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Lezione 16 18/03/ Abbiamo visto come si compone la Corte Internazionale di Giustizia, qual è il procedimento e a che titolo siedono le persone una volta che entrano nella Corte. Esiste però un problema di base particolarmente rilevante: nel momento in cui i giudici vengono eletti per far parte della Corte Internazionale di Giustizia, si è sempre cercato di seguire un criterio di rappresentatività globale , proponendo nomi che a giro possano rappresentare le diverse aree del mondo. Stiamo parlando della Corte Internazionale di Giustizia e quindi è giusto che la composizione della Corte rispecchi le diversità di approcci e di vedute che diversi stati possano avere del diritto internazionale. Il primo profilo di criticità emerge quando si adotta una prospettiva gender della ICJ, cioè come la Corte si compone in termini di uomo e donna. Vi è un articolo del 21 settembre 2023 che affronta il tema della composizione femminile all’interno delle corti, esaminandone la percentuale di presenza nelle diverse corti. La ICJ ad oggi è composta dal 25% da donne, nonché 1/4 di essa, per i restanti 3/4 è composta da uomini. Questo 25%, che oggi può sembrare particolarmente basso in quanto abituati a ragionare in termini di parità, è in realtà un’enorme conquista per la ICJ perchè se si estende il focus temporale e si va ad osservare come era stata composta la Corte dal momento della sua composizione (Anni 50) ad oggi questa percentuale cala drasticamente. Prima di queste 4 donne che oggi siedono nella ICJ, in 60 anni ce ne sono state solamente 3. La diversità della composizione non esisteva e oggi fatica ad affermarsi. È importante assicurare che ci siano diverse rappresentatività all’interno della Corte perchè persone diverse ragionano in modo diverso e quindi possono giungere a conclusioni differenti, interpretare il diritto in maniera differente, soprattutto laddove il diritto va a toccare interessi prevalentemente femminili, come quando si parla di aborto. La ICJ sta in qualche modo cercando di risolvere la mancanza di rappresentatività del genere femminile. Questo però non risolve un secondo problema: è interessante l’idea di far si che a turno tutti gli stati possano essere rappresentati all’interno della Corte, se non fosse che il diritto internazionale è un diritto internazionale post-coloniale, cioè un diritto internazionale fatto da alcuni stati per tutelare gli interessi di questi stati. Esempio: il Presidente attuale è del Libano, quindi non europeo, un taglio rispetto al passato uno può pensare, ma in realtà si è formato in Occidente; il Vice Presidente è una donna ugandese ma anche lei si è formata in Europa. Gli studi dei giudici sono tutti da un punto di vista eurocentrico, nonostante la nazionalità. Tutti i giudici della ICJ sono passati per l’Europa, in particolare per la Francia o per gli USA. Da ciò si nota che vi è ancora una sorta di imperialismo nella fase della formazione dei giudici e nella fase di selezione di essi, che in qualche modo consolida questa visione neoimperialista del diritto. L’integrazione a volte può essere semplicemente formale; se si sta abbandonando un formalismo discriminatorio nella sostanza si fa ancora molta fatica. GLI ILLECITI INTERNAZIONALI Andiamo ad analizzare le regole di diritto internazionale in vigore per gli illeciti internazionali, cioè quello che accade quando un soggetto internazionale viola una norma ed è quindi chiamato a rispondere alla sua condotta. Per illecito andiamo ad identificare una condotta contraria ad una norma di diritto. Quando si parla di diritto internazionale è necessario abbandonare gli schemi tipici del diritto interno. Quando si parla di illecito si hanno due norme di diritto internazionale da tenere in considerazione:
- Norme primarie (obbligo);
- Norme secondarie (conseguenza). Tra norme primarie e norme secondarie non esiste un rapporto gerarchico, semplicemente la norma primaria identifica la norma di diritto internazionale che crea un diritto o un obbligo (una norma che include, comprende, crea un obbligo o un diritto); la norma secondaria disciplina le conseguenze della violazione della norma primaria, disciplina la reazione all’illecito internazionale, cioè cosa succede nel momento in cui la norma primaria viene violata da uno stato. Quando si affronta il tema della responsabilità dell’illecito, si parla anche di elemento soggettivo dell’illecito ed elemento oggettivo dell’illecito. Qui bisogna stare attenti a non confondere il piano del diritto internazionale con quello del diritto interno:
- Quando nel diritto italiano si parla di elemento soggettivo si vuole intendere il grado di volontà del soggetto che ha posto in essere una determinata condotta (l’elemento soggettivo rappresenta la volontà);
nel diritto internazionale l’elemento soggettivo indica la riferibilità/riconducibilità della condotta ad un determinato stato, cioè a chi attribuire la condotta.
- L’elemento oggettivo dell’illecito identifica il^ contenuto della norma violata , quindi concretamente l’obbligo o il diritto che uno stato ha violato nel diritto internazionale. La Commissione di diritto internazionale, quell’agenzia delle Nazioni Unite che cerca di codificare il diritto internazionale e di promuoverne uno sviluppo, ha cercato di istituire un trattato che potesse cristallizzare le norme consuetudinarie sulla responsabilità degli stati per illeciti. Non è però riuscita ad arrivare ad un trattato condiviso o sufficientemente condiviso che potesse essere aperto alla firma e successivamente ratificato dagli stati. In particolare, la Commissione nel 2001 ha proposto una bozza di articoli per la responsabilità degli stati ( Draft articles on responsability of States ) Quindi quest’opera non viene qualificata come un trattato aperto alla firma, ma come una bozza di articoli. Per quanto la bozza non sia norma giuridicamente applicabile, possiamo ritenere che il contenuto di questa proposta della Commissione corrisponda al diritto consuetudinario, in quanto essa fa una ricognizione del diritto generale e cerca di cristallizzare le regole in vigore per tutti nel diritto consuetudinario. Andiamo a vedere come questa proposta di articoli disciplina l’illecito. Art. 1 - Responsabilità di uno stato per i suoi atti internazionalmente illeciti: ogni atto internazionalmente illecito di uno stato comporta la sua responsabilità internazionale. → La violazione della norma primaria è di per sé stessa condizione necessaria e sufficiente per parlare di responsabilità internazionale. Nel diritto interno, per poter parlare di responsabilità, oltre alla violazione della norma deve esserci un danno, ma per quanto riguarda la responsabilità internazionale essa può esistere anche in mancanza di un danno. Art. 2 - Elementi di un illecito internazionale: sussiste un atto internazionalmente illecito di uno stato quando un comportamento consistente in un’azione o un’omissione: a) Può essere attribuito allo stato alla stregua del diritto internazionale; e b) Costituisce una violazione di un obbligo internazionale dello stato. → L’illecito si può commettere tanto agendo/facendo qualcosa (condotta attiva) tanto quanto restando fermi/non facendo nulla (condotta omissiva). Anche l’omissione può costituire un illecito. La lettera a, il fatto che la condotta debba essere attribuita allo stato, sta ad identificare l’elemento soggettivo e che l’azione deve essere imputata a uno stato. Il secondo elemento, alla lettera b, che deve anche essere presente, è la violazione di un obbligo internazionale. Le due condizioni sono cumulative , devono esistere entrambe ed entrambe essere presenti. Se viene a meno uno dei due elementi, non si può parlare di illecito internazionale. Sono gli unici due elementi che se presenti sono sufficienti per parlare di illecito internazionale (attribuibilità e violazione di un obbligo internazionale). La lettera b distingue il tipo di obbligo internazionale (obbligo che deriva da un trattato o consuetudine o ius cogens , etc.)? No, qualunque sia la fonte dell’obbligo internazionale, se questo viene violato porta responsabilità; anche un obbligo che sorga di fronte a una dichiarazione unilaterale di uno stato porta a responsabilità. Se pensiamo in termini di diritto interno manca qualcosa affinché si possa parlare di responsabilità, ovvero il danno fisico/materiale/morale che NON è elemento costitutivo dell'illecito internazionale. Nel diritto interno il danno è necessario per poter agire in sede giudiziaria, nel diritto internazionale si può parlare di illecito senza danno, in caso di illecito senza danno esiste comunque la responsabilità dello stato. Art. 3 - Qualificazione di un atto di uno stato come internazionalmente illecito: la qualificazione di un atto di uno stato come internazionalmente illecito è regolata dal diritto internazionale. Su tale qualificazione non influisce la qualificazione dello stesso atto come lecito in base al diritto interno. → L’Art. 3 interviene per affermare che la qualificazione di un illecito internazionale deve essere fatta s olo ed esclusivamente alla luce del diritto internazionale , ossia il diritto interno non può qualificare un illecito come legittimo. Caso LaGrand: dei cittadini tedeschi, nati e vissuti negli USA, avevano rapinato delle banche in Texas, dove successivamente sono stati condannati a morte. Il problema di diritto internazionale stava nella Convenzione sulle relazioni consolari del 1963 secondo cui il cittadino straniero, se arrestato, ha diritto ad essere messo in contatto con la propria rappresentanza consolare e diplomatica. Nel caso di specie il contatto tra il console tedesco e i due cittadini tedeschi non era avvenuti perché le autorità del Texas affermavano che i due soggetti sono nati e cresciuti in Texas e quindi ritenevano che non fosse necessario. La Germania inizia una causa di fronte alla Corte Internazionale di Giustizia e quest’ultima adotta durante il procedimento un ordine provvisorio e cautelare nei confronti degli USA e chiede agli USA di sospendere la pena di morte. La pena di morte è stata eseguita e quindi vi è stata una violazione
Art. 9 - Comportamento in assenza o in mancanza di autorità ufficiali: il comportamento di una persona o di un gruppo di persone sarà considerato come atto di uno Stato ai sensi del diritto internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto esercita prerogative dell’autorità di governo in assenza o in mancanza delle autorità ufficiali ed in circostanze tali da richiedere l’esercizio di quelle prerogative. → L’articolo cerca di cristallizzare la giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia laddove parla di agenti di fatto/organi di fatto di uno stato. La condotta di una persona o di un gruppo di persone sarà riferibile allo stato se questa/questi sta nei fatti esercitando elementi di potere governativo ( primo elemento ) e questi poteri governativi di fatto vengono esercitati in assenza di un contrasto dello stato di appartenenza ( secondo elemento ). Lo stato se vuole evitare la responsabilità deve intervenire per fermare questi agenti di fatto; se non interviene diventa lui stesso responsabile. Nella prassi è estremamente difficile capire se questo criterio del cosiddetto “agente di fatto” sia stato rispettato o meno e la proliferazione dei tribunali internazionali, cioè il fatto che siano stati creati più tribunali internazionali paralleli, non aiuta. Il problema si pone soprattutto quando cerchiamo di sostenere che un gruppo di ribelli sia agente di fatto di un altro stato.
