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Lezione 1 12/02/ DIRITTO INTERNAZIONALE Il diritto internazionale è un diritto che disciplina le relazioni interstatali. È importante capire che gli stati, mentre interagiscono tra di loro, devono rispettare alcune norme che vadano a disciplinare la loro condotta. Si hanno norme di diritto internazionale in qualsiasi materia: norme che disciplinano la guerra, norme in materia di tutela dei diritti umani, norme in materia di diritto penale, norme sul commercio, norme sulla tutela degli animali, e così via. Possiamo distinguere varie categorie di norme e branche di diritto internazionale:
- Diritto internazionale pubblico : disciplina i rapporti tra stati ad ogni livello;
- Diritto internazionale privato : disciplina i rapporti privatistici (tra privati) che presentano un elemento di internazionalità e che quindi sono transfrontalieri ( esempi : compravendita di case all’estero, stabilimento di una compagnia multinazionale, il cellulare è un rapporto privatistico internazionale, adozioni internazionali, divorzi internazionali, matrimoni internazionali). Laddove ci sia una fattispecie privatistica che rappresenta un elemento di contatto fra più stati, si pongono 3 problemi: 1. Identificare un giudice internazionale competente a disciplinare la controversia; 2. Identificare il diritto che il giudice deve applicare; 3. La circolazione delle sentenze, cioè capire quali effetti giuridici ha una sentenza fuori dal proprio ordinamento;
- Diritto dell’Unione Europea : per il diritto internazionale l’UE è un’organizzazione internazionale, un’unione limitata di stati. Non ha origine statale. Disciplina tanti temi, libera circolazione, asilo, unione economica, unione monetaria, bilancio statale, ecc.
- Lex mercatoria^ (la legge dei mercanti): è un complesso di norme sostanziali, che disciplinano determinati argomenti e che si caratterizzano perchè non hanno un’origine statale. Sono norme che non sono adottate dagli stati, ma sono state sviluppate nel corso dei secoli dalla prassi contrattuale internazionale e sviluppate dagli operatori giuridici e commerciali. Fondamentali perché disciplinano tutto il commercio internazionale. Nonostante l’oggetto, queste norme non sono norme di diritto internazionale e quindi si devono tenere distinte. Sono leggi di natura contrattuale (come interpretare un contratto, come risolvere l’inadempienza ad un contratto e così via). L’obiettivo del diritto internazionale pubblico è disciplinare i rapporti tra gli stati , che sono i soggetti originari e necessari del diritto internazionale. Senza gli stati, non esiste il diritto internazionale. Non è semplice disciplinare i rapporti tra gli stati, esistono più di 192 stati al mondo e trovare regole comuni che mettono d’accordo stati profondamente diversi tra di loro non è facile. Questo ci fornisce un indizio sulla natura e sul contenuto delle norme del diritto internazionale, che molto spesso sono il risultato di una negoziazione al ribasso e cioè ci si accontenta della soluzione meno ambiziosa, per far si che la norma possa essere accettata da tutti, in quanto deve vincolare tutti ed essere condivisa da tutti. La comunità internazionale non è in grado di sviluppare norme di diritto internazionale e imporle agli stati perchè in essa esiste un problema strutturale che deriva dal suo principio fondamentale, ovvero la sovranità statale. Tutta la comunità internazionale si regge sul principio giuridico fondamentale e irrinunciabile del principio di sovranità : gli stati si trovano sul medesimo livello giuridico, ogni stato è giuridicamente uguale ad un altro stato e sono pari tra di loro, quindi si non si possono giudicare l’uno con l’altro, ne tantomeno imporsi e comandare sull’altro. Sopra lo stato non c’è nessuno, esso è il vertice della comunità internazionale. Questo significa che manca una forma di governo internazionale che possa elaborare e imporre leggi agli stati e manca una sorta di “polizia internazionale” che possa in qualche modo intervenire in caso di violazione del diritto. Il principio di sovranità permea tutte le norme del diritto internazionale e dovrebbe guidarne l’interpretazione e l’applicazione. Sovranità vuol dire libertà assoluta dello stato di agire sia sul proprio territorio senza interferenze esterne, sia nei rapporti con altri stati, nel senso che tutti gli stati sono egualmente sovrani e nessuno stato prende ordini di nessun tipo da parte di altri. Gli stati sono, quindi, l’apice del sistema della comunità internazionale e sono loro che creano il diritto internazionale, a loro compete il diritto e il dovere di elaborare norme di diritto internazionale. Quest’ultime sono quindi create dagli stati e si rivolgono agli stati stessi: il destinatario della norma crea la norma stessa; sono oggetti e soggetti delle norme stesse. Dovendo quindi adottare delle norme contro sé stesso, lo stato adotterà norme meno ambiziose, poiché non si vuole creare delle norme che limitino la propria sovranità statale, anche laddove una limitazione della sovranità sarebbe quasi necessaria (vedi il caso del cambiamento climatico, sono anni che gli stati si parlano tra di loro ma non vi sono norme efficaci ed adeguate). Questa peculiarità strutturale ha una conseguenza fondamentale: se il destinatario di una norma
è il medesimo soggetto che la crea, il contenuto di questa norma non potrà andrà contro gli interessi del suo creatore. Se la comunità internazionale si regge sugli stati che creano la comunità internazionale, allora bisogna domandarsi che cosa sia uno Stato ai sensi del diritto internazionale. Convenzionalmente si rinviene la nascita dello Stato in quanto tale con i Trattati di Westfalia nel 1648, a seguito della fine della Guerra dei Trent’Anni. L’Art. 65 dei Trattati prevedeva una norma peculiare dalla quale si fa discendere la teoria e il principio di sovranità: “gli Stati sono liberi in via perpetua di concludere le proprie alleanze”, ciò significa che lo stato può decidere liberamente la propria politica internazionale. Alcuni Stati del Sud America hanno cercato attraverso un trattato (una sorta di contratto) di individuare gli elementi essenziali in presenza dei quali si può ritenere che un ente territoriale di potere sia da considerarsi Stati ai sensi del diritto internazionale. Questo elenco è contenuto nella Convenzione di Montevideo sui diritti e sugli obblighi degli stati del 1933. Il Trattato è un contratto tra stati e come tale vincola solo ed esclusivamente gli stati che lo firmano; se uno stato non firma, esso non è vincolato dal trattato. Altri stati nel mondo hanno accettato la Convenzione come punto di riferimento per gli elementi della stabilità. Art.1: “lo Stato come soggetto di diritto internazionale deve possedere i seguenti requisiti: a) popolazione permanente; b) territorio definito; c) governo; d) la capacità di intrattenere relazioni con altri stati. Vengono enunciati 4 elementi fondamentali che si possono classificare in due gruppi:
- La capacità di intrattenere relazioni con altri stati (e quindi altri ordinamenti) identifica la sovranità esterna di uno Stato.
- I requisiti a,b,c identificano la sovranità interna. Uno stato deve avere una popolazione permanente che sia stanziata su un territorio definito sul quale lo stato deve esercitare un potere effettivo. Affinché uno Stato esista come tale, devono essere presenti entrambe le sovranità. SOVRANITÀ ESTERNA La sovranità esterna significa autonomia giuridica nel scegliersi gli alleati; uno stato, come soggetto di diritto internazionale, deve essere giuridicamente libero di scegliere con quale altro stato intrattenere relazioni diplomatiche e deve essere in grado di intrattenerle. Di fronte alla sovranità esterna, il diritto internazionale sancisce che la politica internazionale di un ordinamento non deve essere imposta da un altro ordinamento. Il criterio dell’indipendenza, nel momento in cui viene identificato come indipendenza giuridica , lascia fuori da questa nozione una serie di dipendenze che potrebbero far venir meno la sovranità statale. Può esserci piena dipendenza economica o qualunque altra che per la norma non rileva. Da un lato questa norma sembrerebbe a tutela degli stati, soprattutto gli stati deboli e piccoli che dipendono economicamente dagli altri; dall’altro lato una norma di questo tipo può essere vista come una norma di diritto internazionale post coloniale. Se lo stato è sovrano, non può essere tolta la sua indipendenza giuridica, perché significherebbe eliminare la sovranità di uno stato sovrano. La nozione restrittiva di sovranità significa ammettere interferenze in tutti i settori non coperti dalla norma. Nel caso di stati federati come New York, Massachusetts o i cantoni svizzeri, non intrattengono di per sé delle relazioni internazionali, ma sono gli Stati Uniti o la Svizzera che lo fanno da parte loro. Ci sono casi di ordinamenti la cui politica estera è dettata da un altro stato e questi sono i protettorati : casi particolari e difficili da risolvere, nonché la vestigia del colonialismo. I protettorati delegano alcune funzioni peculiari, come la politica estera e la difesa militare, ad altri ordinamenti. È il caso del Principato di Monaco: esso è uno stato, ha ha devoluto parte della sua sovranità ad un altro stato, ovvero la Francia. Il Principato però può in qualunque momento recidere dall’accordo e riprendersi questa sua autonomia; la possibilità di poter recuperare una funzione essenziale ci fa considerare quell’ordinamento come uno stato autonomo. L’indipendenza giuridica non fa venir meno la sovranità degli stati satellite di altri altri ordinamenti, ovvero quella condizione in cui sono presenti stati che sono oggettivamente centri di potere e altri stati che dipendono politicamente da questo stato (bipolarismo politico Unione Sovietica-Stati Uniti). Gli stati satellite tendono a replicare le decisioni e a copiare le scelte di un ordinamento. Gli stati satellite, copiando un altro ordinamento sulla base di un’opportunità politica, non creano problemi nel diritto internazionale poiché scelgono di seguire un alleato politicamente e formalmente rimangono giuridicamente indipendenti. Per il diritto internazionale interessa che l’assenza di autonomia sia una condizione giuridica , il che significa che fenomeni come la dipendenza economica o politica sono elementi che non fanno venire meno la natura statuale di un ordinamento. Se uno stato segue in modo automatico la politica estera di un altro stato e si tratta di una scelta politica , allora è consentito, come ad esempio nel caso del Canada e degli Stati Uniti oppure di Russia e Bielorussia.
