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o Introduzione Il diritto internazionale è l’insieme di norme giuridiche, che regolano la vita della comunità internazionale. È quindi un sistema giuridico però peculiare rispetto agli altri. Il focus di questo diritto è il funzionamento ed i caratteri della comunità internazionale. Si di?erenzia quindi dal diritto pubblico, che tratta dei diritti e dei doveri dei cittadini. Nella comunità internazionale, infatti, i protagonisti sono gli stati. Lo scopo del diritto internazionale è quello di assicurare la pace e sicurezza internazionale. Va quindi a creare diritti ed obblighi agli stati, che hanno però essi stessi creato la comunità: i governanti coincidono con i governati. La formula classica del diritto internazionale dice che questo è il diritto degli stati, creato dagli stati e per gli stati. Questa definizione identifica alcune aporie del sistema, che ne determinano il fallimento. Trattandosi di un contesto internazionale, ciò che appare scontato per uno stato/area geografica, non lo è per un’altra. o Caratteristiche principali della comunità internazionale e le basi del diritto internazionale Nel corso del tempo sono emersi altri soggetti nello scenario internazionale, questi hanno acquisito capacità di dialogare e di portare la propria posizione. Vediamo come, gli stati sono soggetti necessari per il funzionamento del diritto internazionale. Al contrario, vi sono altri soggetti non strettamente necessari. Esempio: Unione Europea, unione africana, ONU, BRIXS ( organizzazioni internazionali - > soggetti che hanno il potere di agire nel diritto internazionale ma non al pari degli stati). Vediamo poi altri fenomeni para-statali , come i movimenti di insorti, ossia gruppi che all’interno di uno stato abbracciano le armi per ottenere territorio/rovesciare il governo centrale. Questo fenomeno, quando assume certe caratteristiche, diventa un soggetto internazionale. Per quale motivo abbiamo riconosciuto altri soggetti? Principalmente perché si vuole che alcuni soggetti siano soggetti al diritto internazionale, quando questi assumono una certa autorità di potere in un territorio (in modo che anche questi siano soggetti alle stesse norme degli altri stati). Vi è poi un dibattito circa l’ individuo , che quindi anch’esso possa essere soggetto di diritto internazionale. Tuttavia, la risposta è tendenzialmente no, nonostante l’individuo sia sempre più considerato dal diritto internazionale (vedi le carte dei diritti internazionali). Aldilà di qualsiasi altro soggetto, la soggettività internazionale piena è unicamente agli stati. Una caratteristica fondamentale della comunità è che questa si fonda sui principi di sovranità ed uguaglianza : gli stati sono tutti sullo stesso piano, almeno in senso formale ma non sempre in senso sostanziale. Un brocardo del diritto internazionale è proprio “ par in pare non abete iudicium ”. Quindi: il diritto internazionale esiste solo se gli stati sono tutti sullo stesso piano perché sono gli stati stessi che creano le norme. Nel concreto, però, non tutti gli stati hanno la stessa “ importanza ” ( Russia non ha stesso potere del Burundi ). Alcuni stati si sono infatti trovati in una posizione dominante, diventando quindi più in grado di incidere sulle decisioni della comunità internazionale. Se alcuni stati però, nonostante il principio formale, hanno in mano le redini della comunità, non dobbiamo dare per scontato che queste redini non cambino di mano. La comunità sta però cambiando, vi sono stati che stanno conquistando maggior ruolo. La comunità internazionale, quindi, muta e non è fissa. Questo principio ne ha un altro gemello: se consideriamo tutti gli stati egualmente sovrani, allora dobbiamo ammettere che nessuno stato può sindacare quello che fa un altro stato. Quindi nessuno può ingerirsi negli a?ari interno di un altro stato, questo è il divieto di intromissione degli a:ari interni di un altro stato. Questo ha varie conseguenze come il principio di immunità per cui i giudici di uno stato non possono giudicare decisioni prese da altri stati. Vediamo poi un principio generale inderogabile, il divieto di aggressione , che ha poche eccezioni come la legittima difesa. Uno degli elementi di complicazione e debolezza del diritto internazionale è la mancanza di un ente unico sovra ordinato ( parlamento internazionale ), di un potere giurisdizionale sovranazionale (giudice internazionale). Seppure esistano una serie di tribunali internazionali, questi hanno la debolezza intrinseche data dal fatto che sono creati dagli stati. Questo li rende meccanismi di
giurisdizione volontaria a cui gli stati decidono volontariamente di sottomettersi: non c’è quindi un meccanismo generale di controllo sull’operato degli stati. Dal punto di vista oggettivo, non esistono limiti alle materie sulle quali gli stati possono legiferare ( diritto umani, ambiente, guerra, economia… ). Il problema è che gli stati, creando norme che si applicano a loro stessi, sviluppano norme non particolarmente stringenti. Trattato di Parigi sul cambiamento climatico impone di mantenere il surriscaldamento globale tra 1.5° e 2.5° rispetto medie del 1990. Questa forbice è di 1°, trattandosi della specie umana dovrebbe essere più rigida, eppure gli stati non hanno creato una norma chiara. Questa è la conseguenza del carattere della comunità internazionale per cui il prigioniero e il guardiano sono la stessa persona. Il diritto internazionale nasce per e?etto di un processo storico preciso. Se parliamo di comunità internazionale, fatta di stati, esiste dalla nascita degli stati moderni: convenzionalmente dalla pace di Vestfalia del 1648. Pace è punto di conclusione della guerra dei 30 anni. Conflitto che ha interessato il continente europeo: nato per motivi di carattere religioso, tra nazioni cattoliche e protestanti al fine di ottenere egemonia politica dell’Europa. Con questa pace crolla il sistema feudale basato su due vertici: sovrano e papa che si contendevano il potere temporale. Questo processo ha in realtà origine già dal 500, quando ciascun sovrano poteva scegliere la religione del proprio territorio. Tuttavia, si conclude con questa pace. Nel 1648 si arriva a 3 trattati , che saranno la base della pace e che sanciscono la nascita degli stati moderni: il trattato di Munster e i trattati di Osnabrück. Nel primo, in particolare, si fondano i principi della comunità internazionali. L’ articolo 65 del trattato di Munster dice: le parti (stati) si danno il potere e il diritto di concludere liberamente trattati internazionali con realtà terze, in veste di enti autonomi e indipendenti. Questi trattati istituiscono una sovranità, concepita in termini rigidi e binari. Si sviluppa, infatti, un test che delinea se un ente sia stato oppure no. Possiamo definire il test come binario in quanto la risposta è secca, ciò che vi è nel mezzo è irrilevante. In tutto questo c’è però un limite: concentrarsi su una visione puramente eurocentrica. Dal punto di vista classico, tendiamo a causa della nostra cultura occidentale, a studiare le relazioni internazionali da una prospettiva eurocentrica. Ma questo in realtà non nasce in Europa, contemporaneamente infatti anche in altre aree del mondo si formano culture giuridiche che, con strade diverse, si consolidano. Gli europei hanno esportato nel mondo una nozione meramente europea di sovranità , imponendola ad altri sistemi culturali e giuridici che di questa nozione non erano a conoscenza. In questo modo altri ordinamenti sono stati portati a adeguarsi alla visione europea di stato. Questo rappresenta un problema, in quanto prendere questa nozione giuridica e utilizzarla nel resto del mondo diventa fuorviante. In un mondo che ha di?erenze giuridiche/geografiche/culturali, andando a giudicare il diverso e trovando soluzioni a problemi che avrebbero soluzioni di?erenti. ( Tibet ) o Elementi costitutivi della statualità Abbiamo detto che, a partire dal 1648 si è a?ermata la nozione di stato , formata da caratteristiche che una determinata realtà deve possedere per essere qualificata come tale all’interno del diritto internazionale. Queste caratteristiche sono parte di regole non scritte, si sono quindi a?ermate nella prassi internazionale, è quindi formato dal diritto consuetudinario. Quello che si cerca di fare per il diritto consuetudinario è di metterlo per iscritto al fine di contribuire alla certezza del diritto. Questo è stato fatto nell’ Accordo di Montevideo sui diritti e doveri e degli stati del 1933. Da questo accordo riconduciamo i requisiti della personalità giuridica di diritto internazionale; quindi, quando un ente può essere considerato stato e quindi soggetto della comunità internazionale. In particolare, l’ articolo 1 dell’accordo dice che “ lo stato come soggetto di diritto internazionale dovrebbe possedere le seguenti qualità: popolazione permanente, territorio definito, governo e la capacità di entrare in relazione con altri stati ”. Chi decide quando un ente ha questi requisiti? Nessuno, perché per il diritto internazionale la personalità giuridica degli stati è un fenomeno fattuale e pre-giuridico. Nessun ente è quindi proposito a controllare che un ente disponga o meno queste caratteristiche.