- Nicaragua vs United States of America 1986 : il caso dei Contras in Nicaragua che venivano sostenuti dagli USA. Nel caso di specie ha Corte Internazionale di Giustizia ha dovuto affrontare il tema del se l’uso della forza da parte dei Contras fosse in realtà uso della forza da parte degli Stati Uniti, quindi ha dovuto risolvere il tema della attribuibilità della condotta dai Contras agli USA. In questo caso la ICJ ha elaborato un test per comprendere quando questo gruppo di persone, ai fini dell’art. 9, esercita come agente di fatto di un determinato stato. Utilizza un criterio particolarmente restrittivo: è necessario che uno stato straniero abbia su questo gruppo di persone un controllo effettivo ( effective control ), ossia bisogna andare a vedere caso per caso se questi agenti di fatto dello stato straniero godano o meno di un certo margine di autonomia decisionale (se il Contras, al quale mandiamo i soldi e facciamo i training, alla fine decide chi/dove/quando attaccare, allora il controllo effettivo non c’è; se dico al Contras domani tu bombardi il camion che passa sul ponte e il giorno dopo si trova lì e lo fa allora quello è controllo effettivo perchè esegue i miei ordini e diventa mio agente di fatto). Questo criterio del controllo effettivo che consente la riferibilità della condotta di privati ad uno stato è un criterio abbastanza restrittivo che altre corti hanno cercato di ammorbidire.
- Il tribunale internazionale per l’ex Jugoslavia nel 1999 ha dovuto affrontare la questione della riferibilità di una condotta da un privato a uno stato. Si è espressa affermando che affinché ci sia questa riferibilità basta che ci sia un overall control dello stato sul privato. Si parla quindi di un controllo generale sul privato cittadino. Il privato cittadino, quindi, può in più circostanze contribuire alla commissione di un illecito internazionale. Ovviamente poi gli stati giocano sugli elementi di fatto per interrompere questa catena di riferibilità. Gli artt. 12 e seguenti della proposta di articoli affrontano il secondo elemento dell’illecito internazionale, ovvero l’elemento oggettivo, quindi l’esistenza di un obbligo che viene violato dallo stato attraverso la sua condotta. Art. 12 - Violazione di un obbligo internazionale: si ha violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato quando un atto di quello Stato non è conforme a quanto gli è richiesto da quell’obbligo, quale che ne sia la fonte o la natura. → L’articolo consacra un approccio abbastanza espansivo laddove si parla di violazione del diritto internazionale. Costituisce illecito internazionale ogni atto che non sia in conformità con una norma primaria. Ogni difformità da una norma primaria costituisce un illecito internazionale. Esiste un caso particolare che ci fa comprendere i limiti della disciplina e che è diventata significativa nel diritto internazionale pubblico per le sue implicazioni riguardanti la responsabilità degli stati: Rainbow Warrior Case 1985. Attraccata ad un porto della Nuova Zelanda vi era la nave Rainbow Warrior di Greenpeace, che era sempre stata attiva in una serie di campagne contro la caccia e i test nucleari e che in quel momento dava fastidio alle attività commerciali. La Francia ha mandato due agenti segreti sulla nave mentre era attraccata al porto e l’ha fatta esplodere e conseguentemente affondare. La Nuova Zelanda ha subito riconosciuto che la Francia ha commesso un illecito internazionale. La Francia ha immediatamente ammesso di essere responsabile perchè la Francia non voleva che la Nuova Zelanda arrestasse gli agenti segreti, in quanto essi hanno informazioni segrete e hanno l’immunità, quindi li voleva indietro. La Nuova Zelanda non vuole riconsegnare gli agenti e quindi promuove un procedimento di risoluzione della controversia. In particolare Francia e Nuova Zelanda Fano di fronte al Segretario Generale delle Nazioni Unite chiedendo di mediare la situazione. La soluzione che propone, e che le parti devono quindi accettare, è il pagamento a titolo di risarcimento danni da parte della Francia e che i due agenti siano confinati per 3
anni su una base militare francese lì vicino. Dopo il susseguirsi di numerose scuse, gli agenti tornano in Francia prima dello scadere dei 3 anni e la Nuova Zelanda accusa nuovamente la Francia di illecito internazionale: violazione dell’obbligo di tenere gli agenti sulla base militare per la durata di 3 anni. A questo punto scatta un arbitrato internazionale, cioè un gruppo di giudici che sono chiamati a decidere se la Francia ha violato questo primo accordo con la quale si disciplinavano tutte le conseguenze dell’affondamento. Risultato dell’arbitrato: sostanzialmente hanno giustificato il rimpatrio degli agenti e siccome non esiste un ricorso in appello nel diritto internazionale la questione termina così. Lezione 17 19/03/ Continuiamo con l’analisi delle regole sulla responsabilità degli stati per illeciti internazionali, quindi per violazione di norme primarie, ossia quelle norme che contengono un obbligo o un diritto in capo ad uno stato. Per alcune circostanze, per quanto la condotta di uno stato sia illegittima, esistono delle cause di giustificazione che evitano l’insorgere di una responsabilità internazionale da parte di uno stato. L’illecito c’è, ma non ci sono conseguenze negative; si è in grado di giustificare la condotta illecita e questo avviene anche nel diritto interno. Esistono diverse circostanze che nel diritto internazionale possono far venir meno la responsabilità di uno stato per violazione di una norma primaria. Capitolo V dei Draft articles on responsability of States riguardanti le circostante di esclusione dell’illiceità. Art. 20 - Consenso: il consenso validamente dato da uno stato alla commissione da parte di un altro stato di un atto determinato esclude l’illiceità di tale atto nei confronti del primo Stato sempre che l’atto medesimo resti nei limiti del consenso. → Primo motivo che esclude una responsabilità per illecito è il consenso dell’avente diritto. Il consenso della “vittima” esclude la responsabilità di quello stato che, in circostanze ordinarie, sarebbe invece responsabile. Il consenso validamente dato da uno stato in merito ad un atto compiuto da un altro stato preclude la responsabilità di questo stato nella misura in cui la condotta rimanga all’interno dei confini del consenso. Il consenso valido vuol dire consenso liberalmente prestato, lo stato che dà questo consenso non deve essere oggetto di pressioni, minacce di alcun tipo, costrizione, etc. La norma è molto ampia, non limita la sua operatività al consenso dato in assenza dell’uso della forza, parla di consenso validamente dato ossia di consenso libero. Questo consenso determina i confini di legittimità della condotta dell’altro stato, il consenso delimita la legittimità della condotta dell’altro stato. Se uno stato acconsente a che noi bombardiamo una città perchè vi si trova una cellula terroristica, non possiamo bombardare a tappeto tutto lo stato ma solo ed esclusivamente la città che in quello stato è coperta dal consenso. Il consenso validamente dato da uno stato vuol dire anche che questo consenso sul piano delle relazioni internazionali viene manifestato da un soggetto che, sul piano delle relazioni internazionali, può vincolare lo stato, cioè il soggetto che fisicamente dà il consenso ad una determinata condotta straniera deve rappresentare legittimamente lo stato del cui consenso si tratta. Esempio: Io chiaramente non posso esprimere un consenso valido ad un intervento miliare statunitense perchè non rappresento lo stato italiano; deve essere una di quelle figure che normalmente può impegnare la volontà dello stato ad esprimere il consenso, come può essere il capo di stato, il capto di governo, con più cautele il ministro degli affari esteri e si tende ad escludere l’ambasciatore. Individuare il soggetto in grado di vincolare lo stato sul piano delle relazioni internazionali non è scontato. Esempio: nel 2014 quando sono iniziati i primi interventi militari nelle autoproclamate repubbliche indipendenti di Donetsk e Luhansk, la presenza dei militari russi sul territorio era stata inizialmente giustificata dall’invito ad intervenire da parte dell’ex presidente ucraino che al momento stava guidando la secessione. Le autoproclamate repubbliche non erano ancora stato ai sensi del diritto internazionale. L’invito e il consenso del presidente giustificava l’intervento militare russo in Crimea? Visto che in quel momento le autoproclamate repubbliche non erano ancora soggetto di diritto internazionale, quei territori di fatto erano ancora parte dell’Ucraina. Quindi l’invito ad usare la forza sul proprio territorio deve venire dal soggetto che legittimamente rappresenta lo stato sul piano delle relazioni internazionali. Questa norma sul consenso è stata utilizzata anche in modo abbastanza sistemico, costante e coerente nel tempo, nella cosiddetta guerra al terrore, ossia quando dopo l’11/09 gli USA cercavano le cellule terroristiche nel mondo e bombardavano alcuni villaggi nella convinzione di poterle eliminare. Esempio: gli USA non possono andare a caso a bombardare i villaggi del Pakistan, questo costruisce una violazione del divieto di uso della forza; lo hanno fatto però perchè il Pakistan aveva espresso il proprio consenso.
