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1.1 La nozione di diritto comparato Così nel 1857 scrive Emerico Amari studioso di diritto comparato, rileva le difficoltà di ricavare una nozione della materia allora indicata come «legislazione comparata». Altro studioso di diritto comparato, Mario Rotondi , scrive :
- Intendiamo per diritto comparato quella disciplina che ha per oggetto il raffronto degli ordinamenti giuridici di diversi paesi». Nel 1946 il giurista ed avvocato inglese Harold Cooke Gutteridge , rileva che se per diritto si intende un corpo di norme, nel diritto comparato questo corpo di norme non esiste. Altro giurista, maestro dei comparatisti italiani, Luigi Gorla , scrive:
- Comparare significa, un’attività della conoscenza di due fenomeni giuridici (storicamente determinati) per vedere cosa essi abbiano di diverso e che cosa in comune» ritenendo il diritto comparato «un mare sconfinato», e precisando altresì che il momento fondamentale della comparazione fosse «la ricerca e l’accertamento delle differenze e delle somiglianze fra gli ordinamenti giuridici messi a confronto, o fra loro norme o istituti giuridici; Altri due momenti della comparazione sono: a) la spiegazione delle ragioni delle differenze e delle somiglianze; b) la valutazione dei diritti messi a confronto.
Giurista francese Marc Ancel , comparatista del novecento,
- il diritto comparato consiste nella «constatazione dei punti comuni e delle divergenze che esistono tra due diritti o due sistemi». Il giurista Léontin-Jean Constantinesco , comparatista romeno spiega che:
- La comparazione è un’operazione che riunisce in un confronto metodologico gli oggetti da raffrontare al fine di determinarne i rapporti». Un giurista italiano, Rodolfo Sacco , scrive che:
- La comparazione, scienza giuridica, porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai varii sistemi giuridici, per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano» 12 Per il giurista Giuseppe de Vergottini la comparazione è:
- l’operazione intellettuale di confronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti, che, se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le caratteristiche della disciplina scientifica». Secondo i comparatisti tedeschi Konrad Zweigert e Hein Kötz :
- il termine “diritto comparato”indica che si tratta di un processo intellettuale il
- Diritto privato comparato quando ha ad oggetto il confronto delle materie disciplinate dal diritto privato nei vari ordinamenti. Secondo la dottrina il diritto privato comparato non va confuso e va quindi tenuto distinto da altri rami del diritto e precisamente dal : - diritto internazionale privato : l’insieme di norme che regolano i conflitti con la legge straniera e che stabiliscono quale ordinamento deve applicarsi, tale diritto è quindi caratterizzato da elementi selettivi e non comparativi. - diritto internazionale pubblico , che è quella branca del diritto che regola la vita della comunità internazionale; il metodo comparativo è utile: 1) per interpretare i trattati internazionali;
- •
- • per comprendere le forme del diritto internazionale consuetudinario; diritto comunitario che è l’insieme di norme emanate dalle autorità che formano l’Unione Europea; storia del diritto : la storia comparativa del diritto è una comparazione giuridica verticale, mentre il diritto comparato è una comparazione giuridica orizzontale ;
etnologia (scienza) del diritto o etnologia giuridica (fondata da Johann Jakob Bachofen e Henry James Sumner Maine ) che studia il diritto dei popoli primitivi, vale a dire dei popoli che non hanno raggiunto un sufficiente livello di civilizzazione; il diritto comparato è una branca dell’etnologia del diritto con il compito di assistere l’evoluzione del diritto dei popoli in via di sviluppo con i risultati della ricerca comparatistica;
