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1. Nascita e definizione del Diritto Comparato, Kohler e il Congresso di Parigi Il Diritto Comparato fu introdotto da Kohler al Congresso di Parigi del 1900 affermando che “la scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche moderne” 2. Diritto Comparato come scienza, perché è una scienza e non un metodo? Il Diritto Comparato è una scienza non solo perché il suo fine è la conoscenza, ma perché persegue lo scopo di indagare e far affiorare analogie e differenze tra i vari ordinamenti e gli istituti che li caratterizzano. 3. Oggetto e scopo del Diritto Comparato, è sempre possibile comparare?, definizione di sistema giuridico e di famiglia giuridica L’oggetto del Diritto Comparato sono gli elementi che compongono i diversi ordinamenti giuridici, cioè quelle regole giuridiche che concorrono, in vario modo, ad imprimere un certo ordine in funzione di certi fini, ad un gruppo sociale. Il sistema giuridico è l’insieme delle regole di diritto applicabili ai soggetti di un dato gruppo sociale che, generalmente, ma non necessariamente è organizzato in forma di Stato. La famiglia giuridica è un raggruppamento di sistemi giuridici. 4. Micro e Macro comparazione, l’oggetto della micro e della macro comparazione, perché la microcomparazione presuppone ricerche macrocomparative La macrocomparazione è la comparazione delle strutture portanti degli ordinamenti (es. le fonti). La microcomparazione prende in esame la comparazione di singoli istituti o un numero circoscritto di ordinamenti. La micro comparazione, date per acquisite le analogie strutturali in cui si opera la ricerca, aspira ad evidenziare le analogie o le differenze tra ordinamenti o istituti dei quali le ricerche macrocomparative hanno predicato l’omogeneità, mentre la macrocomparazione mira a trovare le analogie utili alla costruzione di una classe per poi mettere in risalto le differenze tra le stesse.
5. Definizione di Costituzione Il termine Costituzione si impiega con riguardo alle regole fondamentali dell'organizzazione originaria e sovrana, vale a dire lo Stato: è la legge fondamentale dello Stato, che costituisce quel determinato tipo di Stato, dettando le regole fondamentali sia di esercizio dei poteri pubblici che di convivenza. 6. Il Costituzionalismo Il termine Costituzionalismo indica il complesso di istituzioni e di principi sviluppatisi in via consuetudinaria in Inghilterra, e ripresi dalle costituzioni degli Stati Uniti d’America, dalle costituzioni francesi e da tutti quegli ordinamenti ad essi ispirati e che affermano in primis la separazione dei poteri, la tutela dei diritti fondamentali, il contratto sociale e i diritti naturali. Inoltre il Costituzionalismo è anche sinonimo di libertà costituzionali. 7. Potere costituente e potere costituito, qual è quello legittimo e quale quello legittimato Il potere costituente è una volontà politica di un Paese dotata di particolare forza, legittimata in via di fatto. Ogni decisione, esaurito il potere costituente, sarà espressione di potere costituito, ovvero quel potere che opera solo secondo le indicazioni del potere costituente. Il potere costituente è considerato legittimo, mentre quello costituito è considerato legittimato. 8. Tipi di costituzione, Costituzione formale/materiale, Costituzione rigida/flessibile, esempi Le costituzioni possono essere popolari, concesse (frutto di un’autolimitazione del sovrano che concede la costituzione), pattizzie (basate sull’accordo tra Re e Assemblea rappresentativa del popolo), imposte o eteronome, condizionate o parzialmente imposte (anche in virtù di accordi internazionali, attraverso i quali si limita la libertà del potere costituente). La Costituzione formale è il testo approvato dall’assemblea costituente o da un altro organo a ciò competente, mentre la costituzione materiale esprime i valori fondamentali sui quali si regge quella formale. La costituzione rigida (La costituzione della
tempo. Per quel che riguarda la costituzione non si utilizza il termine deroga ma bensì quello di rottura che descrive il fenomeno di frattura circoscritta dell’armonia della costituzione. La rottura costituzionale deve rispettare dei limiti, espressi o taciti.