sanzione particolare, chiamata embargo. Con l’embargo, si interrompono i rapporti con lo stato in conflitto, rapporti di tipo economico, cooperazione allo sviluppo, commercio internazionale e così via. Chi subisce le conseguenze dell’embargo sono i cittadini, che però non sono destinatari della sanzione. Si va a pregiudicare qualcuno che non c’entra con l’illecito e allora ogni volta che dobbiamo adottare degli embarghi come contromisure, il principio di proporzionalità deve portarci a valutare con estrema attenzione le conseguenze di un possibile embargo. La prassi internazionale per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità ha accostato all’embargo tradizionale la nozione di “ corridoio umanitario ”: si interrompono i flussi commerciali con lo stato in conflitto, ma tutti i beni essenziali per la sopravvivenza della popolazione locale devono essere mandati. Un embargo totale sarebbe in violazione del principio di proporzionalità. Ma nell’embargo è possibile bloccare l’accesso a internet? Sotto questo punto di vista, le UN spingono per evitare che gli stati tolgano internet a danno della popolazione locale. Art. 23 - Forza maggiore: l’illiceità di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale Stato è esclusa se l’atto è dovuto a forza maggiore, che è il verificarsi di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile, fuori dal controllo dello Stato, che rende materialmente impossibile, nelle circostanze, agire in conformità all’obbligo. → Esiste un evento esogeno ed irresistibile alla volontà dello stato che sta violando una norma che porta lo stato a violare una norma di diritto internazionale. Lo stato non vorrebbe violare la norma di diritto internazionale ma non ha nessuna possibilità di fare altrimenti. L’esempio più classico della forza maggiore è la nave militare che si trova in alto mare, c’è un urgano e viene sospinta nelle acque territoriali di uno stato costiero. La nave non può entrare nel mare territoriale senza autorizzazione, essendo straniera. In questo caso l’autorizzazione non ce l’ha ma non perchè non l’ha voluta chiedere, ma è colpa dell’uragano che l’ha spinta in acque territoriali. Art. 24 - Distress (Estremo pericolo): l’illiceità di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo internazionale di uno Stato è escluso se l’autore di quell’atto non ha ragionevolmente nessun altro mezzo, in una situazione di estremo pericolo, per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate alle sue cure. → Le conseguenze negative di un illecito sono escluse se l’autore dell’atto in questione non ha altro modo di evitare ragionevolmente la morte di persone sotto la propria cura. La situazione è di estremo pericolo per la vita di qualcuno, si viola la norma di diritto internazionale per salvare la vita di qualcuno. Affinché questa causa di giustificazione esista deve esserci l’obbligo di salvare la vita e l’unico modo per fare ciò è violare una norma di diritto internazionale. Nella situazione di estremo pericolo, lo stato che sta commettendo l’illecito, a differenza della forza maggiore, vuole commettere l’illecito e ne è consapevole ma lo fa per salvare la vita di qualcuno che è nelle sue cure. Art. 25 - Stato di necessità: lo stato nuovamente è consapevole che sta violando una norma internazionale, vuole violarla perché violandola si tutela un interesse essenziale dello stato. Violare la norma di diritto internazionale è l’unico modo per tutelare un interesse essenziale dello stato. Questa causa di giustificazione è stata invocata numerose volte nella prassi internazionale. Uno degli stati che negli ultimi anni ha invocato in modo più consistente lo stato di necessità è stata l’Argentina: ha avuto numerosi problemi economici e più volte ha dichiarato il default. Dichiarando la bancarotta non poteva pagare i creditori che avevano investito nei titoli di stato argentini. Questo è una violazione di diritto internazionale delle norme sul trattamento degli stranieri. L’Argentina ha affermato di aver sospeso questi pagamenti per tutela la sopravvivenza dello stato, cercando di giustificare la sua violazione di una norma di diritto internazionale. Se esiste un illecito/una violazione delle norme primarie e non è possibile invocare alcuna causa di giustificazione, vi sono anche le conseguenze che derivano dalla violazione. Le conseguenze sono principalmente due:
- Art. 30 - Cessazione e non ripetizione: lo stato responsabile dell’atto internazionalmente illecito ha l’obbligo di cessare immediatamente l’illecito internazionale e offrire adeguate assicurazioni e garanzie di non ripetizione se le circostanze lo richiedono.
- Art. 31 - Riparazione: lo Stato responsabile ha l’obbligo di riparare integralmente il pregiudizio causato dall’atto internazionalmente illecito. Il pregiudizio comprende ogni danno, sia materiale che morale, causato dall’atto internazionalmente illecito di uno Stato. Esiste l’obbligo di riparazione. Agli artt. 34 e seguenti vi sono le forme di riparazione: 1) Art. 35 - Restituzione: lo stato responsabile ha l’obbligo di ripristinare la situazione ex ante , cioè lo stato che ha violato la norma deve ricostituire la situazione fattuale e giuridica esistete prima che l’illecito fosse commesso. Questo nella misura in cui non sia materialmente impossibile.
- Art. 36 - Compensazione/Risarcimento: lo stato responsabile ha l’obbligo di risarcire il danno causato da tale atto illecito nella misura in cui il danno non è riparato attraverso la restituzione. Molto spesso il danneggiante e la vittima si accordano sull’entità del risarcimento e se non è cosi ci sarà una controversia e qualcuno la andrà ad individuare.