- sociologia del diritto : la sociologia del diritto ha ad oggetto la ricerca dei nessi causali tra diritto e società, lo studio di come il diritto influenza il comportamento umano, e come il diritto è influenzato dal comportamento umano, tuttavia il diritto comparato ricerca la soluzione più adeguata di un determinato problema superando il diritto nazionale. 1.3 La comparazione come attività conoscitiva La comparazione è una attività conoscitiva che si svolge quotidianamente inconsapevolmente. elementi strutturali che compongono i vari atti di comparazione. Essi sono:
- l’ oggetto che è l’elemento su cui verte la comparazione;
- la proprietà che è l’aspetto sul quale si opera il confronto;
- lo stato che è il particolare modo di presentarsi della proprietà;
punti del tempo ai quali si riferiscono gli stati confrontati; nella comparazione giuridica si mettono a confronto ordinamenti vicini nel tempo e lontani nello spazio;
- comparazione diacronica (o verticale ) quando invece si tiene conto della dimensione temporale ; nella comparazione giuridica se pongono a confronto ordinamenti lontani nel tempo; In conclusione la comparazione giuridica:
- è una messa in relazione;
- è diretta ad individuare le relazioni fra termini da confrontare che sono variabili e non costanti;
- non è una rassegna espositiva dei caratteri degli oggetti;
- non si limita alla descrizione dei termini del confronto;
- deve condursi secondo una valutazione imparziale: il giurista esterno non è condizionato, come invece il giurista interno al sistema osservato, dalla preconoscenza di un sistema di regole. 1.4 Cenni storici La comparazione giuridica è molto giovane. É la storia del pensiero di alcuni individui. Le prime ricerche comparative risalgono ai filosofi greci anche se solo recentemente tali ricerche vengono considerate vera scienza.
Platone nelle Leggi , compara le leggi delle diverse città– stato greche per descriverle e per ricavarne una Costituzione ideale. Aristotele ne La politica affronta una vera e propria comparazione giuridica studiando 153 Costituzioni di città sia greche che barbare. La Legge delle XII Tavole sia il risultato di una ricerca comparata dei diritti vigenti in Magna Grecia. Fra i Romani non troviamo esempi di comparazione in quanto essi guardavano con disprezzo i diritti stranieri ritenendo il loro sistema politico e giuridico superiore agli altri. Cicerone nella sua opera De oratore : si meraviglia di come era rozzo il diritto straniero e quindi neanche lo prendeva in considerazione. Prima comparazione effettuata all’interno del singolo Stato ( comparazione interna ) si ha in Francia dopo il 1350 quando viene comparata la più importante consuetudine di Parigi, con le altre consuetudini francesi che erano circa
Tuttavia, la vera forma di comparazione è quella che avviene raffrontando i diversi ordinamenti di distinti Stati nazionali ( comparazione esterna ) ed essa si fa risalire ad alcuni studiosi che qui si ricordano.
Ugo Grozio ,Paesi Bassi, che, con la sua opera Le leggi della guerra e della pace , getta le basi del diritto internazionale sostenendo che tutte le nazioni fossero legate dal principio del diritto naturale;
l’ordinamento giuridico (i formanti); Mittermaier studiò particolarmente il diritto processuale penale. Zachariae e Mittermaier fondano o insieme la prima rivista di diritto comparato con la finalità di far conoscere ai giuristi tedeschi i moderni diritti stranieri. Il secondo periodo (dal 1850 al 1900) è contraddistinto dalla conoscenza delle leggi e dei codici stranieri piuttosto che dalla vera comparazione, Fra le personalità di questo periodo si ricorda:
- Emerico Amari (Palermo 1810 Palermo 1870), scrive Della necessità e delle utilità dello studio della legislazione comparata , e la Critica di una scienza delle legislazioni comparate (1857). Importante è Critica e storia di una scienza delle legislazioni comparate , divisa in due parti: la prima intitolata Critica di una scienza delle legislazioni comparate , che viene pubblicata, la seconda Della Storia che invece non viene pubblicata. In seguito la prima parte del 1857 e la seconda parte ancora inedita dell’opera di Amari vennero riunite dando così alle stampe il progetto iniziale di Amari con il titolo che lo stesso Autore aveva previsto: Critica e storia di una scienza delle legislazioni comparate. Secondo Amari la legislazione comparata è una scienza autonoma che ha due scopi :