italiano. Gli stati possono inoltre regalarsi territori, il caso della Norvegia che voleva regalare delle montagne alla Svezia (non avvenne ). Se è vietato modificare i confini con la guerra, non vuol dire che questi siano totalmente immutabili. Il territorio di uno stato si modifica: può accrescersi nel tempo con un processo naturale ( monte Bianco ), questa modifica è legittima. Il problema è il caso dei fenomeni di natura eccezionale ( terremoti, valanghe ) che possono incidere sul territorio spostando, ad esempio, una montagna. Questo fenomeno non incide sulla sovranità del territorio: non c’è quindi una modifica sulla sovranità. Un altro modo per modificare i propri confini riguarda la terra nullius (di nessuno). Questo fa si che il primo che arriva e ottiene il controllo territoriale su quella, aggiunge questo al suo stato. Queste zone sono poche, ad oggi quasi tutte le terre del mondo sono soggette alla sovranità di qualche stato. Ci sono però delle zone che ancora ad oggi non appartengono a nessuno stato:
- tra l’Egitto e il Sudan, una piccola parte del territorio è rivendicata da ambi gli stati, ma vi è una piccolissima parte che non è rivendicata né dall’Egitto ne dal Sudan
- accanto al Danubio, tra Croazia e Serbia, ci sono zone che gli stati si litigano ma c’è una piccola parte che di nuovo non è rivendicata da nessuno dei due stati Ci sono poi zone che non sono soggette alla sovranità territoriale di nessuno stato: zona antartica. Vi è un trattato, concluso tra molteplici stati, con il quale gli stati si sono ripartiti il territorio ma una parte di questo continua a non essere soggetta alla sovranità di nessuno stato ( Marie Byrd Land ). Un’altra zona particolare sono le isole Svalbard , Russia e Norvegia per anni si sono contestate la sovranità su queste isole. La soluzione trovata è quella di creare un trattato internazionale per disciplinare il regime giuridico di queste isole. Dal punto di vista formale, le isole sono parte della Norvegia, la sua sovranità sulle isole è però condivisa con altri 40 stati nel mondo. È quindi un regime di sovranità condivisa , che si traduce nella possibilità di lavorare in queste isole senza necessitare di un visto. Infine, vi è un’altra problematica circa la questione territoriale. Questo è il caso del land grapping : aziende straniere che acquistano piantagioni/zone portuali in un paese e poi esportano i prodotti nel paese d’origine ( Cina in Africa ). In questo modo, viene interrotto il rapporto tra territorio e popolo. Problema che viene di?icile da gestire dal diritto internazionale. Infatti, il rapporto tra territorio e stato a livello giuridico è concepito in termini di rapporto di funzionalità : il diritto internazionale non dice che lo stato è proprietario del territorio. In questo modo, non da alcuno strumento al fine di limitare questa pratica.
- popolazione permanente - > complesso di persone che vivono più o meno stabilmente sul territorio di uno stato. Il diritto internazionale, su questo punto, risulta poco stringente. Non viene richiesto che i membri della popolazione siano anche cittadini dello stato. Si pone il problema delle popolazioni nomadi , vanno o meno incluse? La corte internazionale di giustizia ha elaborato un criterio che permette di attribuire la popolazione nomade ad uno stato se esiste un collegamento particolarmente qualificato ( ricerca del luogo dove la popolazione nomade ha i suoi cimiteri ). Abbiamo inoltre anche la categoria dei lavoratori nomadi che, lavorando da remoto, si trasferiscono in altri paesi al fine di vivere lì con uno stipendio italiano. In questo caso, il lavoratore nomade, è considerato dalla convenzione di Montevideo cittadino dello stato in cui lavora, perché è qui che vive stabilmente. Infine, ci sono casi nel quale la popolazione nomade non è riconducibile a nessuno stato del mondo ( nomadi del mare ). Importante sottolineare che se parliamo di popolazione non stiamo parlando di cittadini: uno stato attribuisce la cittadinanza a chi e con i criteri che vuole.