L’Unione Europea non è mai destinata ad evolversi in una federazione perchè nel momento in cui gli stati trasferissero ulteriore sovranità all’UE, rischierebbero di essere considerati come Stati Federati e perdere completamente il loro diritto di partecipare alle relazioni internazionali. Gli stati lottano per la propria sopravvivenza e vogliono rimanere stati sovrani, perciò se gli stati dell’UE decidessero di perdere la loro sovranità in favore dell’UE, pagherebbero un prezzo altissimo a fronte di un rischio altissimo: le grandi rivoluzioni del diritto nascono a seguito di shock esogeni, prevedere che oggi l’UE possa trasformarsi in una federazione, probabilmente la trasformazione sarebbe la conseguenza di una minaccia che ha imposto agli stati membri di unirsi in modo più stretto per difendersi da questa minaccia. SOVRANITÀ INTERNA L’Art.1 della Convenzione di Montevideo prevede altri tre requisiti che possono essere ricondotti alla sovranità interna. Per il dritto internazionale è fondamentale anche il principio che plasma il modo che gli stati hanno di intendere il diritto internazionale. La sovranità interna si basa sul principio di effettività territoriale, effettività di un potere, un potere effettivo esercitato su un territorio. I tre requisiti della sovranità interna sono:
- Popolazione permanente:
- Territorio definito;
- Governo. Popolazione permanente Affinché un ente territoriale possa essere considerato uno stato, deve esserci una porzione di persone, sulla quale si possa esercitare una forma di potere e di controllo, che vivono in modo continuativo su quel determinato territorio. Popolazione non significa popolo o cittadini, poiché per il diritto internazionale è importante che vi sia una fetta di persone che vive in modo più o meno stabile su un territorio alla quale si possa esercitare un potere di controllo. Si può quasi parlare di “ sudditi ”, qualcuno che sia il destinatario degli ordini e quindi non un cittadino. Il cittadino dipende dallo stato, ma lo stato non dipende dal cittadino, in quanto non ha bisogno dei cittadini per esistere; se lo stato non dipende dal cittadino, la cittadinanza dipende dallo stato. Lo stato esiste anche senza cittadini, quindi anche se non ci sono persone con la sua cittadinanza. Un esempio di stato che non ha cittadini è Città del Vaticano, il quale istituisce un tipo di rapporto per lo più religioso con i cittadini (i passaporti sono della Santa Sede). È l’unico stato al mondo con un tasso di nascita pari a zero; al diritto internazionale non interessa che vi siano delle nascite sul territorio, ma che in un determinato momento vi siano persone che vivono su quel determinato territorio. La nozione di popolo è molto fluida: sul territorio deve sempre esserci una comunità rispetto alla quale esercitare un centro di potere. Questo crea problemi nel momento in cui bisogna “allocare” dei soggetti alla popolazione permanente di uno stato e in particolare i problemi si verificano quando la popolazione di per sé non è permanente, come il caso dei nomadi. I nomadi, per tradizione culturale e sociologica, non vivono in modo continuativo in un determinato luogo. Possono, quindi, essere considerati parte di una popolazione permanente di un determinato territorio? A tal proposito si è espressa la Corte Internazionale di Giustizia in una sentenza del 1957, in cui ha elencato i criteri da seguire per ricondurre una popolazione nomade alla popolazione permanente di uno stato. La Corte ha sancito che la popolazione nomade debba essere attribuita a quello Stato con il quale tale popolazione presenta collegamenti sociali e culturali particolarmente apprezzabili, perciò una popolazione nomade è da considerarsi permanente quando torna ciclicamente in quel territorio e vi torna in ragione di un vincolo culturale che la popolazione nomade ha con quei determinati luoghi. Un esempio può essere che vi torna perchè ci sono i resti dei suoi antenati o perché ci si sposa in quel luogo. TERRITORIO DEFINITO Uno Stato, per esistere, deve avere un territorio definito. Viene quindi introdotto un altro principio fondamentale del diritto internazionale, ovvero il principio di effettività territoriale : tutta la sovranità è declinata a tutela dell’integrità territoriale di uno Stato. Non è necessario che tutto il territorio di uno Stato sia definito e non contestato, ma l’importante è che ci sia anche solo una minima parte incontestata che consenta l’esercizio delle funzioni statali. Anni fa il territorio veniva definito come territorio naturale sul quale si è insediata una popolazione. Questo criterio identificativo è oggi sotto pressione perchè ci si pone diversi problemi, tra cui se il territorio artificiale si uno stato possa costituire da solo territorio quale elemento costitutivo di uno Stato. La risposta internazionale è sempre stata estremamente chiara: il territorio, al fine di essere rilevante come elemento di
sovranità, deve essere necessariamente di origine naturale. Il territorio artificiale non rileva in nessun modo, non è considerato territorio per il diritto internazionale, o per lo meno non è un territorio sulla base del quale fondare la sovranità. Perciò nel caso del Principato di Sealand, una piattaforma petrolifera al largo della costa britannica, ci porta ad escludere la natura statuale del suo ordinamento. Per molto tempo questa concezione classica non ha riportato problemi, ma oggi essi si presentano, soprattutto a causa dei problemi geologici e ambientali come l’innalzamento dei mari. Se solo il territorio di origine naturale rileva per il diritto internazionale, in Europa iniziano allora a crearsi delle problematiche: è il caso dei Paesi Bassi, che sono riusciti a “strappare terreno al mare” grazie ad un sistema di dighe, con le quali sono riusciti a bonificare parte dei territori che erano sott’acqua e a riportarli in superficie. In questo caso il territorio è naturale con un brevetto artificiale. L’esperienza dei Paesi Bassi ha consolidato l’idea se al territorio naturale si aggancia un intervento artificiale, ciò può andare bene perché significherebbe che hanno semplicemente esteso il proprio territorio naturale. È utile citare anche il caso cinese: nel Mar Cinese sono presenti dei banchi di sabbia e degli atolli molto piccoli, dove la Cina ha iniziato a trasportare terreno dalla terraferma fino a farli diventare delle vere e proprie isole, le Spartly Island, estendendo artificialmente così le isole naturali. Su queste isole ha successivamente installato delle basi militari che pattugliano la zona. Il fatto che la Cina abbia costruito questo tipo di isole, porta a pensare che esse facciano parte del territorio cinese. Il problema di queste isole è che, per il diritto internazionale del mare, la costa di uno stato proietta una certa porzione di sovranità e proietta un’estensione di questa sovranità per un’area molto estesa (di circa 200 miglia nautiche), all’interno della quale l’isola è l’unica che può sfruttare le risorse del mare circostante. Questa zona prende il nome di zona di sfruttamento economico esclusivo. Quindi è evidente che le Sparly Island siano state create dalla Cina per accaparrarsi le risorse di questa zona. A tal proposito ci sono state molte controversie internazionali e l’impostazione che è prevalsa è molto tradizionale: il territorio è tale solo se è di origine naturale, quindi di fatto le isole create dalla Cine non vengono considerate dei territori sui quali apporre la sovranità. Perciò si nega la conseguenza, cioè le 200 miglia nautiche di zona economica esclusiva vengono negate. Nel 2023 le Isole Tuvalu, uno stato micro-insulare, ha riconosciuto il rischio futuro di venir sommerse dalle acque, di questo passo lo stato non avrà più un territorio e cesserebbe di esistere. Per questo motivo, per garantire la propria sopravvivenza, ha cambiato la propria Costituzione inserendo alcune norme che riguardano la sovranità statale: ha raccolto con estrema precisone le coordinate geografiche del territorio naturale, creando una replica digitale del territorio nel Metaverso, affermando con delle note diplomatiche che a prescindere dalle conseguenze che ci saranno sul territorio naturale, guarderà solo alla costruzione digitale del territorio. Oggi ci sono almeno 25 stati che con note diplomatiche hanno accettato le dichiarazioni di Tuvalu, di cui molti sono micro stati insulari e hanno un interesse a seguire questo approccio che perde completamente di vista il territorio naturale. Ma vi è anche l’Australia, che ha accettato le dichiarazioni di Tuvalu. Perciò riassumendo, territorio:
- Minima parte del territorio non contestata;
- Deve consentire l’esercizio delle funzioni statali/deve sostenere la vita;
- Deve essere di origine naturale (senza intervento artificiale). Altri problemi legati al territorio sono i confini , che possono essere contestato e possono anche essere mobili e quindi si possono spostare. Ci sono delle ipotesi che danno l’idea di come tutto il diritto internazionale sia incentrato intorno all’idea del controllo territoriale effettivo. Ad esempio i ghiacciai: il confine tra Italia e svizzera è definito dall’estensione dei ghiacciai, in particolare un trattato afferma che il confine sia determinato dalla direzione in cui cola l‘acqua del ghiacciaio. Con il riscaldamento globale vi è stata un’accelerazione dello scioglimento dei ghiacciai e per questo i confini si sposano su base quotidiana. Un altro esempio è il confine tra Francia e Italia: la Francia ritiene, infatti, che tutto il Monte Bianco sia incluso all’interno dei confini francesi; l’Italia, invece, ritiene che il Monte Bianco sia diviso in due: versante francese e versante italiano. Per sostanziare queste posizioni politiche con la teoria del controllo effettivo, nel 2019 la Francia (in particolare alcuni comuni limitrofi al confine) hanno adottato delle ordinanze (regolamenti comunali) che vietano l’atterraggio ai paracadutisti e questo divieto è valido su tutto il Monte Bianco, anche sulla parte che dovrebbe essere versante italiano. Queste norme comunali sono quindi delle tattiche (politiche) per mostrare come lo stato francese cerchi di esercitare il controllo effettivo sul territorio senza creare particolari problemi (non manda truppe francesi a presidiare).