- Art. 37 - Soddisfazione: lo stato responsabile ha l’obbligo di fornire soddisfazione per il pregiudizio causato dall’atto nella misura in cui non può essere riparato mediante restituzione o risarcimento. La soddisfazione può consistere in un riconoscimento della violazione, una manifestazione di rincrescimento, la presentazione di scuse o altra modalità adeguata e non può assumere modalità umiliante per lo stato responsabile. Il danno non è un elemento costitutivo dell’illecito, ci può essere infatti un illecito senza danno. In questo caso non c’è niente da risarcire, per questo motivo esiste questa terza forma di riparazione con la quale lo stato vittima chiede le scuse formali e pubbliche allo stato che ha violato la norma di diritto internazionale (pubbliche scuse, di ispirazione ai rapporti di sovranità). Questa forma di riparazione è tipica del diritto internazionale. Tra queste tre forme di risarcimento non esiste un grado gerarchico o un vincolo di alcun tipo, è lo stato vittima che discrezionalmente sceglie il tipo di risarcimento e non deve motivare la sua scelta, in quanto stato sovrano. Sulla base dei Draft Articles, c’è una procedura che deve essere seguita per invocare la responsabilità dello stato che ha violato la norma di diritto internazionale, in particolare agli artt. 42 e seguenti. Lo stato vittima deve notificare allo stato danneggiante l’ esistenza dell’illecito rilevato e contestualmente deve indicare le eventuali contromisure che intende adottare. Se non ci sono motivi di urgenza una volta che c’è stata questa comunicazione, lo stato che ha fatto tale comunicazione, prima di adottare eventuali contromisure deve attendere due mesi. Allo stato che compie l’illecito si dà tempo per rispondere ed eventualmente adeguarsi al diritto internazionale. Questa procedura non rispecchia il diritto consuetudinario, ma è una tendenza che si vuole promuovere. Uno schema di questo tipo ricorre anche quando si vuole invocare una causa davanti alla corte. Questo principio stabilito dalla ICJ per iniziare una causa è stato trasposto dalla Commissione di diritto internazionale nell’ambito delle contromisure. La procedura presuppone che chi procede a questa notifica sia lo stato vittima. Ma bisogna ricordarsi che nel diritto internazionale alcune norme, specialmente quelle consuetudinarie, possono avere una portata differente, abbiamo obblighi bilaterali e obblighi multilaterali (obblighi che uno stato ha in confronti di più stati contemporaneamente). Anche negli obblighi multilaterali, quello che invoca la responsabilità deve essere lo stato vittima dell’illecito. Questo meccanismo viene meno nei confronti degli obblighi erga omnes, gli obblighi che uno stato ha nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso considerata. In questo caso lo stato, anche se non è direttamente vittima dell’illecito può invocare la responsabilità dello stato che sta commettendo l’illecito. Tutto ciò è particolarmente evidente all’Art. 41 in cui vieta di riconoscere una situazione che si crea e si verifica in conseguenza di violazione di norme che hanno carattere erga omnes. Questo è il motivo per cui ad esempio il Nicaragua ha iniziato una causa davanti alla ICJ in relazione al genocidio che si sta verificando a Gaza contro la Germania, in quanto sostiene che la Germania continuando a mandare materiale militare ad Israele contribuisca al genocidio. Il Nicaragua non è vittima né del genocidio né del commercio di armi tra Germania e Israele, ma essendo il divieto di genocidio una norma di ius cogens con effetti erga omnes, può intervenire perchè si tratta di una violazione nei confronti di tutta la comunità internazionale e allora ogni singolo membro della comunità internazionale può agire affinché si fermi l’illecito. Lezione 18 25/03/ Oggi andiamo a vedere le norme, le regole e i problemi relativi al tema della responsabilità da illecito non più dei singoli stati ma da parte delle organizzazioni internazionali , ossia quando una violazione di una norma primaria è imputabile ad una organizzazione internazionale. Anche rispetto a questo tema si ha una bozza di articoli da parte della Commissione di diritto internazionale del 2011 ( Draft articles on the responsability of International organizations ), che a differenza della proposta di articoli sull’illecito dello stato, è stata molto più osteggiata. Gli stati hanno accolto con meno favore una proposta di articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali perchè la prassi internazionale non si era ancora sviluppata in modo uniforme e incontestato al punto tale da poter far sorgere consuetudini internazionali. Questa proposta sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali
trasferire la responsabilità dallo stato all’organizzazione. L’organizzazione non deve avere un generico controllo sugli agenti dati in dotazione dagli stati, ma deve avere un controllo effettivo. Questo principio di trasferimento condizionato della responsabilità dallo stato all’organizzazione internazionale si è rivelato essere particolarmente problematico in contesti di conflitti armati e, in particolare, rispetto alle operazioni di peacekeeping delle Nazioni Unite. Le Nazioni Unite vedono accentrata la responsabilità per il mantenimento della pace in capo al Consiglio di Sicurezza, che appunto la responsabilità di mantenere la pace e la sicurezza internazionale. In origine, questo obiettivo doveva essere raggiunto attraverso la costituzione di un esercito delle Nazione Unite, forze militari che sarebbero dovute dipendere direttamente dalle Nazioni Unite e che avrebbero dovuto gestire ogni operazione militare. Tutto ciò non si è mai compiuto perché gli stati sovrani non accettano che vi sia un esercito autonoma e concorrente a quello interno e che possa intervenire a livello globale senza il controllo statale. Le norme della Carta delle UN che hanno previsto la creazione di un esercito delle UN sono cadute in desuetudine e non sono state applicate al punto da essere superate da una consuetudine contraria. Questo non significa che le Nazioni Unite siano prive di apparati militari interni. Si è così arrivati ad una soluzione ibrida: esistono dei contingenti militari che i singoli stati danno in dotazione alle UN per specifiche missioni, i cosiddetti caschi blu. È esattamente quello che viene descritto all’Art. 7: il militare (agente statale) che viene dato in prestito per un periodo limitato all’organizzazione internazionale. In ex Jugoslavia c’è stato un conflitto dove sono intervenuti anche i caschi blu. Molte sentenze hanno affrontato il tema del Genocidio di Srebrenica. La strage fu perpetrata dalla Bosnia ed Erzegovina in una zona protetta che si trovava sotto la tutela di un contingente olandese. La città era stata accerchiata a quel punto le Nazioni Unite avevano capito che avrebbero perso. Alcune persone riuscirono ad entrare nell’area presidiata dai caschi blu olandesi che avrebbero dovuto difendere la città ma all’arrivo dei serbo-bosniaci i caschi blu non intervennero. Gli venne dato un ultimatum chiedendo di consegnare le persone. Chi sono le persone che stanno consegnando i cittadini? Sono i militari olandesi e finché essi sono sotto il controllo delle Nazioni Unite, il responsabile del genocidio sono le Nazioni Unite. Le Nazioni Unite hanno quindi deciso di sciogliere la missione prima dell’ultimatum, conseguentemente non hanno più il controllo effettivo sul battaglione olandese e la responsabilità torna allo stato di invidio delle truppe, ovvero l’Olanda che si ritrova con i soldati accerchiati e che non può fare nulla. Le Nazioni Unite, a fronte di un assedio dal quale non potevano uscire in alcun modo, per togliersi la responsabilità, hanno sciolto la missione e i caschi blu sono tornati ad essere parte dell’esercito olandese. Dalle madri delle vittime è stata istituita un’associazione, che a fronte delle uccisioni che si sono verificate, ha cercato di ottenere il risarcimento del danno attraverso una serie di cause. In particolare ha iniziato una causa contro l’Olanda e una contro le Nazioni Unite. Azione di risarcimento del danno contro le Nazioni Unite: i giudici olandesi hanno detto che l’azione in Olanda contro le Nazioni Unite non poteva essere iniziata poiché le Nazioni Unite godono di immunità dalla giurisdizione e quindi non possono citate in causa per atti sovrani. Sicuramente la guerra è un atto sovrano. Il fatto che le Nazioni Unite godano di immunità e quindi non possono essere giudicate dai tribunali nazionali, non fa si che non possano essere citate in alcun modo. Dovrebbe esistere un’alternativa giudiziaria: le Nazioni Unite, insieme alla Carta ONU, hanno un protocollo addizionale (un secondo trattato che si aggiunge alla Carta ONU) che prevede che le Nazioni Unite costituiscano un tribunale interno al fronte del quale iniziare delle procedure giudiziarie. Il problema è che le Nazioni Unite, dal 1945 ad oggi, non hanno mai creato questo tribunale interno. L’alternativa proposta perciò non esiste e di fatto diventa impossibile fare causa alle Nazioni Unite. Questa situazione di immunità assoluta è stata oggetto di riconferma più volte nel tempo. Oltre al caso di Srebrenica, ci sono altre sentenze che tutelano ciò anche in altri stati: in USA negli ultimi anni vi sono state numerose controversie contro le Nazioni Unite per l’epidemia di colera che si era verificata ad Haiti. Dopo il terremoto ad Haiti, le Nazioni Unite hanno inviato un contingente di caschi blu per aiutare la popolazione, se non fosse che i soldati non avevano fatto gli screening necessari sanitari per partire e una volta arrivati ad Haiti si sono portati dietro il colera. I parenti delle vittime hanno cercato di fare causa alle Nazioni Unite in USA andando davanti ai tribunali di New York, dove si trova la sede delle nazioni Unite, ma queste ultime hanno negato la giurisdizione, confermando l’immunità delle Nazioni Unite. L’impossibilità di fare causa alle Nazioni Unite è confermata anche a livello sovranazionale: non si hanno solo la corte olandese e la corte statunitense, ma vi sono anche corti internazionali che salvano l’immunità alle Nazioni Unite. Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: le vittime del caso Madri di Srebrenica ritengono che riconoscere l’immunità assoluta alle Nazioni Unite significa eliminare il loro diritto di accesso alla giustizia (eliminare il diritto di accesso a un giudice). O viene data l’alternativa (quindi il