- governo - > requisito ispirato ad un principio di e?ettività, il principio di controllo e:ettivo del territorio e della popolazione. Si ha la necessità di un centro di potere capace di imporsi sulla popolazione e sul territorio. Questo si traduce nell’esistenza di un potere e?ettivo, elemento che per il diritto internazionale classico è l’unico richiesto per parlare di stato. Ad oggi, questo criterio risulta insu?iciente, soprattutto perché i centri di potere non sono uguali in tutto il mondo. Per questo
motivo, il diritto internazionale non richiede, in nessun modo, che il centro di governo abbia un certo carattere di democraticità. Il fatto che la statualità non dipenda dalla forma di governo è oggetto di critica da parte di alcuni stati ed organizzazioni internazionali. Tuttavia, sarebbe impossibile imporre la democraticità agli stati: chi decide che uno stato è democratico o meno? Nessuno può imporre una definizione di “democrazia” che vada bene per tutti gli stati. Infine, se contestiamo la statualità di uno stato, per noi non democratico, permettiamo all’altro stato di contestare la nostra statualità. Questa non richiesta di democraticità, non implica che la non tutela dei diritti fondamentali rimanga priva di conseguenze. Esistono infatti conseguenze che sono però di tipo politico, e non giudiziario. In conclusione: rispettiamo l’esistenza di uno stato non democratico senza andare però a stringere rapporti con questo. Rispetto a questo aspetto, gli stati hanno sviluppato un istituto: riconoscimento del diritto internazionale. Secondo questo, gli stati tra loro si “certificano” la statualità. Questo istituto ha solo ed esclusivamente natura ricognitiva o dichiarativa : questo riconoscimento non fonda la sovranità, semplicemente ne prende atto. Il riconoscimento non è condizione necessaria per diventare stato, la statualità non dipende dal riconoscimento. C’è qualcuno che vorrebbe trasformare questo istituto da strumento politico a strumento giuridico, trasformandolo in una nuova condizione necessaria. Questa triade di caratteristiche, forma quella che è la sovranità interna. Tuttavia, per riconoscere un ente come stato il diritto internazionale richiede una diversa tipologia di sovranità , quella esterna : capacità di intrattenere relazioni con gli altri stati. Relazioni che vengono intese in senso ampio, infatti qualunque tipo di relazione vale a riconoscere la sovranità anche una relazione di guerra. La tipologia più classica è quella legata alle relazioni internazionali che permettono poi di sviluppare anche relazioni commerciali, relazioni in termini di tutela dell’ambiente, in termine di diritti fondamentali… Questo requisito presuppone un’ indipendenza : un centro di potere per poter intrattenere relazioni con altri ordinamenti dev’essere indipendente. Qui sorge il problema di capire cosa vuol dire indipendenza dello stato da altre forme di potere. Vediamo l’esempio di San Marino, che da sola non può soddisfare tutti i bisogni della popolazione. Essa, infatti, dipende da un punto di vista economico dall’Italia, ma questo aspetto non la rende dipendente. La dipendenza economica non è giuridicamente rilevante ai fini della qualificazione di un ente di potere come stato. Se un ordinamento ha un obbligo giuridico di seguire le istruzioni e le indicazioni di un altro ordinamento questo centro di potere, per il diritto internazionale, non è uno stato autonomo, indipendente e sovrano. Questo criterio crea problemi perché l’idea di sovranità che abbiamo è tendenzialmente binaria. Ma nel mezzo, esistono tante sfumature:
- principato di Monaco - > non possiede un esercito in quanto esiste un trattato di amicizia e cooperazione tra il principato e la repubblica francese, secondo il quale la difesa esterna dei confini del principato è assicurata dalla repubblica francese. Questa delega non fa venir meno la soggettività internazionale del principato, che è uno stato autonomo e indipendente. Può decidere di uscire dal trattato e riacquisire la sua competenza in materia di difesa. Un’altra funzione che Monaco ha delegato all’esterno è la sovranità monetaria
- unità territoriali, possiamo domandarci se in quale misura le unità territoriali siano soggette al diritto internazionale nell’ambito delle materie in cui queste hanno una competenza esclusiva. Nel caso italiano, le regioni non sono soggette di diritto internazionale perché dipendono dall’ordinamento italiano. In altri ordinamenti ( Svizzera, Austria, Germania, USA, Canada ) caratterizzati dall’ elemento federale , dal punto di vista del diritto interno le unità territoriali sono considerati come stati sovrani. Per il diritto internazionale questi centri di potere non sono stati e i suoi interessi dovranno essere rappresentati nella comunità da parte della federazione. Questo aspetto è attuale, infatti in Europa gli stati temono di cessare di esistere in favore di una federazione europea, in quanto inciderebbe sulla loro sovranità.
- Possedere una popolazione su quel territorio
- Presenza di una catena di comando e?ettiva
- Il riconoscimento è una condizione necessaria e obbligatoria. Possono essere riconosciuti o dallo stato contro il quale stanno insorgendo, oppure da un altro stato del mondo ( unico caso, nel secondo scenario, avviene quando lo stato straniero vuole aiutare gli insorti ) Le masse che si levano , popolazione che a fronte di un’evasione sul territorio nazionale da parte di un altro stato, imbraccia le armi e cerca di contrastare l’evasione. Anche in questo caso, il gruppo viene considerato un soggetto internazionale che ha però dei limiti di due tipi:
- temporale , il gruppo viene considerato soggetto internazionale solo ed esclusivamente per il periodo in cui la popolazione diventa esercito
- oggettivo , in questo caso abbiamo un duplice limite oggettivo. Sa un lato la popolazione che imbraccia le armi è soggetta alle norme circa i conflitti armati. Dall’altro lato la popolazione che imbraccia le armi è tutelata dal diritto internazionale ( diritti dei prigionieri di guerra ) Nel momento in cui la reazione del popolo finisce, la popolazione torna ad essere tale senza soggettività internazionale. Il caso di studenti che manifestano con la forza, Hong Kong , non rientra in questa tipologia di soggetti internazionale. Non sono infatti considerati come insorti (non hanno un territorio e non hanno un apparato organizzativo). È quindi di?icile per dei manifestanti essere riconosciuti come soggetti di diritto internazionale. Movimenti di liberazione nazionale , gruppi armati che cercano di sostituirsi in parte o interamente al governo nazionale. Ciò che di?erenzia i movimenti di liberazione nazionale dagli insorti riguarda il motivo:
- Insorti - > il motivo che porta ad imbracciare le armi è irrilevante
- Movimenti di liberazione nazionale - > il motivo è fondamentale e riguarda la tutela di un loro diritto fondamentale I movimenti di liberazione nazionale imbracciano le armi per tutelare un loro diritto fondamentale: diritto di autodeterminazione dei popoli. Questo diritto viene meno in due fenomeni specifici:
- Porre fine ad un governo che adotta la segregazione razziale - > se il governo avvia una segregazione razziale, il gruppo segregato si oppone con le armi per guadagnarsi la libertà
- Porre fine ad una dominazione straniera - > ex-colonie si oppongono con la forza e resistono alla potenza imperiale Il secondo scenario ha un ulteriore vincolo, al fine di comprimere l’autodeterminazione dei popoli. Infatti, la dominazione straniera ha un criterio temporale: perché si possa parlare di dominazione straniera questa dev’essere iniziata dopo la fine della Seconda guerra mondiale ( se la dominazione straniera è iniziata prima del 1945 quel popolo non ha il diritto all’autodeterminazione ). Gli stati hanno voluto salvare lo scenario politico vigente alla fine della Seconda guerra mondiale, legittimandolo. Il fatto che la forza armata, contro il proprio stato, sia utilizzata nell’esercizio di un diritto fondamentale ha alcune conseguenze :
- limitazione dei requisiti della soggettività internazionale - > al fine di aiutare chi esercita un diritto fondamentale, perché si possa parlare di soggettività di un movimento di liberazione nazionale si richiese solo l’esistenza di una struttura organizzativa chiara (non necessitando il controllo di una parte del territorio)
- divieto assoluto di intromissione - > gli stati non direttamente coinvolti nel conflitto, non possono mai aiutare nessuna delle parti del conflitto. Il diritto internazionale vede quindi questa situazione come meramente interna, dove gli stati esterni non possono intervenire OLP (organizzazione liberazione Palestina), è l’esempio che più ci viene in mente quando parliamo di movimenti di liberazione nazionale. Questo è stato trattato come soggetto internazionale fino al 2011, quando questo si è evoluto in stato diventando Palestina. La Palestina viene riconosciuta da alcuni stati, ma soprattutto il Sud Africa ha mosso una causa alla corte internazionale di giustizia contro i crimini commessi da Israele. Si parla di violazioni sistematiche della convenzione internazionale contro i crimini di genocidio. In questo contesto, il Sud Africa, non direttamente coinvolto, può
intervenire ed è legittimato a promuovere una causa contro Israele in quanto l’OLP non esiste più come movimento ma come stato. Organizzazioni internazionali , create dagli stati che attribuiscono loro dei compiti specifiche e delle competenze ampie. Si di?erenziano quindi dalle ONG, che invece sono create da privati. Oltre ad essere strumento degli stati, li consideriamo come soggetti autonomi e quindi sono titolari di diritti ed obblighi del diritto internazionale. Tuttavia, fin da subito si pone il problema della soggettività : se un’organizzazione internazionale viola diritti internazionali chi risponde? Organizzazione o stati membri? Il problema venne a?rontato nel 1949 dalla corte internazionale di giustizia nel caso circa l’uccisione di due funzionari dell’ONU a Gerusalemme. L’ONU si chiese se avesse potuto presentare un reclamo internazionale, al fine di invocare la responsabilità dello stato “colpevole”. Cosa che, gli stati possono fare: se una persona fisica subisce un danno in uno stato straniero, lo stato di cittadinanza può presentare un reclamo internazionale. La corte internazionale di giustizia, in questa sede, andò a definire i criteri necessari per la soggettività di un’organizzazione internazionale:
- Creata dagli stati e dunque governativa
- Presenta un’organizzazione stabile e permanente, adeguata per svolgere i compiti a?idategli
- Dotata di missione ben definita e stabilita nel trattato costitutivo dell’organizzazione Se un’organizzazione possiede questi 3 elementi, viene considerata un soggetto internazionale con soggettività limitata in quanto non al pari degli altri stati, ma limitata allo svolgimento dei suoi compiti per raggiungere la sua missione. Vediamo poi dei casi particolari, che però hanno personalità giuridica all’interno del diritto internazionale:
- Sovrano militare ordine di Malta - > ordine cavalleresco e nobiliare con sede a Roma. Ad oggi, ha compiti e svolge funzioni di assistenza umanitaria in caso di conflitto armato. Però, 300 anni fa l’ordine era uno stato e possedeva tutti i requisiti necessari: con le guerre napoleoniche, l’ordine di Malta ha perso la sua sovranità territoriale. Gli stati, tuttavia, hanno seguito una nuova finzione giuridica: continuano a riconoscere la sovranità, che già esisteva, a fronte della perdita del territorio. Esempio che può esserci utile per aKrontare le problematiche future, per tutti quegli stati che a causa del cambiamento climatico perderanno il loro territorio. Tuttavia, circa la sovranità dell’ordine di Malta vi è un problema, non legato al territorio, ma all’indipendenza. Nel 2022 è stata infatti approvata una nuova costituzione, approvata dal Vaticano. Ma se si parla di uno stato autonomo, perché la costituzione viene adottata dal Papa?
