblea costituente, esponente di un piccolo partito della sinistra laica intitolato la Democrazia del lavoro) proponendo una sua formulazione, una sua proposta delle norme costituzionali di interesse ecclesiasticistico. Jemolo era contrario alla canonizzazione dei patti Lateranensi nella Costituzione e auspica invece l’introduzione di alcuni principi, tra cui la libertà individuale di coltivare le proprie credenze religiose, di manifestarle pubblicamente e cercare di diffonderle e compiere gli atti di culto. In questa seconda proposta, Jemolo vede ampiamente realizzati i suoi auspici, proprio con l’art 19. Qual è il soggetto della garanzia? L’art 19 dice “Tutti hanno il diritto di professare la fede” = vuol dire tutti gli uomini. Molte norme costituzionali, che riconoscono diritti fondamentali, fanno riferimento a tutti i cittadini, mentre qui
l’art 19 dice solo “Tutti”, ossia un riconoscimento molto significativo della dimensione universale della libertà religiosa. Si tratta di un principio che ha importanti conseguenze giuridiche, ad esempio, quando si fa riferimento alla libertà religiosa, non può essere invocata alcuna forma di reciprocità con altri ordinamenti. Non vale il discorso proprio del diritto internazionale privato, per cui se un diritto non viene riconosciuto in un altro paese si legittima l’ordinamento del nostro paese a non riconoscere tale diritto (reciprocità). Ci sono tanti ordinamenti nel mondo che non riconoscono la libertà religiosa, ma pena il contrato con l’art 19, comma 1, l’ordinamento italiano non può fare riferimento a reciprocità di questo tipo, perché l’art 19 dice “tutti” (tutti gli uomini, ricompresi quelli che non sono cittadini che entrano in contatto con l’ordinamento italiano, gli immigrati sia quelli che legittimamente sono nel nostro territorio, sia i clandestini e gli apolidi. Non può esserci per nessuno una limitazione della libertà religiosa nell’ordinamento italiano, perché tutti i soggetti che entrano in contatto con il nostro ordinamento devono vedere riconosciuta la libertà religiosa). In cosa consiste questa libertà? Anzitutto nella libertà di professare la propria fede religiosa (libertà di professione religiosa) e poi la libertà di esercizio del culto. Questi sono i cardini dell’art 19 e i due fulcri del diritto di libertà religiosa fin dall’Editto di Costantino, infatti anche quest’ultimo aveva fatto riferimento alla libertà di professare la fede che ciascuno voglia e di esercitare il culto che da quella fede deriva. L’unica limitazione espressa presente nel testo nell’art 19 è che i riti non devono essere contrari al buon costume. Cosa sono i riti? Sono tutte le manifestazioni esterne della libertà religiosa (es. celebrazioni religiose) quindi vuol dire che i principi e le idee religiose che non sono riti, non sono in alcun caso sindacabili dall’ordinamento, i limiti che l’ordinamento pone possono riguardare solo i riti e l’unico limite che può riguardare i riti è la contrarietà al buon costume. Ma cos’è il buon costume? Esso indica il modo di comportarsi (persona scostumata = persona che non si comporta bene). Il buon costume è il buon comportamento, l’insieme delle regole morali, dei principi etici. Quanto si fa riferimento ad esso, dunque si fa riferimento soprattutto ai principi della morale del corretto comportamento nell’ambito della morale sessuale e allo stesso modo i riti contarti al buon costume sono quelli che non rispettano questi principi etici e regole di condotta nell’ambito della morale sessuale, che non siano rispettose neanche della dignità umana. Il concetto di buon costume come clausola generale segue l’evoluzione storica, infatti ciò che era ritenuto in contrasto con il buon costume negli anni 50 del 900’ in cui si racconta che un importante politico italiano (Oscar Luigi Scalfaro) avesse schiaffeggiato una donna in abiti discinti, oggi certamente non è lo stesso concetto. Quando si fa riferimento a riti contrari al buon costume, Jemolo tendeva a sminuire questa possibilità, affermando provocatoriamente che la questione che potrebbero essere vietati i riti religiosi contro il buon costume, è priva di interesse, nel senso che in genere le confessioni religiose non adottano riti di questo tipo, però lo stesso Jemolo diceva “sarebbero vietati riti religiosi perché contrari al buon costume” (quindi faceva degli esempi). Se pensiamo ad alcuni gruppi religiosi, quelli che si pongono nel confine incerto tra nuovi movimenti religiosi e le sette religiose, si sono riscontrati nella realtà e sono in contrasto