tribunale interno alle UN) oppure si stanno violando i diritti fondamentali. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel Caso Madri di Srebrenica dà ragione alle Nazioni Unite. Nonostante ci si trovi di fronte alla Corte Europea che tutela i diritti fondamentali, in questo caso specifico si pronuncia dicendo che “va bene” comprimere, anche al punto di fatto annullarlo, l’accesso alla giustizia, anche laddove si parla di genocidio. Questa risposta è da ricondurre per lo più ad una considerazione politica: se inizio a dire che le Nazioni Unite diventano responsabili di genocidio quando intervengono, un domani le Nazioni Unite potrebbero non intervenire più. Se si apre il fianco alla responsabilità delle Nazioni Unite, di fatto si bloccano le Nazioni Unite che decideranno di non intervenire più perchè hanno paura di commettere un illecito internazionale. Questo trattamento eccezionale trova giustificazione, secondo i giudici, nell’importanza della missione del mantenimento della pace internazionale. Se bisogna mantenere la pace e la sicurezza internazionale, allora i giudici saranno più tolleranti e ammetteranno una compressione più forte del diritto di accesso alla giustizia della vittima perchè non vogliono bloccare le missioni di mantenimento della pace. Azione di risarcimento del danno contro l’Olanda: la causa delle Madri di Srebrenica era anche contro lo stato olandese e rispetto a questo il giudice arriva ad una conclusione differente. Il giudice condanna lo stato al risarcimento del danno. Lo stato olandese, davanti ai giudici olandesi, non ha l’immunità. Lo stato olandese ha l’immunità fuori dal proprio territorio. I giudici olandesi accettano di poter giudicare la responsabilità dello stato olandese rispetto al genocidio di Srebrenica. Si pone però un problema: è davvero responsabile lo stato olandese? La corte olandese riprende l’Art. 7 e dice: è vero che il battaglione militare che non ha impedito il genocidio era olandese, ma nel momento in cui si è verificato il genocidio, questo battaglione olandese era alle dipendenze dello stato olandese o delle Nazioni Unite? Le corti olandesi, nei vari gradi di giudizio, affrontano dunque il tema di quanta condotta tenuta dal battaglione sia imputabile alle Nazioni Unite e quanta sia imputabile allo stato olandese. Per la parte di condotta imputabile alle Nazioni Unite vi è l’immunità, per quella parte imputabile allo stato è possibile che vi sia la condanna al risarcimento del danno. Le corti olandesi sono molto ferree su questo principio: fino a quando la missione non è stata annullata, il battaglione olandese era sotto il controllo effettivo delle Nazioni Unite e quindi la responsabilità non era dello stato ma delle Nazioni Unite. Quando viene sciolta la missione la responsabilità torna in capo allo stato. Se si guarda ai fatti: il battaglione olandese, sotto il controllo olandese non poteva fare più nulla e non poteva evitare il genocidio. Le corti olandesi, considerato questo principio, dicono occupiamoci del resto. In sede di appello le corti olandesi hanno calcolato che era attribuibile allo stato olandese il 30% di responsabilità. Questa percentuale è stato drasticamente abbassato dalla Sentenza della Corte Suprema del 2019 che ha ritenuto che lo stato olandese fosse responsabile solo per il 10% della condotta (90% UN - immunità impossibile fare causa; 10% Olanda - 10% del danno da risarcire). C’è una tendenza a comprimere la responsabilità statale perchè è vero che si vuole tutelare le Nazioni Unite che perseguono il mantenimento della pace internazionale, ma esse non hanno un esercito proprio e agiscono per mezzo dei battaglioni degli stati che gli stati danno in dotazione. Se iniziamo ad espandere la responsabilità statale gli stati non mandano più soldati alle UN perché diventano loro responsabili. Il vero problema di questi Draft Articles è come trasferire la responsabilità di uno dei due soggetti all’altro, come trasferire la responsabilità dall’organizzazione allo stato e viceversa. Come abbiamo visto dagli approcci adottati nel Caso Madri di Srebrenica sia nel Caso di Haiti la soluzione è la seguente: se si rileva il controllo effettivo dell’organizzazione rispetto a questi battaglioni messi a disposizione NON si può trasferire la responsabilità da un’organizzazione allo stato, perchè altrimenti lo stato smette di cooperare con l’organizzazione internazionale (si vanno a toccare altrimenti meccanismi internazionali che si vuole salvaguardare). Il problema della violazione delle norme assume un contorno più “tranquillo” rispetto ad un’organizzazione internazionale particolare, ossia l’Unione Europea, un’organizzazione internazionale sui generis. Il problema dell’illecito internazionale in questo caso è molto particolare perché, a differenza delle UN, il sistema del diritto dell’UE è molto più forte e incisivo, il diritto dell’UE è molto più pervasivo rispetto al diritto internazionale e molto più efficace. L’Unione Europea adotta norme quotidianamente e che possono avere rilievo anche per il diritto internazionale e quindi sono norme che potenzialmente possono portare ad un illecito internazionale. Uno degli esempi più classici è relativo al diritto dei rifugiati. Il diritto internazionale sui rifugiati si basa sulla Convenzione di Ginevra sullo status di rifugiato del 1951. Questa Convenzione offre una definizione della nozione di rifugiato all’Art. 1: il rifugiato è quel soggetto che fugge dal proprio ordinamento (cittadino che si trova fuori dal stato) e che non può rientrare nel suo stato perchè ha un fondato timore (primo elemento
Il diritto internazionale in tempo di guerra ( ius in bello ) non è un diritto ideologico e di principi in questo senso, non interessa il perchè uno stato sta usando la forza militare e non interessa che uno stato si stia difendendo da un’invasione territoriale. Il diritto in tempo di guerra, che in tempi più recenti è stato chiamato diritto internazionale umanitario (diritto dei conflitti armati), ha come obiettivi:
- Disciplinare i metodi di combattimento, quindi^ come^ le azioni militari possono essere condotte dagli stati ad esempio quali armi si possono usare;
- Individuare i^ soggetti tutelati^ nell’ambito di un conflitto armato. Stabilisce un principio di immunità dall’attacco militare in favore di determinate categorie, ossia i civili. I civili non possono essere attaccati; alcune categorie di civili come le donne, i bambini, gli anziani, i disabili, sono oggetto di tutele qualificate. Ci sono tutele che riguardano gli oggetti: non si potrebbero mai attaccare gli ospedali, le scuole, le chiese. Questo settore del diritto internazionale (il diritto umanitario) oggi è in grave e terribile sofferenza dal punto di vista dell’effettività della norma internazionale: come garantire che queste norme non siano sistematicamente violate da più attori internazionali? Proprio perchè si parla di guerra e perchè non è un diritto di principi non interessa chi ha torto e chi ragione. Esempio: non interessa che l’Ucraina sia stata invasa, anche l’Ucraina deve rispettare il dritto umanitario e deve adeguare la propria condotta militare al diritto internazionale anche se è stata invasa. Può essere legittimata a difendersi, ma entro i confini di legittimità che impone il diritto internazionale. Ci soffermiamo sul primo gruppo di norme, lo ius ad bellum , ossia quando e a quali condizioni il diritto internazionale in tempo di pace autorizza gli stati all’uso della forza armata, quando il diritto internazionale, essenzialmente, legittima la guerra. In prospettiva storica il diritto internazionale non prevedeva nessun limite in capo agli stati per il ricorso alla guerra come strumento di risoluzione delle controversie, questo perchè il diritto internazionale classico era molto stato-centrico e funzionale alla tutela degli interessi statali. Gli stati sono sovrani e se vogliono iniziare una guerra non devono dimostrare niente a nessuno perché la guerra era un diritto degli stati sovrani. Gli stati potevano usare la guerra come strumento di politica internazionale. Questo diritto di ricorso alla guerra non esiste più, il diritto internazionale si è evoluto ma l’evoluzione è stata lunga. Questa evoluzione del diritto internazionale che ha cercato di imbrigliare le tendenze guerrafondaie degli stati è molto recente così come è conquista recente il divieto di uso della forza armata nel diritto internazionale. La prima traccia in cui si cerca di scardinare questo diritto assoluto degli stati di utilizzare la guerra come strumento di risoluzione delle controversie internazionali la si ritrova all’interno di un trattato internazionale, la Convenzione internazionale dell’Aja relativa al diritto e sugli usi della guerra terrestre (1899). Questo trattato è il primo che cerca di scardinare il diritto consuetudinario che altrimenti garantirebbe un diritto alla guerra, ma lo fa in modo debole e inefficace: questa nuova eccezione al divieto di uso della forza non lo si ritrova all’interno di un articolo del trattato, non vi è un esplicito articolo che indica di non usare la forza, ma viene introdotto all’interno delle premesse. In generale un trattato ha una parte introduttiva ( preamboli ) che dà la chiave di lettura delle norme, ma sono gli articoli che contengono i divieti. In questo caso, il divieto di uso della forza non viene collocato all’interno di un articolo che ha forza precettiva, ma all’interno delle premesse. La collocazione sistematica del divieto non come norma giuridicamente vincolante ma come premessa ci fa capire che il tentativo di limitare il ricorso alla guerra è in realtà molto debole. Questa convinzione di debolezza trova conferma anche nel contenuto della premessa: “[…] considerando che pur cercando di mantenere la pace e prevenire i conflitti armati tra gli stati (quindi pur ricercando una soluzione pacifica alle controversie) è altrettanto necessario avere riguardo ai casi in cui il ricorso alle armi può essere necessario e non evitabile […]”. Si evince che da un lato si sta cercando di preservare la pace ed evitare il conflitto, ma dall’altro si afferma che in determinate circostanze il conflitto non può essere evitato. Il contenuto del divieto non è particolarmente forte perchè più che vietare l’uso della forza si cerca di condizionarla , di introdurre un obbligo di motivazione. Quello che dice la norma è: se tu riesci a dimostrarmi la necessità della guerra, la guerra va bene. Oltre alla collazione sistematica e al contenuto del divieto, vi sono altre riflessioni che fanno capire quanto fosse limitato questo tentativo di limitare la guerra. Il principio di diritto consuetudinario è “libertà di guerra”, ma il trattato ha effetto solo ed esclusivamente inter partes. Se uno stato non entra nel trattato, non è vincolato da questo divieto, ma ha ancora il diritto consuetudinario che lo legittima all’uso della guerra senza motivazioni. Vi è un ulteriore elemento che contribuisce a limitare l’utilità di questo obbligo di motivazione: il trattato si limita solo alla guerra terrestre , ciò significa che non si applica alla guerra marittima o aerea; le azioni militari che si svolgono in mare o nello spazio aereo non rientrano, dunque, nel campo di applicazione del trattato.