- Santa sede - > anch’esso non possiede i requisiti necessari per la statualità. Distinguiamo innanzitutto la santa sede dalla Città del Vaticano: la prima è l’organizzazione della chiesa cattolica nel mondo e che ne promuove i valori, la seconda è uno stato classico. Tuttavia, chi agisce nel contesto internazionale non è la città-stato del Vaticano ma la santa sede. Questa soggettività ha creato delle problematiche: i soggetti del diritto internazionale operano mediante persone, queste rappresentano lo stato al di fuori del proprio territorio e godono di immunità. La santa sede gode di questa immunità, ma quindi chi processa i suoi dipendenti? Il famoso caso di presti che attuano abusi sessuali su minori, non vengono processati nello stato in cui esercitano la loro professione, ma vengono processati dalla santa sede. Per questo motivo, la soggettività che possiede la santa sede è spesso centro di alcune critiche. Esistono poi due soggetti, la cui posizione nella comunità internazionale, ci permettono di capire i punti deboli del diritto internazionale. Abbiamo visto che lo stato è una costruzione fittizia dell’essere umano, quando lo stato agisce lo fa attraverso gli individui. Per questa ragione, la norma del diritto internazionale è rivolta agli stati, gli individui e le multinazionali invece devono attenersi alle norme nazionali. Questo fatto è un problema dal punto di vista dell’e?ettività di queste norme. La completa assenza di soggettività dell’ individuo è stata criticata fortemente, tanto che gli stati hanno iniziato ad introdurre una limitata soggettività anche alle persone fisiche. L’obiettivo di questa
- diritto pattizio - > diritto scritto; solitamente si riferisce ai trattati internazionali (contratto scritto tra gli stati che lo firmano e che adempiono a tutta una serie di procedure) Tra queste due grandi categorie non c’è nessun rapporto gerarchico, le possibili antinomie si risolvono con il principio cronologico (prevale, tra le due norme contrastanti, quella più recente). L’ articolo 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia , statuto che disciplina il funzionamento della corte internazionale di giustizia, illustra le fonti del diritto internazionale. Esistono 3 sotto categorie che rientrano nel sistema delle norme generali: consuetudini , principi generali del diritto internazionale e principi generali delle nazioni civili. Le consuetudini attestano pratiche generali accettate come diritto. Vi sono due elementi costitutivi delle consuetudini:
- Elemento oggettivo - > rappresentato dalla pratica generale, un comportamento ripetuto nel tempo
- Elemento soggettivo - > rappresentato dalla convinzione di doversi adeguare al comportamento in quanto norma che già esiste Iniziamo ad analizzare il primo criterio, quello soggettivo. La consuetudine crea alcuni problemi, primo fra tutti è quello di capire quanto tempo deve passare a?inché si possa parlare di consuetudine? Questo problema venne a?rontato nel 1969 dalla corte internazionale di giustizia nella sentenza piattaforma continentale del nord. In questo contesto si scelse il criterio da seguire per delimitare il confine marittimo degli stati. Esisteva un criterio del diritto internazionale classico ma dopo questa sentenza, che diede luogo ad un trattato, ci si chiese se questo trattato avesse creato una nuova consuetudine che avrebbe aggiornato quelle precedente. La corte internazionale decise che di non imporre un criterio temporale per la nascita di una consuetudine: può nascere in un giorno così come in 100 anni. Decise invece di dare un criterio circa il numero di stati che ripetono nel tempo questo comportamento: comportamento che, per essere consuetudine, dev’essere tenuto dalla maggior parte degli stati i cui interessi giuridici rilevano nel caso di specie ( se parliamo di delimitazione dei confini marittimi, ci interessa il comportamento della maggior parte degli stati costieri. Della svizzera, ad esempio, non ci interessa ). La corte pone l’accento sulla consistenza numerica degli stati perché le consuetudini hanno una caratteristica particolare in termini di obbligatorietà: la consuetudine, una volta nata, è obbligatoria per tutti i soggetti della comunità internazionale. Per questo motivo, la corte vuole che tutti gli stati partecipino alla sua formazione. Ci sono comportamenti rilevabili ai fini della nascita di una nuova consuetudine. Tra questi vi sono i comportamenti adesivi : comportamenti statali che rispettano il contenuto della norma ( se c’è una possibile consuetudine che dice non versare petrolio nei fiumi, gli stati che non lo fanno hanno una condotta adesiva ). Tra questi comportamenti rientrano anche le contestazioni: s e l’Italia versa petrolio e la Francia si lamenta, la condotta della Francia è in qualche modo adesiva al contenuto della consuetudine. Dato questo quadro in cui si valuta un comportamento degli stati, non è facile ricostruire l’esistenza dell’elemento oggettivo (anche definito come diuturnitas ). Il vero problema è che in realtà quando analizziamo la prassi statale, per capire se esiste o meno una norma, andiamo a ricostruire l’esistenza di una norma ex post rispetto ad eventi ai quali vorremmo applicare questa norma. Esistono diversi strumenti che possiamo utilizzare per ricostruire l’esistenza di questo comportamento sistematico:
- dichiarazioni politiche di uno stato (ci aiutano a capire se quello stato ripete nel tempo una determinata condotta)
- sentenze dei giudici nazionali e giurisprudenza interna
- social media nella contemporaneità rappresentano un mezzo che ci permette di capire le posizioni di uno stato.