- esaminare le cause del fenomeno giuridico , i fatti che le producono, come il clima la religione i costumi, ispirandosi così a Montesquieu;
- studiare il destino delle leggi nella realtà concreta, la forma nelle quali le norme dei diversi popoli nascono, vivono, si modificano e tramontano. Con lo studio comparativo delle leggi dei popoli nel tempo e nello spazio si giunge, secondo Amari , ad una «scienza della legislazione». Amari, è considerato da Mittermaier il padre del diritto comparato moderno perché non si limitò al semplice raffronto delle norme, ma studiò il diritto in azione ( law in action ) ossia il diritto non solo inteso come legislazione bensì come diritto vivente, considerando dunque aspetti che poi saranno chiamati i “formanti” dell’ordinamento. In questo periodo viene a consolidarsi lo studio del diritto comparato:
- • nel 1869 a Parigi viene fondata la Société de Législation Comparée nella quale si riuniscono i primi comparatisti e si dà vita alla rivista Revue Internationale de Droit Comparé; nel 1878 in Germania viene fondata la rivista Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft dedicata specificamen- te al diritto comparato; nel 1894 a Londra viene fondata The Society of Comparative Le- gislation. Il terzo periodo (dal 1900 al 1950) è segnato da un importante avvenimento: il Primo Congresso Internazionale di Diritto Comparato tenutosi nell’ambito della Grande Esposizione
comparato sia una scienza od un metodo. Constantinesco riassume questo “grande dilemma” distinguendo varie posizioni.
- il diritto comparato un metodo e considera superflua e priva di importanza ogni discussione al riguardo; ( Gutteridge , Ancel e Zweigert).
- ritiene il diritto comparato soltanto un metodo particolare di ricerca con il quale studiare il diritto (es. civile, penale, amministrativo); ( David , Lambert, Gutteridge .)
- concepisce il diritto comparato come metodo e scienza secondo diverse argomentazioni che spesso sono poco chiare e confuse:
- alcuni ritengono il diritto comparato una disciplina autonoma ;
- alcuni ritengono, il diritto comparato una scienza autonoma;
- altri ritengono il diritto comparato una branca di una scienza comparativa generale ; su questa linea si ricorda Rabel ;
- altri ancora una concezione univeralistica del diritto comparato. Una posizione particolare assume proprio lo stesso Constantinesco per il quale il diritto comparato è scienza
quando studia i grandi sistemi e le loro relazioni, ed è metodo quando fa microcomparazione. 2.1 L’oggetto del diritto comparato Il giurista francese Saleilles , nella relazione del Congresso di Parigi del 1900, afferma che: «la scienza del diritto comparato ha come oggetto il ricavare dall’insieme delle istituzioni particolari una base con punti di contatto capaci di mettere in luce l’unità fondamentale della vita giuridica universale». Dunque nel 1900 oggetto del diritto comparato è principalmente la legislazione , e si parla di legislazione comparata nella quale si cercano i dati comuni dei diversi ordinamenti. Tuttavia, a causa delle successive tragiche esperienze dittatoriali e belliche tramonta l’aspirazione ad una ricerca di un diritto universale e si afferma l’idea:
- di studiare il diritto straniero allo scopo di trarne elementi utili per la riforma del diritto interno;
- di studiare le differenze degli ordinamenti giuridici. La comparazione così si arricchisce nei suoi contenuti e oggi oggetto della comparazione sono i modelli ed i formanti che all’interno del sistema possono divergere, combinarsi o influenzarsi reciprocamente. 2.2 La macrocomparazione e la microcomparazione Nel diritto comparato si distingue una macrocomparazione
ordinamento giuridico è composto da particelle giuridiche elementari (norme, principi, concetti e istituti) ,l’ordinamento giuridico composto da :
- gli elementi determinanti (essenziali) sono direttamente collegati al sistema di valori del ordinamento giuridico e gli attribuiscono una singolarità , determinando le sue strutture basilari; modificarli o sostituirli significherebbe trasformare la morfologia del sistema;