Quindi ci sono molti elementi che riducono la portata di questo tentativo di limitare il diritto degli stati di ricorre alla forza come strumento di risoluzione delle controversie internazionali. Nel 1945 viene approvata la Carta delle Nazioni Unite: gli stati hanno compreso quanto sia fondamentale eliminare un diritto incondizionato di ricorrere alla forza armata; tutto ciò che gli stati fanno è volto solo ed esclusivamente alla loro sopravvivenza. Dal 1899 al 1945 si sono succedute due guerre mondiali e la guerra è cambiata, non è più una guerra di frontiera condotta da due eserciti che si fronteggiano, ma vi sono bombardamenti aerei, vittime civili, bombe atomiche, armi biologiche. Come reazione, le potenze vincitrici introducono nella Carta UN una norma fondamentale, l’ Art. 2.4 : “All Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations”. → “I membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”. Gli stati rinunciano all’uso della forza e alla minaccia di uso della forza nelle loro relazioni internazionali. La norma, rispetto a strumenti precedenti, riporta un’evoluzione terminologica: fino ad ora il diritto internazionale prevedeva il diritto all’uso della guerra come strumento di risoluzione delle controversie; il divieto stabilito dall’Art. 2.4 è molto più ampio rispetto alle prerogative classiche perché parla di uso della forza e le due nozioni non sempre coincidono. Ad esempio: l’Italia negli ultimi 60 anni ha partecipato ad azioni militari? Si; è stata in guerra? No. La norma così è molto più garantista della pace internazionale perché vieta l’uso della forza. Che cos’è l’uso della forza? Si tratta di una definizione alla quale non si riesce a dare un contenuto chiaro; se ognuno interpreta la norma in modo diverso, allo stesso modo la si applica in modo diverso. Trattandosi di un problema interpretativo, lo si può risolvere ricorrendo ai criteri di interpretazione:
- Interpretazione oggettiva : interpretare il significato oggettivo dei termini, cioè interpretare il termine seguendo il significato comune attribuito ad esso nell’epoca in cui il trattato è stato scritto. Questo non risolve però il problema perchè fino al 1945 si parlava di guerra e solo dopo si è iniziato a parlare di uso della forza e non c’era una prassi che potesse guidare l’interpretazione. In via suppletiva si può ricorrere ad altri due criteri;
- Mezzi complementari di interpretazione : si guarda alla volontà degli stati che hanno scritto il trattato al momento del negoziato. Si guardano i lavori preparatori e ciò che gli stati hanno detto quando è stato scritto l’Art. 2.4. Se si vanno ad osservare i lavori preparatori della Carta UN si trovano diverse posizioni interessanti: alcuni stati del Sud America avevano proposto di includere nella definizione di uso della forza anche le minacce economiche; le pressioni economiche dovrebbero costituire un illecito uso della forza. Tuttavia la maggioranza ha espressamente ed esplicitamente rigettato questa proposta. Il testo definitivo non include forme di pressione economica e questo fa capire che uso della forza tendenzialmente si traduce con uso della violenza fisica. Laddove ci sia una violenza fisica da uno stato nei confronti di un altro allora rientriamo nel divieto di uso della forza;
- Prassi successiva degli stati : si può interpretare l’Art. 2.4 anche guardando alle successive evoluzioni del diritto internazionale per capire che cosa si intende per uso della forza. Alle Convenzioni di Ginevra si aggiunge un protocollo addizionale del 1977 sulla tutela della popolazione civile nei conflitti armati che riporta anche alcune definizioni. L’Art. 43 del primo protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra ci dà la definizione di forza armata , che essenzialmente coincide con “ soldati ”. Il protocollo addizionale aiuta ad interpretare l’Art. 2.4 perchè ci fa comprendere che uso della forza/forza armata è sempre intesa come azione fisica di natura violenta. A questo si aggiunge inoltre un altro documento, una risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, la Risoluzione 3314/1974 : questo documento, proprio perchè si tratta di una risoluzione generale, non ha valore giuridicamente vincolante ma codifica e ricostruisce per iscritto il diritto consuetudinario. In questo senso la risoluzione acquisisce un valore normativo indiretto perchè ripropone il contenuto di norme consuetudinarie. Questa risoluzione ci offre una definizione della nozione di aggressione , che vuol dire invasione territoriale. L’Art. 3 della risoluzione elenca una serie di atti e di condotte che costituiscono per il diritto internazionale un atto di aggressione. Se si guarda a questo elenco si capisce che tutto ruota intorno alla violenza fisica: invasione o attacco di forze armate, ingresso militare non autorizzato in un altro stato, bombardamento, blocco dei porti (quando le navi militari si piazzano di fronte a un porto nemico interrompendo i traffici marittimi, anche se non c’è propriamente l’uso della forza, è considerato un atto di aggressione). Il soldato italiano che poggia il piede senza autorizzazione nel territorio francese sta commettendo un’invasione territoriale per
stati non vogliono prendere una posizione uniforme che possa estendere la responsabilità anche a stati che non lanciano intenzionalmente e direttamente l’attacco digitale. Si possono individuare tre categorie di attacchi informatici:
- Mera interferenza (entro copio e me ne vado) - non si considera divieto di uso della forza;
- Loss of functionality (perdita di funzionalità) - secondo molti stati questo sarebbe già un uso della forza vietato/è già violazione dell’Art. 2.4;
- Ipotesi lampanti di divieto di uso della forza - non crea nessun problema interpretativo perchè c’è già la conseguenza fisica richiesta dall’Art.2.4. La prima categoria, quella di mera interferenza, non è che sia assolutamente legittima. Il fatto che un attacco informatico non sia considerato violazione del divieto di uso della forza, non vuol dire che si legittimo ma semplicemente è qualcosa di meno grave. Un’intromissione informatica potrebbe qualificarsi come illecita intromissione negli affari interni di un altro stato. Esempio: quando la Russia era entrata nei server di Hilary Clinton, aveva raccolto una serie di informazioni e le aveva diffuse, influenzando l’esito della votazione per il Presidente americano. Non vi era una componente cinetica in questo caso, una perdita di funzionalità del sistema informatico americano, ma questo non vuol dire che questo sia legittimo. Pensiamo alla categoria che riguarda gli attacchi che determinano una perdita di funzionalità e che sono vietati dall’Art. 2.4. L’attacco cibernetico/informatico è considerato in violazione dell’Art. 2.4 pur in assenza di una violenza fisica; partiamo dalla nozione di uso della forza e torniamo indietro ammettendo che condotte prive di conseguenze fisiche siano comunque vietate. C’è una tendenziale evoluzione nell’interpretazione della nozione di uso della forza, si attenua la componente fisica di attacco; ma se si attenua la componente fisica, forse in un futuro la pressione economica di uno stato, se comporta una loss of functionality, potrebbe diventare un illecito uso della forza nelle relazioni internazionali. Gli attacchi informatici incidono sulla nozione di uso della forza armata per far cadere armata ed estendere la nozione di uso della forza dell’Art. 2.4. Lezione 20 08/04/ Art. 2.4 Carta UN → disciplina del diritto internazionale relativa al divieto di uso della forza nelle relazioni internazionali. La norma vieta l’uso di una forza intesa in senso di violenza fisica. Un concetto tradizionale fatica ad adattarsi alle nuove sfide del modo di fare la guerra e rispetto ai quali nuovi ordinamenti stanno proponendo una nuova norma di diritto internazionale ai sensi della quale anche attacchi privi di conseguenze cinetiche dovrebbero considerarsi vietati dal diritto internazionale. La conseguenza più rilevante che deriva da una violazione dell’Art. 2.4 è che lo stato vittima di un illecito uso della forza (attacco armato) ha a sua disposizione la possibilità di rispondere anche lui con la forza armata. Chi subisce un attacco illecito è autorizzato dal diritto internazionale a rispondere con la forza. Questa idea di legittima difesa ha alcuni limiti concettuali: la legittima difesa non può essere sempre invocata. Esistono infatti due precondizioni all’uso della forza come risposta legittima ad una violazione che si è subita:
- L’intensità dell’attacco subito : c’è un uso della forza illegittima di uno stato nei confronti di un altro, c’è una violazione dell’Art. 2.4 ma non si è ancora autorizzati ad agire in legittima difesa. Per poter agire è richiesto che questa prima violazione raggiunga una soglia di gravità affinché si possa rispondere con la forza. Non ogni violazione dell’Art. 2.4 autorizza alla legittima difesa, la violazione deve essere grave. Questo è espresso dalla Corte Internazionale di Giustizia nella Caso Nicaragua vs USA (1980): il principio vuole disincentivare la riposta armata; la ICJ quando introduce un criterio di gravità dell’attacco subito vuole limitare la risposta armata della vittima perchè sa che se la vittima inizia a rispondere con la forza si instaura un circolo che porta alla guerra. Per quanto questo principio sia assolutamente condivisibile, dal punto di vista pratico è assolutamente complicato da applicare perchè se solo una grave violazione dell’Art. 2.4 autorizza alla legittima difesa allora ci si chiede che cos’è grave? Chi decide quanto è grave? Esempio: se la Francia lancia una bomba oltre il confine e crea un piccolo cratere sul comune di Ventimiglia senza particolari danni, si tratta di una violazione grave? No. Ma se lancia più bombe per un periodo prolungato, si tratta di violazione? La gravità aumenta. La gravità è relativa al contesto specifico all’intento del quale l’uso della forza si verifica. Utilizzare categorie normative come gravità vuol dire aprire ad un ampio margine di interpretazione del dato normativo.