- dichiarazioni che gli stati rendono nell’ ambito di organizzazioni internazionali per dimostrare la ripetizione di un comportamento nel tempo
- trattati internazional i, essenzialmente dei contratti conclusi tra gli stati. Questi vengono studiati e se una norma è sistematicamente ripetuta in più trattati, la ripetizione di questa può essere una prova dell’esistenza della diuturnitas. Es: divieto di uso della forza nelle relazioni internazionali, molti trattati internazionali (carta nazione unite, patto atlantico, trattati Unione Europea) hanno la stessa norma sul divieto dell’uso della forza e questa norma ripetuta ci aiuta a capire che è il comportamento degli stati che viene ripetuto.
- sentenze internazionali (= sentenze rese da tribunali internazionali), ci aiuta ad analizzare la prassi statale e provare l’esistenza di una norma non scritta Gli stati cercano però di manipolare la prassi internazionali in base ai loro scopi. La di?icoltà nella ricostruzione delle consuetudini la ritroviamo in un documento redatto da un organo delle nazioni unite: la commissione di diritto internazionale. Questa commissione ha l’obiettivo istituzionale di promuovere lo sviluppo progressivo del diritto internazionale. Questo obiettivo viene portato avanti dalla commissione proponendo trattati internazionali: la commissione si riunisce e presenta un problema, in questo problema il diritto non risulta essere chiaro e quindi propone un trattato agli stati (che decidono se firmarlo o no). La commissione si è riunita circa la problematica della ricostruzione delle consuetudini e ha proposto di creare un insieme di regole sul metodo di ricostruzione del diritto internazionale consuetudinario. Gli stati non hanno trovato un punto, tanto che la commissione non è riuscita a proporre un trattato ma invece ha realizzato una bozza di conclusione sull’identificazione del diritto consuetudinario (meno vincolante rispetto ad un trattato). Questo non vuol dire che gli stati non riescano mai a cristallizzare una norma consuetudinaria in norma scritte. A volte, gli stati riescono a cristallizzare il diritto consuetudinario mediante un trattato internazionale. Questi vengono chiamati accordi di codificazione , il cui obiettivo è di cristallizzare il diritto non scritto. Qui abbiamo un problema: la di?erenza principale tra diritto consuetudinario e i trattati risiede nell’e?etto vincolante delle norme. Le consuetudini vincolano tutti i soggetti della comunità, i trattativi invece hanno e?etto giuridico solo ed esclusivamente tra gli stati che hanno firmato il trattato. In base a quanto detto quindi, se uno stato non firma un trattato di codificazione non è vincolato dal contenuto dell’accordo, per cui non è vincolato da quella consuetudine. In alcuni casi (90%) il trattato di codificazione si limita a “copiare ed incollare” il contenuto della consuetudine. In questo 90% dei casi gli stati che non firmano il trattato rimangono ugualmente vincolati dalla consuetudine, ma non dal trattato. C’è però un 10% dei casi nel quale, all’interno del trattato, si promuove uno sviluppo progressivo del diritto internazionale. In questi casi il trattato contiene anche delle nuove norme. Per cui, lo stato che non ha firmato il trattato, in questo 10% dei casi:
- è vincolato nella parte di cristallizzazione della consuetudine
- non è vincolato nella parte in cui l’accordo crea norme nuove Vediamo poi il fatto che alcuni stati, in particolare le grandi potenze, sistematicamente negoziano i trattati di codificazione, senza però firmarli. Questo avviene in quanto lo stato vuole vincolare il contenuto dell’accordo per poi non ratificarlo. Un tempo, era infatti più facile arrivare ad un trattato internazionale: i soggetti erano pochi ( per le colonie rispondeva lo stato coloniale ). Ad oggi, i soggetti internazionali sono aumentati notevolmente, per cui arrivare ad un accordo risulta più complicato. Soprattutto in alcuni settori come quello economico o dello spazio, in cui vi è carenza di trattati internazionali. Per quel che riguarda l’ambito delle consuetudini, possiamo vedere un altro problema. Questo riguarda la contestazione delle consuetudini che tipicamente viene fatta dagli stati obiettori. In questi casi possiamo avere due situazioni, e due soluzioni:
- Situazione in cui uno stato contesta una consuetudine che è già esistente. In questo caso la soluzione è quella per cui la contestazione rimane priva di ogni valore giuridico. La consuetudine rimane vincolante per quello stato.
Vediamo un’altra particolare categoria di consuetudine: le obbligazioni erga omnes. Spesso questa particolare categoria di consuetudine coincide con le norme jus cogens, ma non sempre. Le obbligazioni erga omnes sono norme consuetudinarie la cui violazione autorizza la reazione di tutta la comunità internazionale. Se uno stato commette un illecito violando una norma internazionale, vediamo un rapporto bilaterale formato da un danneggiato ed un danneggiante. In questo caso il danneggiato reagisce alla violazione attivando una serie di strumenti a sua disposizione, sul piano internazionale. Tuttavia, se la norma violata è un’obbligazione erga omnes tutta la comunità è legittimata a regnare (non solo lo stato direttamente danneggiato, ma anche stati non direttamente coinvolti). Questa tipologia di norma è stata elaborata per la prima volta nel 1964, nella sentenza Barcelona traction. La questione principale della sentenza non riguardava le obbligazioni, tuttavia queste vengono trattate indirettamente. Viene infatti spiegata la natura di queste obbligazioni e ciò che rende lecita la reazione di tutta la comunità sta nel fatto che le obbligazioni erga omnes riguardano la tutela degli interessi fondamentali della comunità (quindi tutta la comunità ne rimane danneggiata). Es: presentazione alla corte internazionale, da parte del Sud Africa, della violazione del divieto di genocidio ad Israele. Viene quindi spiegato il motivo per cui spesso coincidono con norme jus cogens, in quanto tutelano interessi della comunità. Mettiamo in evidenza il concetto di erga omnes , che abbiamo utilizzato in due occasioni:
- le consuetudini sono vincolanti erga omnes - > le consuetudini vincolano l’intera comunità
- obbligazioni erga omnes - > la violazione di queste, può comportare la reazione di tutta la comunità Come tutti i sistemi normativi, anche il diritto internazionale ha regole e principi. I principi, in particolare, sono norme che danno senso all’intero sistema normativo. I principi che troviamo nel diritto internazionale sono i principi generali di diritto internazionale. rappresentano uno strumento di interpretazione delle norme del diritto internazionale, soprattutto nei casi dubbi. Questi, a di?erenza di quanto avviene negli ordinamenti statali, vennero precisati prima della realizzazione delle norme (non derivano quindi dalle norme). Come abbiamo visto è di?icile trovare un punto tra gli stati, per questo motivo come prima cosa sono stati individuati i principi fondamentali, dai quali poi nacquero le norme. Tra questi, troviamo: divieto di uso della forza nelle relazioni internazionali, principio di non ingerenza negli aKari interni dello stato, principio di uguaglianza sovrana degli stati, diritto di autodeterminazione dei popoli, principio pacta sunt servanda (principio per cui i patti devono essere rispettati). Si discute inoltre