Lezione 3 16/02/ Ci si potrebbe domandare quanto grande debba essere il territorio perché questo diventi rilevante ai fini della sovranità nazionale? Il diritto internazionale non impone nessuna grandezza minima di territorio. La prassi conferma questa idea soprattutto se si osservano i microstati. I microstati sono stati molto piccoli, che dal punto di vista giuridico hanno eguali diritti e la stessa responsabilità rispetto a quelli di grandi dimensioni. Infatti dal punto di vista giuridico il voto di San Marino vale tanto quanto quello della Russia. È importante che il territorio sia sufficiente a sostenere popolazione e governo che sono residenti su di esso. Interessa che un centro di potere sia in grado di controllare in modo autonomo una porzione di territorio, non è richiesto nient’altro. Questo ci fa capire perchè alcuni microstati varino leggi per attirare ad esempio investitori stranieri: uno stato per attirare investitori esteri deve attuare riforme sul fisco e dunque abbassare le tasse, compensando quello che il territorio non riesce a dare. Un’ulteriore modo in cui un nuovo stato può nascere è quello della disgregazione , per cui i confini generali rimangono invariati, ma si tratta di un avvenimento interno allo stato, in quanto lo stato, in questo caso, si disgrega e si divide. In virtù di eventi interni, lo stato si disgrega creando nuovi ordinamenti statali e ciò può succedere:
- Per^ secessione: un territorio si stacca da quello originario e diventa autonomo perchè ha un controllo effettivo sul territorio e una popolazione sul quale esercitarlo.
- Per^ disgregazione: quando nascono più territori autonomi. In questo caso bisogna tenere bene distinti l’ambito del diritto internazionale da quello del diritto costituzionale. Ad esempio la Catalogna ha tentato più volte di staccarsi dalla Spagna: nel momento in cui la Catalogna riuscirà a proteggere il proprio territorio dalle forze spagnole e riuscirà a far prevalere il proprio controllo effettivo, allora per il diritto internazionale verrà considerato uno stato. Ma fino ad allora si tratterà unicamente di una disputa all’interno del diritto costituzionale. Il diritto internazionale non impone dei requisiti per l'autoproclamazione dell’indipendenza: se lo stato si proclama indipendente e dispone degli elementi della Convenzione di Montevideo, allora verrà considerato uno stato effettivo. Fino a che non diventa stato, però, il diritto internazionale non lo considera tale, ma lascia che sia il diritto costituzionale ad occuparsene. La Corte internazionale di Giustizia, in queste casistiche, rileva un solo limite, ovvero la condanna delle autoproclamazioni di indipendenza attraverso la violazione dell’integrità territoriale. Un caso di questo tipo è la regione del Donbass: se il Donbass da solo fosse riuscito a staccarsi dall’Ucraina, per il diritto internazionale sarebbe andato bene. Ma, nel momento in cui un altro stato entra nel territorio e lo aiuta a rendersi indipendente, allora il diritto internazionale lo condanna come violazione dell’integrità territoriale di quella determinata regione, in questo caso il Donbass e la Russia. Se la Russia avesse semplicemente inviato delle armi, non ci sarebbero stati problemi perché non avrebbe agito in via diretta, ma visto che ha violato i confini per fare in modo che il Donbass diventasse indipendente allora viene considerata un’azione illegittima. Per il diritto internazionale, qual è il rapporto giuridico che intercorre tra lo stato e il territorio? Una prima teoria che cerca di spiegare il rapporto tra stato e territorio privilegia una concezione personalistica dello stato: il territorio è un elemento materialmente costitutivo dello stato, quindi lo stato si identifica con il proprio territorio. Questa visione è coerente con il fatto che gli stati abbiano una soggettività internazionale dello stato, tuttavia se ad esempio la Corsica dovesse sprofondare la Francia non sarebbe più Francia. Si è cercato nel tempo di sviluppare alternative in modo che eventuali modifiche di confini e territorio non incidessero più sulla sovranità dello stato. Una prima teoria alternativa a quella personalista è stata quella realista, che deriva dal diritto reale. I diritti reali riguardano anche il diritto di proprietà, quindi il fatto che ci sia un proprietario e un oggetto del quale il proprietario può disporre liberamente. Per un certo periodo si pensava che il rapporto tra lo stato e il territorio fosse un rapporto di proprietà (come se fosse un proprietario che gestisce la sua casa). Questa teoria andava a scontrarsi con la realtà della vita giuridica, perché il diritto di proprietà dello stato andava a scontrarsi con il diritto di proprietà dell’individuo (o il proprietario è lo stato o è l’individuo). Quindi anche questa concezione dello stato come proprietario del suo terreno è stata abbandonata. Un’altra dottrina indica il rapporto tra lo stato e il territorio come un rapporto funzionale di controllo, il che significa che il territorio individua la sfera spaziale rispetto alla quale lo stato può esercitare i suoi poteri,
perciò il territorio delimita dove lo stato può esercitare le sue prerogative sovrane (territorio come “delimitatore” del potere sovrano. Infine esiste il fenomeno del land-grabbing: uno stato cede ad un altro stato il diritto di utilizzare il proprio territorio a fini particolari. GOVERNO Deve esserci un centro di potere che riesca ad imporre alla popolazione stanziata sul territorio il proprio potere. Il diritto internazionale non impone una specifica forza di governo agli stati. Il governo non deve avere nessun altro requisito se non l’ effettività del controllo e del potere. Al diritto internazionale non interessa la forma di governo scelta, ma interessa che esista un centro di potere in grado di imporre la propria volontà sulla popolazione locale. C’è chi cerca di sostenere l’idea che il governo, per essere rilevante e uno degli elementi costitutivi della sovranità internazionale, debba essere democratico. La soluzione ancora preferita è che il diritto internazionale non impone alcun diritto di democraticità agli stati, questo per due problemi:
- Logico: chi decide cosa è democratico? Imporre qualcosa è di per sé antidemocratico. Quello che è democratico per noi, per altri magari non lo è, dunque non possiamo imporre la nostra visione di democrazia.