- La violazione dell’Art. 2.4, l’illecito uso della forza, deve essere attribuibile ad uno stato : solo ed esclusivamente se l’uso della forza è attribuibile ad uno stato, lo stato vittima può reagire militarmente.
Questo criterio tradizionale è coerente con l’impostazione di base del diritto internazionale secondo la quale il diritto internazionale sarebbe un diritto per gli stati fatto dagli stati. Il diritto internazionale è un diritto interstatale che si applica nei rapporti tra stati e solo l’uso della forza statale è contraria all’Art. 2.4. Questo crea problemi rispetto al fenomeno del terrorismo : se uno stato è vittima di un attacco terroristico, lo stato vittima può rispondere militarmente, quindi bombardare lo stato straniero nel quale si trovano i terroristi? Esempio: quando gli USA sono stati attaccati da Al Qaeda, la risposta degli USA è stata quella di ricorrere alla pratica dei targeted killings. La prassi internazionale sta sviluppando una teoria secondo la quale lo stato vittima di terrorismo sarebbe legittimato a usare legittimamente la forza armata sul territorio dello stato “ospitante”, ovvero dello stato nel quale si trovano i terroristi, a due condizioni : perchè si possa attaccare lo stato che accoglie i terroristi, questo deve essere unable or unwilling , cioè incapace o senza volontà di fermare lui i terroristi. Esempio: se in Italia c’è una cellula terroristica che minaccia il Marocco, lo stato italiano deve in primo luogo cercare di fermare i terroristi perchè se non vengono fermati il Marocco potrebbe affermare che l’Italia, non perseguendo i terroristi, sia complice e allora interverrebbe per eliminare la minaccia alla propria sicurezza nazionale. Questa idea, secondo la quale si possa usare la forza contro terroristi che si trovano in un altro stato se questo non vuole o non riesce a bloccare i terroristi, non è solo una prassi statunitense: agli USA si aggiungono Israele, la Russia, la Francia, UK, Kenya, sono diversi gli stati che negli ultimi 25 anni hanno cercato di sviluppare questa nuova norma di diritto internazionale. In particolare la Germania ritiene attaccabile lo stato straniero ai fini della lotta contro il terrorismo solo ed esclusivamente in un’unica ipotesi ben specifica: l’uso della forza armata sul territorio di un altro stato per eliminare la minaccia terroristica sarebbe legittima quando il gruppo terroristico in quello stato straniero ha acquisito il controllo effettivo di una porzione del territorio. Esempio: una situazione di questo genere sembrerebbe configurarsi nello Yemen: nel territorio dello Yemen ci sono gli Houthi che hanno acquisito il controllo effettivo di alcune zone del paese, quindi di fatto sono un’autorità locale in grado di escludere il governo legittimo yemenita. Secondo la teoria tedesca gli attacchi armati nel territorio sotto il controllo degli Houthi sarebbe perfettamente legittimo perchè non si sta attaccando il territorio dello Yemen, in quanto in quel momento su quel territorio lo Yemen non ha potere essendo sotto il controllo effettivo degli Houthi. Laddove ci sia un illecito uso della forza che derivi da uno stato e che sia sufficientemente grave, lo stato vittima è a quel punto autorizzato ad esercitare il proprio diritto di legittima difesa. Art. 51 Carta UN : “Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misure prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale”. → Si tratta di una norma complessa che contiene sia obblighi di condotta che obblighi procedurali. La Carta UN non pregiudica il diritto naturale di difesa degli stati: con questo primo passaggio, l’articolo risolve una questione teorica fondamentale, ossia, l a legittima difesa dipende dalle Nazioni Unite o è un diritto preesistente dalla Carta UN, è svincolato? Questo diritto esisterebbe anche senza l’Art. 51? Si , il diritto di legittima difesa NON dipende dalla Carta UN. Esistono due norme nell’ordinamento internazionale che regolano e disciplinano la legittima difesa:
- Nel diritto pattizio abbiamo l’Art. 51, una norma scritta che disciplina la legittima difesa individuandone i limiti;
- Parallelamente abbiamo una norma consuetudinaria preesistente che disciplina ugualmente la legittima difesa. Dalla coesistenza di una norma scritta e di una norma non scritta ne può derivare un contrasto: l’Art. 51 è cristallizzato, la norma consuetudinaria si può evolvere in accordo con la prassi internazionale. Se la prassi internazionale, negli ultimi 25 anni, inizia a sviluppare una norma che consente il targeted killings , oltre alle condizioni e diritti previsti dall’Art. 51, il diritto generale può crearne di nuovi. L’Art. 51 non autorizza il targeted killing , non lo consente in alcun modo, ma la prassi parallela può estendere i contorni della legittima difesa. Un’ulteriore conseguenza è che ad uno stato non interessa essere o meno parte delle Nazioni Unite, sia che si sia dentro il sistema che si sia fuori, perchè ogni stato ha comunque il diritto alla legittima difesa. La norma di per sé prevede pochi limiti, più che altro di carattere procedurale: l o stato vittima di un attacco armato può difendersi fintantoché il Consiglio di Sicurezza non interviene adottando misure per il mantenimento della pace. L’autorizzazione a difendersi da soli e unilateralmente è condizionata
vittima non può più usare la forza per difendersi. In realtà questo criterio del momento finale è estremamente vago, non autonomo ma fa parte di un più ampio criterio di necessità. Necessità vuol dire che uno stato non ha altra alternativa se non quella di usare la forza per difendere i propri interessi, criterio estremamente vago al quale non si può dare un contenuto normativo ma che è necessariamente context oriented (bisogna vedere cosa succede nel caso specifico e se veramente l’uso della forza poteva essere l’ultima alternativa). In questo criterio molto vago (l’uso della forza come unica alternativa), si inserisce il criterio temporale del “fino a quando posso difendermi”, cioè quanto posso aspettare prima di rispondere con la forza? Più aspetto, meno è necessaria la forza armata per difendere i propri interessi. Se lo stato sopravvive senza usare la forza in regime di difesa, forse l’uso della forza in legittima difesa non è così necessaria. Esempio: poco tempo fa è stata attaccata da Israele l’ambasciata iraniana a Damasco. Sicuramente si tratta di attacco armato ai sensi dell’Art. 2.4. Gli stati vittima dell’attacco sono Siria e Iran: Siria perchè è stato bombardato il territorio (attacco territoriale); Iran perchè è stata attaccata un’ambasciata, fatto contrario agli obiettivi della Carta delle Nazioni Unite di mantenimento della pace. Entrambi gli stati potrebbero agire in regime di legittima difesa e bombardare Israele; l’Iran ha dichiarato di poter rispondere a questo attacco con l’uso della forza, ma bisogna chiedersi entro quando lo stato può legittimamente difendersi/esercitare l’uso della forza dopo un attacco? L’uso della forza in legittima difesa serve a difendersi non tanto di un attacco che si è subito ma dalla minaccia di violenza che sta alla base del primo attacco. Bisogna capire, nel momento in cui si vuole reagire, se si è ancora sotto la minaccia dello stato straniero. Se non c’è più minaccia di altri attacchi non posso più difendermi e devo risolvere la controversia con metodi pacifici. Di base la risposta militare immediata rispetto ad un attacco che si è subito non crea particolari problemi perchè la risposta armata è abbastanza vicina all’attacco che si è subito e al pericolo di altri attacchi. La prassi internazionale, però, vuole contestualizzare tutti gli elementi rilevanti per capire se lo stato vittima si può ancora difendere con l’uso della forza. Ci sono stati casi in cui la risposta armata fatta 5 mesi dopo un attacco armato è ancora stata considerata legittima dalla prassi internazionale. Non esiste una regola che possa andare bene per tutti i casi, in ogni circostanza bisogna verificare l’attualità del pericolo e una tendenziale immediatezza della risposta. Criterio della proporzionalità La risposta non deve solo rispettare dei confini temporali per essere legittimamente esercitata, ma deve anche essere proporzionata all’attacco subito. Esiste un principio di proporzionalità nella legittima difesa. Si tratta nuovamente di un criterio volutamente vago, rispetto al quale non esistono regole di dettaglio certe, non