sulla creazione di nuovi principi; nel caso in cui dovesse a?ermarsi un nuovo principio, questo, potrebbe mettere in discussioni altre norme. La regola dell’immunità fa si che nessuno stato possa giudicare le condotte di un altro (fondato sul principio di eguaglianza sovrana e di non ingerenza interna). Se si dovesse sviluppare (come sta avvenendo) il principio di divieto di violazioni eKerate di diritti umani, andrebbe a creare un’eccezione alla regola di immunità. Anche la stessa creazione di nuovi principi diventa uno strumento per meglio interpretare alcune norme di diritto internazionale. Abbiamo poi un esempio che riguarda il mondo del diritto internazionale dei conflitti armati. Questo regola la guerra: quali armi o tecniche poter utilizzare, come proteggere la popolazione civile. Tuttavia, sorge un problema, soprattutto con l’evoluzione della tecnologia. Non tutte le armi e le tecniche vengono regolamentate: se un’arma non viene vietata è permesso il suo utilizzo. Per cercare di utilizzare nuove tecnologie belliche è stato proposto di inserire la clausola Martens che si fonda su un nuovo principio, il principio di umanità. Viene invocato come principio generale per cui non tutto ciò che non è vietato è permesso, bisogna verificare che venga rispettato il principio dell’umanità (quindi salvaguardata la popolazione). Vediamo quindi la giursdizionalizzazione di un principio etico. Accanto a questi principi vediamo un’altra categoria di principi. L’articolo 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia non vengono menzionati i principi generali di diritto internazionale, perché si danno per scontati (sono quindi considerati come consuetudini). Al contrario, vengono menzionati i
principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili : principi compresi nel sistema nazionale degli stati. Vediamo infatti che molti/tutti gli stati della comunità, nei loro ordinamenti nazionali, hanno alcuni principi condivisi. Proprio perché riconosciuti da tutti, assumono rilevanza anche sul piano internazionale, oltre che nazionale. Tra questi troviamo: nessuno può essere giudicato da sé stesso, principio del ne bis in idem (non posso essere giudicato due volte per lo stesso illecito). Anche questi principi rappresentano uno strumento interpretativo del diritto internazionale. Vediamo poi un riferimento coloniale, al giorno d’oggi obsoleto, circa il termine “nazioni civili”. Abbiamo così terminato le fonti del diritto internazionale generale, formato da: consuetudini (al loro interno inseriamo anche i principi generali del diritto internazionale), norme jus cogens, obbligazioni erga omnes e principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Abbiamo detto, inizialmente, che le fonti si trovano tutte sullo stesso piano gerarchico (eccezione delle jus cogens che sono inderogabili). Tuttavia, per un motivo temporale (ordine di introduzione della tipologia di fonte), distinguiamo le fonti in 3 gradi:
- Diritto generale
- Diritto pattizio
- Atti formativi vincolanti e fonti di soft law Prima di vedere il diritto pattizio, analizziamo le fonti di terzo grado. Come primo elemento sono formati da atti formativi vincolanti adottati dalle organizzazioni internazionali, nei limiti delle loro competenze. Le organizzazioni internazionali, mediante un trattato, possiedono il potere di attuare atti vincolanti nei confronti degli stati (che gli hanno ceduto parte della sovranità). Le materie e le competenze trattabili in questi atti riguardano solamente ciò che gli stati hanno loro conferito. Vediamo poi atti non vincolanti , che formano le fonti di soft law : prese di posizione, linee guida e dichiarazioni non vincolanti. Tutti questi hanno non hanno un valore normativo diretto, ma hanno una mera funzione supplementare di interpretazione e, in alcuni casi, anche di influenza di altre fonti del diritto internazionale. o Lezione 9: diritto pattizio Analizziamo adesso il diritto pattizio , quindi il diritto scritto. In particolare, vediamo 2 sottogruppi:
- obbligazioni unilaterali
- accordo tra stati Le obbligazioni unilaterali vengono create dai singoli stati, a prescindere dal consenso degli altri soggetti della comunità e crea obblighi di diritto internazionale. La Germania aveva dichiarato di accettare sul proprio territorio tutti i rifugiati siriani che possedessero una laurea. La convenzione di Montegobei sul diritto del mare stabilisce che uno stato possa istituire una zona economica esclusiva, in questo modo può sfruttare le risorse oltre le 12 miglia dalla costa. In questi due esempi emerge una di?erenza: nel primo non vengono creati obblighi nei confronti degli altri stati, nel secondo invece limita i diritti di sfruttamento degli altri stati. L’obbligazione unilaterale crea obblighi agli stati sovrani senza il loro consenso, ma questo è possibile in quanto previsto dal trattato di Montegobei. Dunque, l’obbligazione unilaterale non può mai creare obblighi per gli altri, a meno che questo non sia espressamente previsto da un trattato internazionale. I trattati internazionali , a di?erenza delle consuetudini, sono accordi tra stati che hanno e?etto inter- partes, per cui sono vincolanti solo per gli stati che lo firmano. Il nome che viene dato all’accordo è irrilevante, possiamo trovarlo come: trattato, protocollo, verbale di negoziazione. Tuttavia, hanno un approccio sostanziale e non formalistico: non vi è quindi una di?erenza giuridica tra un trattato e un protocollo. I trattati possono essere negoziati solo ed esclusivamente dai soggetti di diritto internazionale, inoltre non hanno limiti circa i temi da trattare con un accordo. L’unico limite riguarda le norme jus cogens, che non sono inderogabili. Vediamo alcuni scopi dei trattati: creare norme,
favorevole ai singoli stati: in quanti questione di diritto interno ( caduta del governo ), non ha valore sul piano internazionale. Lo stato, per evitare questa conseguenza, ha una sola alternativa: pubblicizzare il fatto che fa venire meno la rappresentanza del soggetto. In caso contrario, lo stato è vincolato dal fatto che questa persona continui a prendere parte alla negoziazione. La prima riunione della conferenza ha di nuovo carattere maggiormente amministrativo: lo stato che ospita la convenzione assume la presidenza temporanea della conferenza diplomatica. La prima cosa da fare per gli stati riuniti è eleggere il presidente e:ettivo della conferenza diplomatica. Tendenzialmente, il presidente temporaneo viene confermato, ma non è detto. L’importanza di essere presidenti della conferenza riguarda il potere di stabilire l’ ordine del giorno : i temi da trattare ed il loro ordine. Sempre nella prima riunione, gli stati determinano le regole e le modalità di votazione : se gli stati non disciplinano in modo espresso queste regole, vige il principio in forza del quale tutte le decisioni devono essere adottate all’unanimità. Sempre se gli stati non si esprimono, questa unanimità viene espressa per consenso ( votazione per consenso ): se qualcuno vuole esprimere parere negativo deve farlo in modo espresso, ma se gli stati non si esprimono si deduce che sia una votazione favorevole. A seconda della tipologia e complessità del trattato, il presidente può decidere: una negoziazione complessiva dove tutti gli stati contemporaneamente nella stessa stanza negoziano, oppure l’ istituzione di gruppi di lavoro