- Etico-valoriale: come facciamo dunque a scegliere cosa sia eticamente corretto o eticamente scorretto? Una volta che un ente collettivo possiede una sovranità interna e una sovranità esterna, ci si pongono diverse domande: serve una sorta di certificazione per indicare che il nuovo stato abbia tutti i requisiti essenziali? Deve essere riconosciuto da parte degli altri stati? Da un lato si potrebbe dire che la comunità internazionale è fatta di soggetti sovrani posti sullo stesso piano. Il principio che disciplina questi rapporti è il principio consensualistico : tutti devono essere d’accordo e nessuno stato può ordinare qualcosa ad un altro. Dire che il riconoscimento sia necessario e abbia, dunque, un valore costitutivo della sovranità è coerente con il principio consensualistico. Questo crea però enormi problemi: quanti ordinamenti devono riconoscere il nuovo stato? Se lo stato esiste solo dopo che è stato certificato, il primo stato nato al mondo da chi è stato certificato? Questo porta al replicarsi del vizio costitutivo e, per conseguenza, ad escludere il riconoscimento come elemento costitutivo della soggettività internazionale. L’Art.3 della Convenzione di Montevideo sancisce che l’esistenza politica di uno stato è indipendente dal riconoscimento di altri. Se uno stato ha una sovranità interna ed esterna, di diritto diventa uno stato autonomo. In questo senso, il riconoscimento ha esclusivamente un carattere dichiarativo ; d’altronde analizzando a ritroso manca il riconoscitore originario. Ciò non significa che il riconoscimento non abbia alcun valore: il mancato riconoscimento porta all’esclusione dai rapporti internazionali, che si basano sulle relazioni tra enti sovrani ed uguali; il non considerare uno stato alla pari con gli altri, lo esclude automaticamente dai rapporti internazionali; il nuovo stato si integra nella vita politica internazionale attraverso il riconoscimento. Lo stato non riconosciuto può perseguire liberamente la sua strada senza problemi, come ad esempio la Corea del Nord. Gli altri stati prendono atto dell’esistenza di un nuovo stato e il riconoscimento non ha valore costitutivo perchè non è necessario per la costituzione di un nuovo stato. Gli altri stati possono liberamente riconoscere o non riconoscere uno stato, ma si tratta di una scelta politica. Nell’ipotesi in cui si decide per il riconoscimento, non ci sono particolari limiti o requisiti di forma: per riconoscerlo si deve emanare una legge, può avvenire per via diplomatica o anche in modo informale (il presidente fa una telefonata e si congratula con il presidente del nuovo stato) purché ci sia un atto di qualunque forma e contenuto idoneo ad avere effetti sul piano internazionale. Bisogna tenere distinto il problema del riconoscimento del governo del nuovo stato: si può riconoscere l’esistenza di un nuovo stato nel diritto internazionale, ma si può allo stesso tempo non riconoscerne il governo. Il riconoscimento di uno stato non implica necessariamente il riconoscimento del governo di quel nuovo stato. Non è vero il contrario: nel momento in cui viene riconosciuto il governo del nuovo stato, implicitamente si riconosce l’autonomia della sovranità di quello stato. Ci sono ipotesi particolarmente problematiche, perché ogni stato decide liberamente se riconoscere o meno un nuovo ente sovrano: l’ipotesi più facile è che tutti gli stati preesistenti riconoscono o non riconoscono il nuovo ente. L'unanimità è tuttavia abbastanza rara. Questa visione ha creato problemi nell’ambito dell’Unione Europea, molto attiva nei rapporti con i paesi limitrofi all’Unione → accordi di partenariato, con lo scopo di rafforzare lo libero scambio di merci e di
materia specifica, quindi solo per questa materia gli insorti hanno diritti e doveri nel diritto internazionale, ovvero quella del diritto internazionale umanitario, ossia il diritto dei conflitti armati. Si crea una soggettività per gli insorti in modo tale che anche gli insorti siano vincolati dalle regole di guerra: si vuole evitare che gli insorti, fingendosi di non essere soggetti di diritto internazionale, ignorino le regole del diritto internazionale umanitario. Fuori da questa materia gli insorti per il diritto internazionale non esistono, perché non hanno soggettività e non possono concludere trattati internazionali, in quanto la loro soggettività è funzionalmente limitata. Una popolazione che insorge contro il proprio governo può essere qualificata come “insorti” per il diritto internazionale quando rispetta i seguenti requisiti: si chiede agli insorti che questi abbiano una popolazione, un territorio, una forma di comando più che una forma di governo. Serve una forma di comando che ha già acquisto una parte di territorio e rispetto alla quale esercita un potere esclusivo. L’elemento ordinario che viene a mancare è la sovranità esterna, non interessa che gli insorti abbiano relazioni internazionali con altri ordinamenti. Il fatto che non debbano avere relazioni esterne, non vuol dire che non le abbiano. Il diritto internazionale non le pretende, ma molto spesso gli insorti hanno delle relazioni internazionali con altri stati. Gli stati terzi rispetto agli insorti, possono dare assistenza finanziaria o militare? Il principio generale sarebbe quello della neutralità degli stati terzi , in teoria dovrebbero rimanere neutrali rispetto ai rapporti tra gli insorti e stato dal quale si vogliono staccare, perchè esiste un principio di non interferenza negli affari interni di uno stato sovrano. Nella prassi molto spesso i gruppi di insorti hanno delle relazioni internazionali. Questo problema è stato affrontato in una sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 1986: il caso vedeva contrapporsi da un lato il Nicaragua e come parte convenuta gli Stati Uniti d’America. In Nicaragua vi erano i Contras , un gruppo di insorti che lottava contro il proprio governo, che venivano finanziati dagli USA e altri ordinamenti mediante l’invio di aiuti finanziari, armi, addestramento militare e informazioni sensibili, e mediante missioni segrete della CIA in territorio nicaraguese. Gli Stati Uniti, stato terzo in questo caso, avevano scelto così di intrattenere rapporti con gli insorti e secondo la Corte questo aveva determinato una violazione del principio di non intromissione negli affari interni: se gli stati intrattengono rapporti con gli insorti, sono consapevoli di star violando il diritto internazionale e di rompere le relazioni diplomatiche con lo stato all’interno del quale gli insorti si trovano. Affinché gli insorti possano essere considerati tali ai sensi del diritto internazionale, oltre a questi elementi enunciati precedentemente, viene richiesto un ulteriore requisito sostitutivo della sovranità esterna. Affinché essi vengano riconosciuti come tali, si chiede il riconoscimento degli insorti. Il riconoscimento diventa elemento costitutivo di questa sovranità atipica, in quanto necessario. Chiunque può riconoscere gli insorti, come anche lo stato contro il quale lottano, che riconoscendoli impone ai ribelli di rispettare il diritto dei conflitti armati e soprattutto lo stato può agire come se i ribelli fossero, per il diritto internazionale, un nemico. La più grande differenza del diritto internazionale in tempo di pace dal diritto internazionale in tempo di guerra è che:
- In tempo di pace l’uccisione è l’ultima^ ratio , l’ultima alternativa, l’eccezione alla regola;
- In tempo di guerra l’uccisone del nemico è un fatto legittimo, questo perchè vi è l’interesse dello stato a ricondurre i ribelli nell’ambito applicativo dei conflitti armati perchè cambiano le regole della forza armata. O è lo stato stesso che riconosce questi soggetti come ribelli o sono stati terzi che, pur rimanendo estranei al conflitto, riconoscono il gruppo armato come gruppo di ribelli per dare sussidi allo stato al quale appartengono. Il caso dei ribelli: anche i ribelli impugnano le armi per opporsi al proprio governo. Il popolo può acquisire una limitata soggettività internazionale. Questa categoria deriva specificamente dal diritto internazionale della guerra (il diritto internazionale umanitario) e sono i “lèvent les armes” , ovvero il popolo sul confine che si solleva e imbraccia le armi contro uno stato invasore. È una categoria classica e abbastanza antiquata. Nel momento in cui il popolo si oppone all’invasione straniera, esso acquisisce soggettività internazionale, sempre limitata per materia e nel tempo, poiché finito di imbracciare le armi, questa categoria non esiste più per il diritto internazionale. Diventano dei combattenti, se catturati si è prigionieri di guerra, i quali hanno dei diritti che li avvantaggia rispetto alla popolazione normale. Anche la soggettività degli insorti è temporalmente limitata: o gli insorti si evolvono e diventano uno stato pieno, acquisendo i 4 elementi oggettivi che fondano la sovranità oppure perdono la guerra e smettono di esistere. La soggettività degli insorti è limitata anche dal punto di vista oggettivo, perchè quando gli viene riconosciuta la soggettività, ad essi viene applicato solo il diritto internazionale dei conflitti armati. Un’ulteriore categoria che presenta una soggettività limitata nel tempo (o si evolve in stato o smette di esistere) e limitata dal punto di vista oggettivo, nel senso che è limitata alle norme sui conflitti armati è
quella dei movimenti di liberazione nazionale. I MLN vedono una parte del popolo che imbraccia le armi e si oppone al proprio governo usando la forza armata. Ciò che distingue gli insorti dai MLN è il motivo per il quale la popolazione usa la forza contro il proprio governo:
- Gli insorti possono avere qualunque motivo per imporsi contro il proprio governo;
- I MLN agiscono per^ esercitare un diritto fondamentale all’autodeterminazione dei popoli. Il popolo deve opporsi con la forza (fisica) per terminare un regime di segregazione razziale. Questo regime di segregazione razziale per poter diventare la base del dritto di autodeterminazione dei popoli deve essersi costituito dopo la seconda guerra mondiale, vi è quindi un vincolo temporale. Altrimenti si rischierebbe che ogni ordinamento abbia diritto all’autodeterminazione. Diritto all’autodeterminazione non vuol dire diritto alla democraticità interna. Il secondo motivo per il quale potrebbe essere evocato il diritto all’autodeterminazione dei popoli è quando il popolo si erge contro il governo per terminare una dominazione coloniale. Tra i due motivi (segregazione razziale e colonie), solo esclusivamente il regime di segregazione razziale ha un vincolo temporale, ovvero se creatosi dopo il 1945; interrompere una dominazione coloniale non ha vincolo temporale. Il diritto all’autodeterminazione dei popoli è un diritto irrinunciabile del diritto internazionale. Ma proprio perché i MLN agiscono nell’esercizio di un diritto fondamentale, non devono rispettare i requisiti di soggettività internazionale che sono richiesti invece agli insorti, perchè non si vuole ostacolare l’esercizio del diritto. Si vanno a scalfire in particolare due elementi:
- Riguardo la sovranità interna: gli insorti devono già aver conquistato una parte del territorio, per i MLN non è necessario che abbiano già conquistato una parte di territorio sul quale esercitano un potere effettivo. Si chiede ai MLN che abbiano una organizzazione e un centro di comando chiari.