11. Sistemi di protezione/difesa della Costituzione La Costituzione con il suo carattere di rigidità e di tendenziale stabilità presenta al suo interno una serie di linee di difesa, delle quali la più nota è certamente il controllo di costituzionalità delle leggi; altrettanto importante è la difesa attraverso le procedure aggravate di revisione costituzionale e la stessa sospensione della costituzione si qualifica come difesa della stessa se minacciata da gravi pericoli di disgregazione interna o esterna. Oltre a ciò si deve parlare anche del diritto alla resistenza. Inoltre, la costituzione può trovarsi minacciata anche da situazioni di emergenza internazionale, come il terrorismo, in tali casi molti ordinamenti statuali prevedono forme più o meno intense di affievolimento o di sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali, al fine di proteggere lo Stato. 12. Le fonti del diritto nell’indagine comparatistica Negli ordinamenti instabili o poco evoluti, il diritto può essere prodotto anche al di fuori delle regole stabilite per la produzione giuridica, distinguendo tra fonti legali e fonti extra ordinem, le quali abusivamente prodotte ricevono applicazione, assurgendo al rango di fonti del diritto per il principio della effettività. Nell’ambito delle fonti legalmente riconosciute si è soliti distinguere tra fonti-atto e fonti-fatto, in virtù della circostanza per cui la creazione, l’abrogazione o la modificazione di disposizioni, o la determinazione di modelli di comportamento, sia conseguenza o meno di una attività specificamente rivolta alla produzione normativa. Si dovrà inoltre tenere conto di un’ulteriore distinzione che si basa sul diverso grado di efficacia normativa che l’ordinamento attribuisce ai materiali prodotti dalle stesse fonti, alla base di detta distinzione opera la teoria della gerarchia delle fonti, che risolve le antinomie che possono sorgere tra fonti di grado superiore e fonti di grado inferiore e che in linea generale tiene conto di una articolazione decrescente delle stesse fonti, norme costituzionali, norme primarie (legislative) e norme secondarie (regolamentari).
13. La consuetudine, requisiti della consuetudine I requisiti per definire la consuetudine sono l’usus e l’opinio: la ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un certo comportamento, cui si aggiunge la consapevolezza in cui tiene quel dato comportamento di un dovere giuridico di conformarsi all’uso. 14. Le famiglie giuridiche, come si formano? Le due principali famiglie giuridiche sono la common law e la civil law. I sistemi giuridici di common law traggono origine dal legal system formatosi in Inghilterra e diffusosi in quegli ordinamenti evolutisi su base inglese come le colonie. I sistemi di civil law trovano invece nella tradizione del diritto romano le radici della propria struttura e hanno la principale area di diffusione tra gli Stati di democrazia liberale dell’Europa continentale e tra quelli da essi derivati come ad esempio il Sud Africa. 15. Il modello di Civil Law Le grandi codificazioni operate sino alla prima metà del 700 si distinguono dai codici elaborati sulla base delle idee del giusnaturalismo razionalista, dell’illuminismo, del giuspositivismo da quel momento in avanti non tanto per la fonte, né per il valore o il carattere normativo, né per lo stile o l’impianto, quanto piuttosto per il fatto che solo i primi presuppongono la sopravvivenza dei diritti particolari e dello jus commune. Sia negli stati latini che in quelli germanici, anche i nuovi codici furono peraltro condizionati dall’eredità del diritto romano. Dunque per antonomasia la legge è il codice. Il giudice romanista è un pubblico funzionario che accede a detta carriera attraverso un pubblico concorso. 16. Il Decreto-legge e Decreto Legislativo Con il decreto-legge si concede al Governo la possibilità di porre in essere leggi in senso materiale e comunque provvisorie, nell’ipotesi in cui l’immediatezza degli eventi impedisca alle Camere di provvedere tempestivamente. Mentre con il decreto legislativo in situazioni di normalità il Governo può esercitare la funzione legislativa se vi sia una espressa delega della Camera: legge delega (o di delegazione).