che a?rontano in modo specifico una limitata serie di temi che dovrebbero confluire nel trattato. Nell’ipotesi in cui ci siano gruppi di lavoro, quando arrivano alla versione finale della loro proposta, si ritorna tutti nell’assemblea generale dove gli stati votano il testo finale nel suo complesso. Descritto sulla carta, sembra un procedimento lineare. Nella realtà però alcuni stati partecipano alla negoziazione solo ed esclusivamente per incidere sul contenuto dell’accordo, pur sapendo che loro quell’accordo non lo ratificheranno. Quando utilizziamo il termine “negoziare”, intendiamo una fase di lobby e di convincimento in cui gli stati alla lettera negoziano, dove il più forte cerca di portare dalla sua parte gli altri stati. Vediamo un esempio di proposta di trattato, da parte dell’ONU, che prevederebbe obblighi e diritti in capo alle multinazionali: non è facile negoziare il testo. Nel preambolo del trattato: una parte in grassetto (gli stati non hanno trovato un accordo), una parte scritta normale (gli stati hanno trovato un accordo). Bisogna quindi negoziare per capire se possa essere introdotta anche la parte in grassetto. Articolo 1: nozione di vittima (una parte scritta normale, approvata), c’era una parte in grassetto (da trovare un accordo). Questa parte in grassetto è stata cancellata (quindi sbarrata) dal testo. Ci sono poi passaggi sul quale manca a priori l’accordo: articolo 1 paragrafo 2, abbiamo 3 versioni diverse: gli stati devono decidere quale di queste 3 versioni tenere nel testo finale. Nel momento in cui gli stati arrivano ad un accordo, avviene la seconda fase: fase di firma sul testo. Avviene quando la commissione vota il testo finale che viene firmato dai rappresentanti degli stati. La firma del trattato ha esclusivamente valore di chiusura della negoziazione : di e per sé stessa non crea obblighi giuridici in capo agli stati. Perché questo crei diritti ed obblighi, è necessario un secondo passaggio: la ratifica. La ratifica è un atto di diritto interno, destinato ad avere e?etti sul piano internazionale. Con questo atto interno, lo stato si vincola al contenuto del trattato e si ritiene vincolato dagli obblighi e diritti contenuti al suo interno. Se manca la ratifica il trattato non ha e?etti nei confronti dello stato. La ratifica viene poi disciplinata in modo diverso dai singoli stati: in Italia la ratifica è un atto presidenziale ma sostanzialmente governativo. In sostanza, nell’ordinamento italiano chi si assume la responsabilità della ratifica è il governo. Questo crea un problema: nel sistema italiano il potere legislativo spetta al parlamento, che però non ha alcun ruolo nel procedimento di ratifica. Per questo motivo, nell’ articolo 80 della costituzione viene prevista l’autorizzazione preventiva del parlamento alla ratifica di trattati internazionali che sono: di natura politica, prevedono norme giudiziarie, importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modifiche di leggi. Questo è il procedimento ordinario per la conclusione di trattati internazionali. Esiste in realtà una seconda procedura per la conclusione dei trattati internazionali: procedura semplificata. La semplificazione interviene nella fase di firma del trattato. La firma, nella procedura semplificata, ha
un valore diverso: svolge contestualmente anche la funzione di ratifica (con la firma lo stato esprime la sua volontà di vincolarsi al trattato). Quando lo stato ratifica un trattato bisogna garantire un regime di pubblicità legale , al fine di capire quali stati hanno ratificato un certo trattato. Il diritto internazionale per assolvere a questa funzione prevede un obbligo agli stati che ratificano il trattato: lo scambio delle ratifiche. Lo stato, una volta ratificato il trattato, deve comunicare alla comunità di essersi vincolato a quello specifico testo. Questo avviene da parte del governo che trasmette ad un soggetto la propria legge di ratifica. Questo soggetto, che ha funzione di segretario del trattato, è spesso rappresentato dal segretario generale delle nazioni unite. Una volta che gli stati ratificano, non è detto che il trattato inizi a creare fin da subito obblighi e diritti. Questo perché i singoli trattati prevedono una soglia minima di ratifiche necessarie perché il trattato entri in vigore. I singoli trattati seguono approcci diversi rispetto al numero necessario di ratifiche:
- numero necessario molto basso - > 3 stati, il trattato entra in vigore e crea concretamente obblighi e diritti
- numero di ratifiche medio alto - > 30 stati, fino a che non si raggiunge questo numero di ratifiche, il trattato non diventa vincolante
- numero di ratifiche alto - > 60 stati fino a che non si raggiunge questo numero di ratifiche, il trattato non diventa vincolante
- numero di ratifiche molto alto - > 100 stati fino a che non si raggiunge questo numero di ratifiche, il trattato non diventa vincolante Il numero elevato di ratifiche richieste evidenzia in modo chiaro come la fase di negoziazione sia una fase di compromesso che non da frutti significativi. Se fossimo tutti d’accordo, le ratifiche necessarie per l’entrata in vigore sarebbero poche. Se invece cerchiamo di ostacolare l’entrata in vigore del trattato internazionale, aumentando il numero di ratifiche necessarie, significa che non si è giunti ad un’unanimità. La convenzione di Vienna disciplina una questione specifica ed importante: interpretazione dei trattati internazionali. Quindi come interpretiamo ed applichiamo il testo di un trattato, quando gli stati non hanno posizioni unanime. Le norme relative all’interpretazione dei trattati sono gli articoli 31,32,33. Queste hanno cristallizzato il diritto consuetudinario, dunque si applicano anche a chi non ha ratificato il trattato: - primo principio di interpretazione: principio di buona fede , principio che dovrebbero utilizzare gli stati interpretando le norme (non dovrebbero quindi manipolare il contenuto di una norma per giustificare un illecito) - primo criterio tecnico: criterio di interpretazione oggettiva , attribuire ad un termine il suo significato comune. Non è però facile ricostruire il senso comune delle parole utilizzate nei trattati. Per facilitare il processo, la convenzione dà una serie di elementi da tenere in considerazione per comprendere il senso comune del termine: “ per ricostruire il senso comune, sicuramente, bisogna guardare alle norme contenute all’interno del trattato ma non solo” , integriamo quindi l’interpretazione oggettiva della norma con:
- preambolo del trattato - > parte introduttiva in cui gli stati giustificano l’esistenza di quel trattato
- allegati - > elementi che vengono posizionati alla fine del trattato principale Inoltre, l’interpretazione oggettiva può essere integrata dalla prassi statale successiva all’adozione del trattato , che ci aiuta a ricostruire come gli stati intendono il senso delle specifiche norme. Esiste poi un ulteriore strumento integrativo, che riguarda i trattati in versioni multilingua dove, a volte, le parole utilizzate nelle diverse versioni u?iciali non coincidono. Le versioni multilingue possono aiutarci, in via integrativa, ad interpretare il senso oggettivo del termine. Il problema, quindi, sorge quando nei trattati multilingue i trattati non combaciano. In quel caso prendiamo il trattato scritto in lingua che meglio realizza gli obiettivi del trattato.