- Riguardo la sovranità esterna: non è richiesto in nessun modo che i MLN abbiano stabilito relazioni di alcun tipo, ma per esistere non hanno neanche bisogno del riconoscimento da parte degli stati. Il fatto che stiano agendo nell’esercizio di un diritto fondamentale (il diritto all’autodeterminazione del popoli) ha anche implicazioni nei rapporti con gli stati terzi, i quali non possono impedire questo esercizio. Se per gli insorti lo stato terzo può scegliere da chi schierarsi, quando si parla di MLN gli stati terzi hanno un divieto di intervenire, non possono intervenire militarmente a supporto di una delle due parti. Quello che rimane possibile per gli stati terzi è il sostegno finanziario, come mandare armi e soldi ma non possono in nessun modo intervenire concretamente con l’uso della forza. L’Organizzazione per la Liberazione della Palestina è il movimento di liberazione nazionale più famoso. L’OLP è stata ufficialmente qualificata come movimento di liberazione nazionale intorno al 1975 ed è uno dei pochi casi in cui il MLN è riuscito a compiere quel passo evolutivo che lo ha portato a trasformarsi da MLN interno ad Israele ad uno stato autonomo. La natura statuale della Palestina oggi non è contestabile, in quanto possiede i requisiti dell’Art.1 della Convenzione di Montevideo. L’OLP a partire dal ’75 ha iniziato a partecipare ai lavori delle Nazioni Unite e per poterlo fare devi essere uno stato. Inizialmente non era uno stato ma era stato ammesso a partecipare ai lavori delle Nazioni Unite con lo status di osservatore permanente all’interno dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite. Nel corso del tempo lo status dell’OLP all’interno delle Nazioni Unite è cambiato e partire dal 2012 le Nazioni Unite hanno qualificato l’OLP come stato non membro , attraverso una risoluzione all’interno di una Commissione UNESCO. La Corte Penale Internazionale nel 2013 ha riconosciuto che la Palestina presenta i caratteri tipici della sovranità. Se la Palestina diventa uno Stato, bisogna riqualificare i rapporti tra Israele e Palestina. Fatto recente: il 26 gennaio 2014 la Corte Internazionale di Giustizia si è pronunciata con una decisione in merito ad una controversia che riguarda la guerra sulla Striscia di Gaza. Il Sudafrica ha adito la Corte, lamentando violazioni del diritto internazionale da parte di Israele, parte convenuta chiamata a difendersi. La Palestina non può perchè non è membro delle Nazioni Unite. Questa decisone si innesta sui fatti che seguono al 7 ottobre. Il Sudafrica ha chiesto alla Corte internazionale di Giustizia delle cosiddette misure preventive e cautelari: non ha chiesto di decidere la sostanza della controversia, ma ha chiesto degli ordini che possano preservare lo status quo, onde evitare un ulteriore deterioramento della situazione. Se questo è l’obiettivo delle misure cautelari possiamo capire come il Sud Africa abbia chiesto in prima battuta di sospendere tutte le operazioni militare in e contro Gaza; nei seguenti punti chiedeva alla Corte di condannare Israele a non perseguire in alcun modo attivo il genocidio né di supportarlo e supportare chi lo promuove. Ciò che ha fatto il Sudafrica è stato possibile perchè Israele e Sudafrica sono parte di un trattato internazionale fondamentale, la Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. All’Art.2 della Convenzione si trova la definizione di genocidio: “In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group;
Una prima divisione è quindi se queste abbiano una data di scadenza o meno. La maggior parte non ha una espressa data di scadenza. Un secondo elemento che ci aiuta a distinguere le varie organizzazioni internazionali è l’ estensione delle proprie competenze , nonché quali competenze hanno tali organizzazioni e su che cosa possono decidere. Il principio di base è che la sovranità delle organizzazioni internazionali è derivata da quella degli stati che la creano; se gli stati sono i soggetti originali, sono loro i sovrani e sono loro che creano l’organizzazione internazionale, attribuendone le competenze. Gli stati delimitano i poteri di tale organizzazioni. La prassi ha dimostrato come alcune di esse abbiano competenze, per quanto fondamentali, molto limitate dal punto di vista materiale e oggettivo; altre hanno invece una competenza estremamente ampia, talmente ampia che per molti aspetti è assimilabile a quella degli stati, da non avere di fatto limiti oggettivi: è il caso delle Nazioni Unite che hanno come obiettivo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, ma allo stesso tempo si occupano anche dell’uso della forza armata, smantellamento degli armamenti nucleari, gestione delle centrali nucleari, di fallimento, insolvenza transfrontaliera, tutela dei consumatori e così via. Un’altra organizzazione internazionale che ha competenze particolarmente estese è l’Unione Europea, organizzazione internazionale sui generis. Dopo il 1945 non si è più riusciti a creare un organizzazione internazionale che avesse cosi tante competenze come le Nazioni Unite, mostrando come negli anni si è abbassato il livello di competenze da un’interazione universale ad un’integrazione regionale. Alcuni stati di specifiche aree tra di loro hanno creato delle organizzazioni internazionali regionali che, in virtù di tale caratteristica, hanno consentito di nuovo la creazione di organizzazioni con ampie competenze. Un altro elemento riguarda il metodo di voto , cioè come queste organizzazioni internazionali adottano provvedimenti giuridici più o meno vincolanti. Tradizionalmente nelle organizzazioni internazionali, laddove si deve votare, chi vota sono gli stati stessi che all’interno dell’organizzazione internazionale votano su determinati provvedimenti. Il diplomatico italiano quando lavora alle Nazioni Unite indossa un "doppio cappello”: da un lato il cappello dell’ambasciatore italiano (rappresentante) e dall’altro lato diventa uno degli organi stessi dell’organizzazione internazionale. Le organizzazioni internazionali lavorano attraverso i rappresentanti degli stati, soprattutto quando devono decidere. Ad esempio nelle Nazioni Unite, l’organo interno che decide è il Consiglio di Sicurezza, presieduto dagli ambasciatori degli stati, quindi gli stati diventano essi stessi parte degli organi decisioni delle organizzazioni internazionali. Questo elemento incide particolarmente perchè se gli organi delle organizzazioni internazionali sono formati dai rappresentanti degli stati, questi promuoveranno gli interessi del proprio stato di appartenenza. Questo vale per tutte le organizzazioni, quello che cambia in modo anche significativo è il metodo di votazione. Il metodo più classico è il metodo intergovernativo : proposta dell’organizzazione internazionale di adottare un atto normativo che passa solo ed esclusivamente se tutti gli stati votano a favore e a quel punto diventa vincolante. Ogni stato ha di fatto un potere di veto, il no di un singolo stato equivale ad un veto. È il modello che in modo più incisivo poiché tutela il consenso degli stati e quindi la sovranità degli stati. Ricordiamo che agli stati non può essere imposto nulla, tutti devono essere d’accordo. Proprio perché molto spesso modelli decisionali di questo tipo rendono quasi impossibile il funzionamento delle organizzazioni internazionali, si è cercato di attenuare questo metodo. All’interno del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite si trova una parziale attenuazione: il Consiglio di Sicurezza può adottare ogni provvedimento utile a garantire la pace internazionale ed è composto da 15 membri; una risoluzione del Consiglio di Sicurezza, per poter essere approvata, deve ottenere il voto favorevole di 9 stati su 15, quindi una maggioranza qualificata; l’atto, quindi, si adotta anche per coloro che votano no, ai quali viene imposta la risoluzione approvata. Tuttavia il modello intergovernativo non viene superato in modo completo, perchè all’interno dei 15 componenti del Consiglio di Sicurezza 5 hanno una posizione privilegiata, in quanto membri a seggio permanente (USA, CH, UK, FR, RU), che continuano a mantenere un diritto di veto: basta che uno qualsiasi di questi cinque voti no che il provvedimento non viene adottato per nessuno e la proposta normativa cade. Il metodo intergovernativo classico viene superato solo per alcuni stati, ma per altri si mantiene il privilegio del diritto di veto. Questo modello che inizia ad incidere sul metodo intergovernativo classico viene ripreso e perfezionato dall’Unione Europea che è riuscita in parte a scardinare il principio del veto. Il procedimento è stato molto lungo e ancora oggi non è completamente perfezionato: quando l’UE è nata anche essa aveva adottato un modello decisionale intergovernativo, ogni stato aveva un potere di veto, ma all’inizio l’UE aveva competenze molto limitate. Gli stati membri hanno visto i vantaggi derivanti dalla creazione del mercato europeo integrato e hanno deciso così di estendere le competenze dell’organizzazione, in questo modo nel corso del tempo si è passato da un mercato per il carbone e l’acciaio ad una Comunità Economica Europea (CEE), ad una Comunità Europea (CE) e infine all’Unione Europea.