esiste un principio di uguaglianza tra attacco e difesa. Il criterio della proporzionalità, proprio perchè indefinito, è alla base di diverse qualificazioni di medesimi fatti: se prendiamo un conflitto, a seconda degli elementi fattuali tenuti in considerazione, una specifica azione può essere proporzionata o sproporzionata; bisogna stare attenti al contesto quando la norma ci parla di proporzionalità. La Corte Internazionale di Giustizia, a proposito del criterio di proporzionalità, in un parere del 1996 sull’uso delle armi nucleari ha ritenuto che alcune armi possano essere ontologicamente incompatibili (per propria natura incompatibili) con il principio di proporzionalità. Alcune armi sono necessariamente incompatibili con tale principio, come le armi nucleari, intese come la bomba atomica della Seconda Guerra Mondiale. Oggi gli effetti delle armi nucleari oggi sono molto limitati, ma la bomba atomica tipica della WWII è sproporzionata. Ciò non vuol dire però che non possa mai essere utilizzata. Una bomba atomica puoi usarla come estrema ratio se questa è necessaria a garantire la tua sopravvivenza come stato. La legittima difesa può essere individuale o collettiva , quindi lo stato vittima può difendersi da solo oppure può esistere una coalizione di stati che interviene a supporto di chi è stato colpito. Lezione 21 09/04/ Abbiamo detto che la norma prevede una serie di obblighi principalmente di natura procedurale, cioè comunicare le azioni di difesa al Consiglio di Sicurezza e interrompere le azioni individuali laddove il Consiglio di Sicurezza intervenga nell’esercizio delle sue funzioni di mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. I criteri che condizionano e limitano l’esercizio di questo diritto di legittima difesa si rinvengono anche e soprattutto nel diritto internazionale generale, cioè nel diritto consuetudinario. La legittima difesa può essere esercitata laddove l’attacco originario sia fatto o provenga da un soggetto statale; ci sono tendenze ad estendere la legittima difesa anche ad attacchi di natura terroristica; la risposta deve essere necessaria alla tutela degli interessi dello stato e deve essere proporzionata. Questo crea dei problemi rispetto agli elementi temporali, cioè a partire da quando lo stato si può difendere; si ammette la difesa anticipata ma non quella
preventiva. Bisogna anche capire se esiste una scadenza oltre la quale uno stato che è già stato attaccato non può più difendersi e questo elemento temporale deve essere appoggiato non come criterio autonomo ma come componente facente parte del requisito di necessità. La legittima difesa contemplata dall’Art. 51 della Carta UN può assumere una doppia caratteristica: individuale o collettiva. L’Art. 51 contempla un diverso modo per gli stati di esercitare la legittima difesa, nonché la legittima difesa collettiva. L’idea di base è che gli stati tra di loro possono creare dei regimi di cooperazione in forza dei quali anche gli stati che non sono stati direttamente attaccati possono comunque legittimamente partecipare alla risposta armata. La difesa collettiva è un’eccezione a quel principio di responsabilità di stato per cui le contromisure possono essere adottate solo dallo stato vittima. Quando si parla di violazione del divieto di uso della forza si può prescindere da questo principio fondamentale per cui solo il soggetto colpito è autorizzato a rispondere. Gli stati possono quindi creare dei sistemi di cooperazione in forza dei quali anche gli stati non direttamente colpiti possono usare la legittima difesa. È paradossale. Il sistema delle Nazioni Unite era, in prospettiva storica, il primo tentativo di creare un regime di difesa collettivo, ma non sono riuscite a creare una forza armata separata e completamente autonoma rispetto a quella degli stati e in questo senso non sono perfettamente in grado di esercitare una difesa collettiva. Per rimediare alle carenze sistemiche delle UN gli stati hanno concluso accordi regionali di cooperazione militare , cioè accordi limitati agli stati di alcune specifiche aree geografiche. Si abbassa il livello della cooperazione: da una cooperazione mondiale (Nazioni Unite) ad una cooperazione locale. Un esempio in questo senso è la NATO, la quale è per gli stati occidentali un accordo di cooperazione di questo tipo. Gli stati membri dell’Unione Europea, proprio perché interni all’UE sono soggetti a un secondo regime di cooperazione e assistenza: il diritto dell’UE contiene nei trattati istitutivi delle norme di assistenza militare in caso di attacco ad uno stato membro dell’Unione. Altri ordinamenti hanno regimi giuridici simili in tema di difesa collettiva: la Lega Araba; il patto interamericano; l’Unione Africana. L’unica area geografica che non ha una chiara norma di assistenza militare è l’area asiatica, nella quale si è perseguita una forte politica economica ma non militare. Nella NATO la norma che istituisce tra gli stati membri questo principio è l’ Art. 5 Trattato Nord Atlantico : “Le parti convengono che un attacco armato contro una o più di esse in Europa o nell'America settentrionale sarà considerato come un attacco diretto contro tutte le parti, e di conseguenza convengono che se un tale attacco si producesse, ciascuna di esse, nell'esercizio del diritto di legittima difesa, individuale o collettiva, riconosciuto dall'Art. 51 dello Statuto delle Nazioni Unite, assisterà la parte o le parti così attaccate intraprendendo immediatamente, individualmente e di concerto con le altre parti, l'azione che giudicherà necessaria, ivi compreso l'uso della forza armata, per ristabilire e mantenere la sicurezza nella regione dell'Atlantico settentrionale. Ogni attacco armato di questo genere e tutte le misure prese in conseguenza di esso saranno immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza. Queste misure termineranno allorché il Consiglio di Sicurezza avrà preso le misure necessarie per ristabilire e mantenere la pace e la sicurezza internazionali”. → Gli stati convengono che se si verifica un attacco di questo tipo, ciascuna parte, nell’esercizio della legittima difesa individuale o collettiva, assisterà il danneggiato/la vittima. L’attacco si considera comune e coloro che non sono vittime dirette devono intervenire intraprendendo immediatamente, individualmente e in accordo con le altre parti, con l’azione che giudicherà necessaria, anche compresa la forza armata. Questa norma è particolarmente complessa e solleva un interrogativo non da poco: lo stato che non è vittima diretta può esercitare la legittima difesa collettiva contro la volontà della vittima diretta? Esempio: L’Italia è stata attaccata dal Mozambico; la Francia può bombardare il Mozambico in regime di difesa collettiva quando l’Italia non vuole difendersi? Può l’altro stato bypassare la volontà della vittima? Può uno stato parte della colazione sostituirsi alla vittima nell’esercizio della legittima difesa? La norma afferma “lo stato membro della coalizione assiste la vittima intraprendendo individualmente l’azione che giudicherà necessaria”: sembra quasi ammettere che gli stati membri della coalizione possano agire a prescindere da quello che vuole lo stato vittima. A tal proposito vi sono diverse sentenze, in particolare della Corte Internazionale di Giustizia, tra cui la Sentenza Nicaragua vs USA che al paragrafo 195 afferma: “There is no rule in customary international law permitting another state to exercise the right of collective self-defence on the basis of its own assessment of the situation” → La legittima difesa collettiva è condizionata nel diritto internazionale consuetudinario da una espressa richiesta di assistenza dello stati vittima; se non viene richiesto l’intervento, gli altri stati non possono intervenire. L’Art. 51 è parallelo ad una norma anche di diritto non scritto. Se l’Art. 51 è una norma cristallizzata che non si può modificare nel tempo se non modificando il trattato, esiste una norma parallela consuetudinaria che si può evolvere in base alla prassi statale. La prassi statale si sta evolvendo nel senso di consolidare un’ulteriore eccezione, ovvero i targeted killings. Ma ci sono altre eccezioni al divieto di uso della forza che stanno nascendo nel diritto internazionale: per un certo periodo di parlava di cosiddetto “ intervento umanitario ”, questa teoria non si è mai evoluta in diritto, alcuni stati hanno tentato di stabilire una nuova