Possiamo avere due situazioni, a seguito dell’apposizione di una riserva:
- La riserva viene accettata / è autorizzata dal trattato, l’e?etto giuridico della riserva modifica il contenuto dell’articolo (su cui è stata apposta) e la portata degli obblighi del trattato. Questo viene però solo nei rapporti bilaterali tra lo stato che ha apposto la riserva e gli altri stati che hanno firmato il trattato
- La riserva viene contesta nei 12 mesi, lo stato contestatore decide come a?rontare i rapporti bilaterali con lo stato che ha apposto la riserva. In particolare, lo stato “obiettore” deve specificare se: il trattato non è mai applicabile (unilateralmente, quindi tra stato contestatore e stato che pone la riserva) oppure il trattato si applica in parte Quest’ultima ipotesi crea controversie internazionali, per questo, si ricorre a mezzi di soluzione pacifica delle controversie , che sono previste dall’ articolo 33 della carta dell’ONU La convenzione disciplina anche il tema della nullità e annullamento dei trattati. Definiamo in primis la di?erenza tra i due:
- nullità , il motivo che porta a questa condizione è particolarmente grave ( uso della forza ). Riguarda un evento che fa venir meno la vincolatività del trattato. A causa della sua gravità, tutti gli attori della comunità sono legittimati ad invocare il motivo di nullità, di fronte alla corte internazionale di giustizia (anche uno stato non coinvolto)
- annullabilità , il motivo risulta meno grave e riguarda interessi specifici e diretti dei singoli stati. Questo fa si che possano invocare il motivo di annullamento solo gli stati direttamente interessati, al fine di liberarsi da un trattato concluso sulla base di un motivo di annullamento I motivi di annullamento e nullità sono previsti dagli articoli 42 e seguenti della convenzione. Tutti i motivi hanno un obiettivo generale comune che è quello di tutelare il libero consenso degli stati che si vincolano in un trattato:
- Errore materiale , quando gli stati che concludono un trattato lo fanno sulla base di informazioni sbagliate (e se ne accorgono dopo la conclusione). Gli stati possono quindi annullare il trattato in virtù dell’errore e?ettuato ( es: trattato sui confini spesso concluso con carte geografiche sbagliate )
- Violenza esercitata contro il rappresentante di uno stato , motivo di annullamento. Lo stato che ha visto una violenza nei confronti del proprio rappresentare può evocare l’annullamento per liberarsi dal trattato. Tuttavia, se lo stato invece condivide il trattato, può sanare il motivo dell’annullamento ed accettare il trattato
- Violenza esercitata contro uno stato ( articolo 52 ), motivo di nullità. Chiunque, anche non direttamente oggetto di violenza, può invocare questo motivo di nullità. Il motivo di violenza contro uno stato non è mai sanabile e diventa nullo per tutti gli stati (finzione giuridica). C’è poi una norma che integra i motivi di nullità e riguarda le norme jus cogens: è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa. Tuttavia, l’articolo 52 e la norma integrativa (jus cogens), se lette insieme, creano 2 problematiche:
- Cosa intendiamo per violenza e minaccia? Esempio Ucraina e Stati Uniti (se Ucraina vuole le armi deve cedere le terre rare agli USA). Questi termini ricoprono anche le minacce economiche? In merito a questo, durante la negoziazione del trattato ci fu una divisione tra gli stati:
- alcuni stati volevano una definizione ampia di “uso della forza”
- altri stati volevano includere anche le pressioni economiche - > la convenzione vuole infatti tutelare il libero consenso degli stati; dunque, la pressione economica incide sul libero consenso Tuttavia, come sappiamo la convenzione è stata realizzata nel 1969 (tensioni politiche) e alcuni stati furono esclusi dalla negoziazione. Questo ha fatto si che fu concluso solo dagli stati ex coloniali, che avevano interesse nell’escludere le pressioni economiche dalla nozione di violenza. Per questo motivo, l’esempio ucraino con gli americani non rientra nell’uso della violenza contro uno stato
- Se l’uso della violenza rende un trattato nullo, perché lo stato perdente di un conflitto deve accettare le condizioni di un trattato di pace? Nel caso in cui l’uso della forza avesse un e?etto domino, incidendo sulla validità del trattato, tutti i trattati di pace sarebbero nulli. Tuttavia, questa
concezione per cui il perdente debba accettare ciò che gli viene imposto, risale al 1600/1700/1800, quando l’uso della forza era legittimo nella risoluzione di controverse. Ad oggi però questo non è più legittimo, dunque, lo stato che: ha subito un attacco, ha perso un conflitto ed è vincolato ad accettare un trattato di pace sta accettando un trattato senza il suo consenso (= in una situazione diversa non lo accetterebbe). Allo stesso modo, non possiamo eliminare tutti i trattati di pace che abbiamo visto nel corso della storia (incoerenza! Uso della forza rende nullo un trattato - > alla fine dell’uso della forza si stipula un trattato) Circa l’annullamento e la nullità di un trattato vi è una procedura specifica : lo stato che vuole invocare un motivo di nullità/annullamento deve comunicare formalmente la sua volontà di uscire dal trattato. Lo stato notifica, dunque, il segretario generale dell’ONU che ha la funzione di dare pubblicità all’evento. Anche in questo caso, gli altri stati che fanno parte del trattato, possono contestare esplicitamente il tentativo di uscita entro 3 mesi. Nuovamente, abbiamo una situazione di controversia internazionale che si esplica con l’utilizzo di mezzi di risoluzione pacifica. La corte prevede 2 possibilità per risolvere questo tipo di controversi:
- Gli stati si presentano davanti alla corte internazionale di giustizia - > la corte decise se esiste o meno il motivo e pubblica una sentenza giuridicamente vincolante
- Gli stati si presentano davanti ad un comitato di conciliazione , gestito dal segretario generale dell’ONU - > il comitato realizza un report, all’interno del quale vengono sviluppate delle raccomandazioni non giuridicamente vincolanti Esistono altri motivi per cui uno stato può liberarsi da un trattato, gli articoli 54 e seguenti presentano alcuni motivi:
- data di scadenza - > quando un trattato “scade”, tutti gli stati sono liberi dal trattato, che non è più vincolante. Questa possibilità è rara, esempio fu la CECA che aveva previsto una durata di 50 anni del trattato
- raggiungimento dell’obiettivo che il trattato si è posto - > una volta raggiunto l’obiettivo del trattato, questo cessa d’esistere. Esempio è il trattato per la costruzione della stazione spaziale orbitante
- sopravvenuta impossibilità di adempimento - > gli stati, oggettivamente, non possono più adempiere alle obbligazioni dell’accordo in quanto viene meno l’oggetto del trattato. Esempio sarebbe un trattato tra Italia e Francia circa il ghiacciaio del monte Bianco, se questo tra 15 anni si scioglie, il trattato decade. Al di fuori di questi motivi, non è possibile per uno stato uscire da un trattato. Questo è infatti una consuetudine fondamentale del diritto internazionale (pacta sunt servanda), consuetudine che il fine di evitare che gli stati entrino ed escano dai trattati in base alle loro necessità. Ci sono dei trattati che disciplinano l’eventuale ipotesi di uscita: i trattati possono derogare il principio autorizzando, all’interno del trattato, l’uscita di alcuni stati. ( Es: UE con il trattato di Lisbona del 2009 che introduce una norma circa l’uscita degli stati dall’unione ) Ultimo motivo che libera le parti dagli obblighi di un trattato è il cambiamento sostanziale delle circostanze che avevano determinato la partecipazione al trattato. Nel diritto internazionale se cambiano, in modo sostanziale, le condizioni che avevano determinato la partecipazione ad un trattato, uno stato può liberarsi dagli obblighi. In particolare, vediamo due ipotesi:
- pandemia , potrebbe giustificare il recesso di uno stato da un accordo. In un’ipotesi gravissima di questo tipo, uno stato può dire di non essere più in grado di adempiere all’accordo e quindi ritirarsi in quanto si sono modificate le circostanze
- conflitto , nella misura in cui due stati in situazione di pace concludano accordi, ci si domanda che fine fanno gli accordi nel momento in cui gli stati passino ad un regime di conflitto armato. Nel diritto internazionale, in merito a questa ipotesi, si è cambiato molte volte approccio: in passato i trattati si estinguevano. Per cui, lo stato di guerra determinativa la cessazione dei trattati