Gli stati membri non solo hanno esteso la nozione di mercato ed integrazione aggiungendo numerose materie, ma hanno anche esteso le dimensioni geografiche del mercato europeo integrato (dal BENELUX si sono aggiunti ulteriori stati a quelli originari). Il modello decisionale poteva essere quello classico quando in principi ogni stati erano solo 6, in cui il veto di uno bloccava per tutti; quando la comunità si è estesa, raggiungere l’unanimità tra gli stati membri diventava sempre più difficile e si stava inceppando il processo decisionale della Comunità Economica Europea. Per evitare che un’estensione dell’UE, dal punto di vista degli stati, determinasse un fallimento dell’UE stessa, si è iniziato a creare delle eccezioni al principio intergovernativo classico, fino a raggiungere il metodo comunitario , in cui si abbandona la possibilità per ogni singolo stato di apporre un veto. Il metodo comunitario oggi è la norma nel processo decisionale europeo, se l’UE deve decidere la regola del voto è basata sul metodo comunitario, ovvero sulla maggioranza. Il Consiglio dei Ministri dell’UE è composto dai ministri degli stati membri (esempio: se si deve approvare una norma sull’agricoltura, 27 ministri europei in materia di agricoltura vanno a votare); in senso a un Consiglio un atto si considera approvato se ottiene una doppia maggioranza qualificata, ossia la metà + degli stati deve votare si. Una volta soddisfatto questo primo requisito, gli stati che hanno votato a favore devono rappresentare il 60% della popolazione europea. Si introduce cos’ un criterio di rappresentatività numerica della popolazione, soprattutto perchè c’era la paura che gli stati piccoli potessero fare una coalizione di maggioranza e bloccare i procedimenti normativi degli stati più grandi, quindi lo scopo era evitare le minoranze di blocco. Ci sono però significative eccezioni alla regola: in alcune materie il Consiglio dei Ministri dell’UE continua a votare all’unanimità, come in alcuni aspetti che riguardano il diritto di famiglia e la PESC. Per questo motivo l’UE non interviene mai in operazioni di pacekeeping. Le organizzazioni internazionali per poter essere soggetti di diritto internazionale, devono perseguire un obiettivo autonomo , cioè devono avere uno scopo autonomo rispetto agli stati e devono perseguire gli interessi propri. A volte all’interno dei trattati si trovano articoli e norme in cui si dice l’UE ha personalità giuridica e si potrebbe pensare che la soggettività internazionale dell’organizzazione discenda da questa norma del trattato. Ma norme di questo tipo non ci consentono di saltare la verifica dei requisiti necessari affinché l’organizzazione internazionale abbia soggettività: deve essere creata dagli stati, deve avere competenze più o meno estese e deve avere un obiettivo autonomo. Norme di quel tipo hanno valore di diritto interno e non ha effetti sul piano internazionale perché bisogna verificare che l’organizzazione rispetti quei requisiti. Ulteriori soggetti di diritto internazionale sono:
- Sovrano Ordine di Malta : soggetto di diritto internazionale che intrattiene relazioni internazionali a livello di ambasciata (ha dei rappresentanti nelle ambasciate degli stati) con circa 108 soggetti di diritto internazionale. L’Ordine di Malta è peculiare perché tra il 1300 e il 1400 era uno stato vero e proprio, aveva un territorio, una popolazione, un governo e intratteneva relazioni internazionali, ma ad un certo punto della sua storia ha perso il suo elemento territoriale. Perdendo il suo elemento territoriale, avrebbe dovuto cessare si esistere come soggetto di diritto internazionale, se non che tale perdita sia avvenuta intorno al 1490, in un momento in cui ancora non si parlava di stati. Nonostante ciò, gli stati della comunità internazionale riconoscono una soggettività internazionale all’Ordine di Malta, sebbene questa soggettività sia limitata dal punto di vista materiale: viene riconosciuto come soggetto di diritto internazionale solo laddove la materia di competenza viene chiamata in causa, ossia solo in situazioni in cui sono richieste l’assistenza ospedaliera e l’assistenza sanitaria. L’Ordine di Malta collabora anche con la Croce Rossa Internazionale, soprattutto perchè sviluppano insieme norme di diritto dei conflitti armati.
- Santa Sede : Santa Sede e Città del Vaticano sono due cose concettualmente distinte. La Città del Vaticano ha soggettività piena per il diritto internazionale; la Chiesa Cattolica è riuscita a ritagliarsi una soggettività internazionale attraverso la Santa Sede, che costituisce il vertice organizzativo della Chiesa Cattolica. Essa difetta del territorio: ha un governo (commistione con la Città del Vaticano, ossia il Papa) e ha una sorta di popolazione, perchè quest’ultima, nella visione della Santa Sede, sarebbe composta dalla comunità cristiana dispersa nel mondo. Molti stati intrattengono relazioni diplomatiche solo con la Santa Sede e non la Città del Vaticano. Problema: se si concepisce il dipendente della Santa Sede come agente diplomatico, bisogna allora riconoscerne l’immunità in quanto agente di un soggetto di diritto internazionale. Vi sono diverse sentente delle Corti Nazionali e diversi approcci recenti che vedono negare l’immunità ai dipendenti della Santa Sede, in particolare ai preti. Questo perchè fanno parte di essa solo i livelli apicali della Chiesa Cattolica e solo essi potrebbero godere dell’immunità (il seminarista, il livello più basso, non è parte della Santa Sede
ricognitivo del diritto internazionale in un determinato settore che fotografa gli standard di tutela che bisogna rispettare, ma che di per non ha valore vincolante, infatti non si è creato un trattato. Questi principi guida sono stati adottati dall’Assemblea Generale e hanno un valore importante nell’orientare le successive negoziazioni, ma soprattutto costituiscono la base di successive iniziative importanti. Tali principi si fondano su tre direttrici , individuate come tra linee di intervento fondamentali per raggiungere l’obiettivo del rispetto dei diritti umani:
- Obbligare gli stati della comunità internazionale a proteggere gli individui dalle violazioni dei diritti umani compiuti dalle imprese con tutti i mezzi a loro disposizione;
- Promuovere l’adozione di norme giuridiche specifiche sulla responsabilità delle imprese multinazionali. Ciò può avvenire attraverso la conclusione di trattati internazionali, con cui gli stati si impegnano tra di loro ad adottare delle nuove normative sulla responsabilità giuridica delle imprese; attraverso nuove normative nazionali e così via. Questa linea di intervento è quella su cui si è concentrata recentemente l’Unione Europea che ha proposto una direttiva sulla due diligence , o anche corporate accountability, ovvero un testo normativo vincolante per i 27 stati membri, i quali sono obbligati ad adottare una legge interna di attuazione della direttiva, cercando di imporre uno standard comune sulla responsabilità giuridica delle imprese. Se prima le imprese non erano destinatari di obblighi diretti dal punto di vista del diritto internazionale, ora sono sicuramente soggette a molte più norme di diritto interno sulla tutela.