Di forma di Stato in senso proprio si può parlare solo con la nascita degli Stati-nazione che prevede l’avvio in Europa dalla seconda metà del XVI secolo; tale non è dunque l’ordinamento feudale affermatosi in Europa a partire dal IX secolo con l’impero carolingio e si protrae sino al XII secolo.
22. Stato Federale, differenza con la Confederazione, caratteristiche e differenze tra Stato Federale e Stato Regionale, esempi, quale elemento ci fa capire che siamo dinanzi ad uno Stato federale?, la composizione della seconda Camera federale Nello Stato Federale gli Stati membri sovente hanno la c.d. competenza residuale, partecipano alla revisione costituzionale e hanno organi giurisdizionali propri; c’è una Camera rappresentativa degli Stati membri. La Confederazione si caratterizza, e quindi distingue dallo Stato Federale, per il carattere sovrano degli Stati componenti e dalle decisioni assunte all’unanimità. Nel confronto tra Stati Federali e Stati Regionali emerge quale elemento unificante il concetto di autonomia, anche se non bisogna negare l’esistenza di differenze tra i diversi processi di decentramento politico. Sotto il profilo giuridico stretto ciò che differenzia Stato regionale e Stato federale sono i concetti di autonomia intesa come riparto delle competenze e di partecipazione. La seconda Camera federale è rappresentativa degli stati membri. 23. Stato Unitario e Stato Composto, il decentramento burocratico e quello politico La definizione di Stato Unitario riguarda quegli Stati in cui il potere è attribuito solo allo Stato centrale o a soggetti periferici da esso dipendenti o a istituzioni territoriali che abbiano autonomia limitata e comunque non direttamente rappresentative delle popolazioni locali. Lo Stato composto (o autonomico) è invece quello in cui il potere viene distribuito tra Stato centrale e enti territoriali dotati di poteri propri, anche legislativi e di indirizzo politico e dotati di organi rappresentativi delle popolazioni locali (si parlerà qui di decentramento politico o istituzionale, trattandosi di istituzioni distinte e autonome rispetto a quelle statali).
24. Differenza tra forma di Stato e forma di Governo Con forma di Stato si intende dunque l’insieme dei principi e delle regole fondamentali che caratterizzano i rapporti tra lo Stato inteso qui come titolare del potere di usare legittimamente la coercizione e la comunità dei cittadini (singoli o associati). Quando si parla di forma di governo ci si riferisce alla organizzazione della struttura di comando posta al vertice dello Stato 25. Stato Autocratico/Democratico, da cosa nasce lo Stato Democratico Appare oggi più opportuno riferirsi a criteri differenti, che prendono come riferimento la derivazione e la gestione del potere politico, dividendo le forme di Stato in due grandi categorie: Stato democratico e Stato autocratico. Convenzionalmente il concetto di Stato democratico si riferisce oggi all’aspetto procedurale della democrazia, intesa come processo finalizzato alla adozione di decisioni politiche in un sistema pluripartitico, in cui una maggioranza governa nel rispetto dei diritti delle minoranze; occorre ricordare che la democrazia è sicuramente un sistema di regole procedurali e un insieme di principi e di valori in esse incorporati o presupposti, sancito solitamente a livello costituzionale, condiviso dalla società e quindi non liberamente reversibile da una maggioranza elettorale o parlamentare. Lo Stato autocratico si potrà definire come categoria residuale rispetto allo Stato democratico, ricomprendendo tutte quelle esperienze non riconducibili a quest’ultimo (si pensi allo Stato socialista, a quello fascista o agli Stati in via di sviluppo). Lo Stato democratico nasce in risposta alla crisi di quello liberale, in seguito alla crescente insicurezza sociale dovuta allo sviluppo del capitalismo e alle numerose crisi (si pensi a quella del 1929) che mostrano la necessità di una regolamentazione del mercato e di una attenuazione delle contraddizioni sociali. 26. Stato Assoluto, lo Stato di Polizia, differenza tra Stato Assoluto e Stato Liberale Lo Stato assoluto unisce all’economia agricola lo sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e sostituisce allo scambio in natura quello tra merce e denaro, da cui prendono avvio le prima manifestazioni del capitale finanziario; l’unificazione del mercato