- gli elementi fungibili (secondari, accessori) , più numerosi, hanno un’importanza secondaria: contribuiscono solo a completare il profilo dell’ordinamento senza qualificarlo ulteriormente, se modificati lasciano intatto il nucleo fondamentale dell’ordinamento. Sono elementi determinanti :
- la concezione e il ruolo del diritto;
- l’ideologia e la dottrina;
- il dato : cioè la realtà socio–economico–politico–storica; ed il costruito dell’ordinamento considerato: l’edificio giuridico che si sovrappone alla realtà socio–politica;
- la costituzione economica;
- la concezione ed il ruolo dello Stato;
- la funzione dello Stato, la sua relazione con il diritto;
- le fonti del diritto e la loro gerarchia;
- l’interpretazione delle leggi e del diritto;
- e, infine, le nozioni e le categorie giuridiche fondamentali. Ancora secondo Constantinesco , qualità di tali elementi sono:
- unicità : ciascun elemento determinate è unico dell’ordinamento; - insostituibilità : se sostituito l’ordinamento muta - l’indole determinante : la capacità di determinare le altre particelle; - complementarietà : il mutamento di un elemento determinante incide sugli altri; 2.3 La funzione del diritto comparato Lo studio comparatistico : - non deve limitarsi all’individuazione dei punti comuni tra le varie legislazioni; - può riguardare anche ordinamenti senza punti di contatto , come gli ordinamenti tradizionali africani.
- può riguardare qualsiasi sistema ; mentre fino al 1920 si ritenevano non comparabili i sistemi di common law e quelli di civil law. Molteplici sono le funzioni del diritto comparato: - funzione epistemologica : il principale scopo teorico della comparazione
delle riforme all’interno dei singoli ordinamenti;
- ricerca di storia del diritto , quando mette in evidenza le relazioni storiche fra gli ordinamenti; - analisi strutturale del diritto , quando la comparazione, è la politicamente neutrale misurazione delle analogie, dei parallelismi e delle divergenze fra più ordinamenti, 2.4 La Tesi Di Trento Con riguardo ai contenuti, applicazioni, finalità ed apporto culturale del diritto comparato, occorre ricordare che nel 1987 importanti comparatisti riuniti a Trento durante il colloquio dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC), elaboravano un Manifesto culturale, ossia la Tesi di Trento che sono le cinque seguenti: - Prima tesi “Il compito della comparazione giuridica, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto. Secondo questa prima tesi la comparazione è una scienza, inoltre, la comparazione giuridica non deve giustificare il perché della sua esistenza e non è riducibile ad un metodo, bensì essa si serve di molti metodi.
- Seconda tesi “La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente.
In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche”. Secondo questa seconda tesi la comparazione è fondata sull’osservazione dei modi concreti di funzionamento, nei vari sistemi, essa non propone definizioni, ma si misura con dati reali. Scrive Gorla che Il comparatista deve guardare il diritto con occhi simili a quelli dello storico.
- Terza tesi Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all’esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree. Secondo questa terza tesi, la comparazione deve evidenziare, con progressivi approfondimenti, le differenze dei sistemi considerati.
- Quarta tesi Secondo questa quarta tesi la comparazione evidenzia che la regola di diritto non è unica ed il comparatista si accorge quindi della separazione fra regole operative e formulazione delle regole operative, egli quando ricerca i suoi dati, non trova la regola di diritto, ma un numero di regole di diritto quanti sono i formanti in quel sistema giuridico.
- Quinta tesi Secondo questa quinta tesi il comparatista deve spogliarsi dai condizionamenti derivanti dalle sue fonti di informazione e distinguersi dal giurista che, conoscendo solo il proprio diritto interno, non è in grado di descrivere in modo scientifico il proprio sistema. 3.1 Considerazioni generali sul metodo comparativo Secondo Constantinesco «La comparazione è un confronto degli oggetti da raffrontare