- Le due linee precedenti si rilevano inutili, se gli individui che si ritengono lesi nei loro diritti fondamentali non hanno disposizione un rimedio effettivo per far valere i loro diritti. Occorre che gli stati della comunità internazionale si assicurino che gli individui abbiano accesso alla giustizia in caso di violazione dei diritti fondamentali e che possano rivolgersi a un giudice nazionale. Come recenti sviluppi, al momento si sta discutendo in sede di Nazioni Unite, sulla conclusione di un vero e proprio trattato nazionale. Nel 2018 un Comitato dei diritti umani delle UN ha proposto una bozza di trattato internazionale sulla responsabilità giuridica delle imprese a fronte della violazione dei dritti umani chiamata Corporate liability for human rights violations. Si tratta di un draft treaty , che al momento non è ancora sfociato in un trattato internazionale. Tutte queste iniziative si basano sull’assunto che le imprese multinazionali NON sono attori di diritto internazionale, hanno la capacità di influenzare le relazioni internazionali ma non sono considerate soggetti di diritto internazionale. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Come funziona il sistema delle fonti di diritto internazionale. Il diritto internazionale è particolare perchè i soggetti sono allo stesso tempo i destinatari ma anche i creatori; la comunità internazionale crea il diritto internazionale ma ne è anche vincolata allo stesso tempo. Nella comunità internazionale, gli stati sono tutti sullo stesso piano secondo il principio della parità giuridica , non c’è una realtà che prevale in modo assoluto sulle altre. Questo significa che non esiste un autorità capace di creare le leggi e imporle ai soggetti del diritto. E questo ci dà l’idea come il sistema delle fonti del diritto internazionale sia complesso; per studiare le fonti bisogna dimenticarsi come funziona il sistema del diritto interno. La prima differenza è che i destinatari coincidono con i creatori, ciò è possibile perchè il diritto internazionale tutela la sovranità degli stati, nasce quasi per questo motivo, e legittima la sovranità degli stati della comunità internazionale. In realtà il diritto internazionale è quello che gli stati vogliono che sia in un determinato momento, è la prassi degli stati a creare il diritto internazionale. Sono gli stati e correlativamente anche gli altri soggetti di diritto internazionale che decidono il contenuto del diritto internazionale; il diritto internazionale non corrisponde a degli obiettivi ideali, ma in un determinato momento storico è quello che gli stati vogliono che sia e questo si chiama principio consensualistico. La seconda differenza con il diritto interno è che nel diritto internazionale non esiste una gerarchia tra le fonti. La fonte di carattere generale è una fonte non scritta e sono le consuetudini; la prassi degli stati è la fonte generale del diritto internazionale. Esistono le fonti scritte, come i trattati e le convenzioni internazionali e sono anche esse fonti del diritto internazionale, e nella maggior parte dei casi derogano alle fonti non scritte. Un’ulteriore peculiarità e differenza è che ci sono norme di diritto internazionale che possono vincolare solo alcuni soggetti e non altri. Ci possono essere delle fonti che vincolano alcuni stati e non altri, come nel caso dei trattati internazionali che costituiscono una sorta di contratto tra stati che si vincolano reciprocamente a determinate norme.
Il diritto internazionale non comunica in nessun modo con il diritto interno degli stati. Concettualmente diritto internazionale e diritto interno sono due sistemi autonomi e distinti; distinti finché non avviene un’attività di raccordo. Secondo l’ approccio dualista , diritto internazionale e diritto interno sono due sistemi assolutamente autonomi, autonomia che consiste in una reciproca indifferenza di base; quello che accade nel diritto internazionale non ha effetti immediati nel diritto interno degli stati, una norma di diritto internazionale non ha efficacia diretta e immediata all’interno di uno stato e nei confronti dei cittadini, a meno che lo stato in questione non decida di adottare una normativa interna di attuazione. Nel diritto internazionale i destinatari e i soggetti sono solo gli stati e gli individui non vengono direttamente interessati dalle norme di diritto internazionale, quindi gli individui non diventano titolari di obblighi ma neanche di diritti, a meno che gli stati non vogliano. È un sistema che tutela la sovranità degli stati. Una norma di diritto internazionale ha effetti per i cittadini e gli individui di uno stato, solo se lo stat si attiva affinché questo accada e se ciò non succede rimane la reciproca indifferenza. Quello che lo stato può o deve fare è recepire la norma di diritto internazionale nel suo ordinamento interno attraverso una legge interna di attuazione. È valido anche l’esatto contrario, tutto quello che accade nell’ordinamento nazionale di qualsiasi stato nel mondo non ha effetto giuridico immediato e diretto a livello della comunità internazionale. Il contrario dell’approccio dualista è l’ approccio modista , che sostiene l’esistenza di un unico sistema giuridico integrato, dove gli ordinamenti nazionali degli stati coesistevano con assoluta comunicazione con il diritto internazionale. Chi sosteneva la teoria modista sosteneva che il diritto internazionale fosse gerarchicamente superiore rispetto al diritto interno, cioè che una norma del diritto internazionale potesse avere efficacia diretta all’interno degli stati e quindi anche diretto nei confronti degli individui, che possono invocare una norma di diritto internazionale anche contro il suo stato di appartenente. Questa teoria, sebbene tuteli al massimo i diritti dell’individuo, non è stata accettata dalla comunità internazionale poiché gli stati vogliono tutelare la loro sovranità e la sovranità passa anche per l’autonomia dei due diritti (interno e internazionale). In questo l’approccio dell’UE è molto diverso, perchè proprio con essa si è iniziato ad incrinare il sistema dualista: l’UE ha creato un sistema dove l’ordinamento degli stati membri e il diritto dell’UE comunicano, ma nell’UE ci sono alcuni casi in cui il diritto dell’Unione Europea e gli atti giuridici adottati a livello dell’UE hanno effetto diretto ed immediato negli ordinamenti dei 27 stati membri e ciò significa che una norma europea si rivolge direttamente ai cittadini degli stati membri. Questo è il caso dei regolamenti dell’Unione Europea, che una volta adottati, vincolano non solo gli stati membri ma anche i loro cittadini e gli stati membri non hanno necessità di recepire il regolamento europeo nel loro ordinamento con una legge interna, anzi è vietato perchè l’UE voleva che fosse ben chiaro che il regolamento europeo è sufficiente per creare diritti e obblighi da far valere per i cittadini europei e anche per gli stati membri di appartenenza. Questo perchè l’obiettivo principale dell’Unione Europea non è tanto tutelare la sovranità degli stati membri, sebbene sia protetta, ma è molto più interessata all’effettività del suo sistema giuridico. Il sistema delle fonti del diritto internazionale Esiste un testo normativo che riprende il decalogo delle fonti del diritto internazionale, che si trova nello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. La Corte Internazionale di Giustizia decide sulle controversie tra gli stati e interpreta il diritto internazionale e nel fare questo deve avere un sistema di fonti di riferimento. L’ Art. 38 dello Statuto della Corte elenca le fonti normative: La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica: a. le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite; b. la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto; c. i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili; d. con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche. Questo articolo è uno strumento dichiarativo e ricognitivo, non costitutivo, poiché prende atto delle fonti di diritto internazionale e non decide quali sono le fonti del diritto internazionale. Al primo posto l’articolo pone le convenzioni internazionali, nonché i trattati che sono la fonte scritta. Sono generali i trattati che sono stati ratificati tendenzialmente da tutta la comunità internazionale o da un grande numero di stati, tra cui anche quelli conclusi in determinate aeree geografiche. Al secondo posto troviamo la consuetudine internazionale, ovvero la fonte non scritta. La fonte non scritta è la fonte del diritto internazionale generale, in quanto esso è nato principalmente attraverso le consuetudini e si regge sostanzialmente sulle consuetudini. Le convenzioni internazionali, quindi la fonte scritta, possono derogare alla consuetudine internazionale. In realtà ci sono alcune consuetudini internazionali che invece hanno carattere inderogabile, le norme di jus
Esistono tre principali categorie di diritto non scritto:
- Le consuetudini: la prima fonte di diritto internazionale non scritto;
- I principi generali del diritto internazionale (sviluppati all’interno del diritto internazionale);
- I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. LE CONSUETUDINI Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia è un trattato che istituisce la Corte Internazionale di Giustizia ed elenca le fonti del diritto internazionale, in particolare all’Art. 38, cui la stessa corte può ricorrere nel decidere una controversia. [La Corte Internazionale di Giustizia tutela il diritto internazionale, è la corte degli stati non dei diritti fondamentali.] Art. 38, primo paragrafo, lettera B: la Corte applica la consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto. La consuetudine è un comportamento ripetuto nel tempo (una pratica generale) dalla generalità degli stati e qualificato perchè costituisce l’elemento oggettivo della consuetudine. Il comportamento deve essere qualificato, non basta un qualunque comportamento ripetuto nel tempo, ma deve avere un elemento soggettivo , cioè il perchè gli stati tengono quel comportamento e perchè tale comportamento viene ripetuto nel tempo. Sono due gli elementi costitutivi che l’Art. 38 individua per le consuetudini:
- Elemento oggettivo: diuturnitas (ripetizione costante di un determinato comportamento nel tempo);
- Elemento soggettivo: opinio iuris ac necessitas (convinzione che un dato comportamento sia giusto e obbligatorio). Non è facile ricostruire gli elementi della consuetudine internazionale e costruire la prassi generale sorretta da un elemento soggettivo specifico. Perché si possa parlare di consuetudine è necessario innanzitutto che il comportamento ripetuto nel tempo sia una pratica generalmente accettata. In termini quantitativi questo comportamento ripetuto nel tempo da quanti stati deve essere tenuto? In teoria tutti gli stati dovrebbero tenere una determinata condotta. In realtà non è necessario che tutti gli stati al mondo tengano una specifica condotta ripetuta nel tempo, ma tutti gli stati potenzialmente interessati dalla norma devono tenere un determinato comportamento nel tempo. Bisogna cercare stati che hanno un interesse nella formazione della norma e soltanto questi dovranno contribuire con la prassi statale. Avere una prassi che fondi e crei una nuova norma di diritto internazionale significa che se stiamo parlando di una norma, bisogna andare a vedere se tutti gli stati tengono un comportamento non perfettamente aderente alla norma, cioè la prassi si può discostare dal contenuto della norma purché la prassi sia coerente con il contenuto. Per capire se dalla prassi è nata una nuova norma bisogna andare a vedere il contenuto della prassi; la prassi non deve essere perfettamente identica alla norma che si vuole ricostruire, questo comportamento deve essere coerente. Come si rileva la prassi statale? Per ricostruire la pratica generale bisogna vedere come si sono comportati gli stati e come si stanno comportando. Il diritto internazionale lavora sulla base di una falsa idea che lo stato sia un soggetto unitario; il diritto internazionale nel momento in cui soggettiva gli stati, lo stato si raffigura come se fosse una persona con una singola opinione, ma è falso perché all’interno di ogni singolo stato esistono diverse forze e diversi poteri e ognuno di essi può, rispetto ad un tema del diritto internazionale, assumere posizioni divergenti e allora diventa difficile capire qual è la prassi perché alcuni poteri statali vanno in un senso e altri in un altro senso. È difficile riportare ad un unità le tensioni interne per poter costruire la prassi. Il secondo elemento richiesto ai fini della ricostruzione di una consuetudine è l’elemento soggettivo, con il perché uno stato tiene una determinata condotta nel tempo. Lo stato deve ripetere una condotta nel tempo, credendo di essere obbligato a farlo da una preesistente norma di diritto internazionale. La ripetizione nel tempo deve essere fatta nella convinzione di adempiere ad un obbligo giuridico. Lo stato lo fa non perché lo vuole fare, ma perchè è convinto di doverlo fare perchè già esiste una norma che lo obbliga in tal senso. Esempio: nel 1996, alla Corte Internazionale di Giustizia era stata richiesta da parte dell’Assemblea Generale di rendere un parere consultivo. La Corte non sta decidendo per una causa, non c'è una causa da risolvere, ma anticipa come andrebbe ad interpretare il diritto internazionale nell'ipotesi in cui fosse necessario applicarlo. Questo parere verte, in particolare, sulla legalità dell'uso delle armi nucleari. All'epoca la ICJ conclude per la legalità dell'uso delle armi nucleari; oggi arriverebbe ad una soluzione diversa ma nel 1996 la ICJ sancisce che non è vietato dal diritto internazionale. La Corte si pronuncia dicendo che non c’è un trattato che si può applicare, l’unica fonte che può eventualmente limitare l'uso delle armi nucleari è una consuetudine internazionale. Allora si mette “alla ricerca” di una consuetudine internazionale che possa vietare l'uso delle armi nucleari, iniziando a guardare se esiste una prassi statale diffusa, una pratica
generale, e di fatto è dalla fine della Seconda Guerra Mondiale che le armi nucleari non vengono più usate per motivi bellici in azioni di combattimento. Il primo requisito è quindi soddisfatto, in quanto esiste una pratica generale: tutti gli stati hanno tenuto comportamenti coerenti con il divieto di uso delle armi nucleari. Nell’identificare l’elemento soggettivo, ovvero il perchè gli stati tengono quella determinata condotta, la Corte si pronuncia dicendo che gli stati non hanno usato le armi nucleari, non in ragione di una norma giuridica, quanto più semplicemente per motivi di opportunità politica: gli stati non hanno usato le armi perchè sapevano che il primo che ne avrebbe lanciata una avrebbe potuto scatenare la terza guerra mondiale, l’unico motivo per cui gli stati non l’hanno fatto, non era perchè credevano che esistesse un divieto, ma per motivi di opportunità. Questo parere ci mostra quanto delicato sia il rapporto, anche teorico, tra questi due elementi delle consuetudini. L’elemento soggettivo rende opzionabili le consuetudini internazionali? Se non c’è la volontà degli stati la norma non si forma? È vero, la volontà degli stati rende la consuetudine un’opzione questo perché siamo nel diritto internazionale, dove gli stati sono sovrani e questo ruolo della volontà e/o dell’elemento psicologico della consuetudine è perfettamente coerente con l’impostazione della comunità internazionale. È paradossale ma è frutto di una comunità internazionale che privilegia lo stato sopra ogni cosa. Ma se la volontà degli stati è una condizione necessaria per creare la consuetudine, la volontà degli stati può anche essere un elemento che consente allo stato di uscire da una consuetudine? Se il fulcro del sistema è la sovranità statale, se la volontà statale crea la norma, la volontà statale dovrebbe consentire allo stato anche di uscirne. Questo problema si innesta sul tema della portata delle norme consuetudinarie. La consuetudine ha effetto erga omnes , cioè nel momento in cui nasce ha effetto nei confronti di tutti, tutti i soggetti di diritto internazionale devono rispettare questa consuetudine (stati, organizzazioni internazionali, etc.); ha effetto generale. La volontà degli stati non consente allo stato di sottrarsi ad una norma consuetudinaria già esistente, non c'è eccezione al principio erga omnes. Questo ha creato dei problemi quando si è avviato il processo di decolonizzazione, in cui le colonie hanno iniziato a guadagnare autonomia diventando stati autonomi e quindi nuovi soggetti di diritto internazionale. Si sono ritrovate in una serie di consuetudini che non avevano creato, perchè non erano stati e la loro prassi non contava. E quindi, secondo la visione post coloniale del diritto internazionale, nel momento in cui si sono ritrovati ad essere stati autonomi si sono visti riversati addosso tutti gli obblighi di diritto internazionale, poiché anche i nuovi soggetti sono vincolati. Esiste un unico contesto nel quale la volontà dello stato potrebbe consentirgli di non essere vincolato da una consuetudine. Se la volontà dello stato non può salvare uno stato dalle consuetudini, esiste il caso della norma consuetudinaria in via di formazione , nonché di una norma che non è ancora nata e non si è ancora perfezionata, ma che sta emergendo. Si tratta di una prassi statale che potrebbe evolversi in consuetudine e rispetto ad essa uno stato potrebbe diventare un obiettore permanente , ovvero potrebbe contestare questa prassi che in un futuro potrebbe diventare una consuetudine. Questa prassi deve essere chiara, certa e duratura nel tempo, solo in questo modo lo stato può opporsi ad una possibile consuetudine e laddove sa si dovesse effettivamente formare, lo stato obiettore non sarà vincolato dalla consuetudine. Esempio di contestazione di norma: esiste una fetta di fondale marino, lunga circa 200 miglia nautiche, rispetto alle quali lo stato costiero ha un potere esclusivo di trivellazione e sfruttamento di minerali. Questo diritto è una norma consolidata di diritto internazionale. Questa norma però è il frutto di una contestazione dei primi anni del Novecento, quando si stava formando una norma sulla piattaforma continentale, che prevedeva un diritto esclusivo entro le 24 miglia. Gli Stati Uniti, si erano opposti a quella norma che si stava consolidando e aveva proposto le 200 miglia, perchè erano gli unici che avevano la possibilità materiale, a quel tempo, di trivellare a 200 miglia dalla costa. Perciò nel momento in cui è nata una norma consuetudinaria sulla piattaforma continentale, per il diritto internazionale le miglia erano 24, gli USA non erano vincolati e col tempo altri stati hanno seguito gli USA cambiando la loro prassi e hanno fatto nascere così una nuova consuetudine internazionale che rispettava le richieste degli USA. Nel momento in cui analizziamo la prassi e il perchè gli stati tengono un determinato comportamento, bisogna ricordarsi che nell'attività di ricostruzione bisogna essere particolarmente cauti, nel senso che non si può desumere l'esistenza di una consuetudine, ovvero mettere insieme diversi elementi e aggiungere riflessioni personali. La norma consuetudinaria deve essere ricostruita con assoluta certezza , non devono esserci margini di interpretazione, la norma va ricostruita e non desunta perchè il punto di partenza è la sovranità statale. In passato era più facile costruire la prassi statale, perchè molto spesso gli stati