più rappresentato dalla realizzazione del benessere dell’individuo, ma della nazione, rispetto al quale il singolo è un semplice strumento), dall’altro conduce ad una altra forma di Stato, anche essa nettamente contrapposta allo Stato liberale: lo Stato socialista. Rapporti economici: il socialismo si contrappone nettamente al liberalismo, avendo come obiettivo (anche se non immediato) l’eliminazione della proprietà privata (che è invece alla base dell’economia liberale). Rapporti politici: (intesi come limiti alla libertà individuale): non vi è una vera contrapposizione tra liberalismo e socialismo, in quanto entrambi affermano l’esigenza della garanzia della libertà dell’individuo nei confronti dello Stato, ma esiste una differenza di tipo quantitativo, nel senso che il socialismo tende a ridurre la libertà individuale ampliando la sfera di intervento dello Stato e sottraendo una serie di materie alla libera disponibilità individuale; la differenza sostanziale si realizza nella garanzia della libertà individuale (che a sua volta comporta una differenza circa l’esistenza dei poteri e dei compiti dello Stato). Presupposti filosofici: hanno in comune un atteggiamento materialistico (economico nel liberalismo e filosofico ed etico nel socialismo). Cultura e religione: per entrambi lo Stato deve mantenersi in una posizione di neutralità essendo “affari privati”. Lo Stato democratico si qualifica come Stato sociale o del benessere (secondo la nuova finalità di operare una redistribuzione del reddito per ridurre le disuguaglianze e favorire l’integrazione delle classi più deboli. Sul terreno politico-sociale si sviluppano organismi intermedi tra Stato e cittadino, primi tra tutti i partiti politici, volti ad assicurare tra l’altro, la partecipazione politica dei cittadini e l’attuazione del programma da parte di istituzioni pubbliche.
29. Definizione di forma di governo, le forme di governo in generale, le forme di governo pure e quelle miste Di forme di governo si potrà parlare solo in presenza di una struttura di comando (quella al vertice dello Stato) che sia formata, nel rispetto della divisione dei poteri, da una pluralità di organi. Ed è per questo che la distinzione tra forme di Stato e forme di Governo è emersa solo a partire dallo Stato liberale, poiché nello Stato assoluto, caratterizzato dalla concentrazione monocratica del potere nel Monarca, non si riscontra
alcuna dinamica interorganica. Si è soliti distinguere le forme di governo pure da quelle miste, essendo le prime contrassegnate dall’esistenza di un unico organo sovrano (che potrà essere individuale, monarchia, o collettivo, democrazia) e le seconde dall’esistenza di più organi sovrani.
30. La forma di governo parlamentare, il rapporto di fiducia, il bicameralismo Nella forma di governo parlamentare il rapporto di fiducia il Governo deriva dal Parlamento ed è politicamente responsabile dinanzi ad esso e il Capo dello stato è un monarca o un presidente eletto da un organo parlamentare, che non partecipa alla determinazione dell’indirizzo politico. Il bicameralismo o bicamerismo, nel diritto costituzionale, è una pratica della rappresentanza parlamentare consistente nella divisione in due camere dell'organo legislativo. Il termine è nato e si è diffuso nel XIX secolo. 31. Il Presidenzialismo, ruolo del Presidente e del Congresso, l’impeachment, il cd. sistema di checks and balances Questi gli elementi tipici: - identificazione del ruolo del capo dello Stato e di quello del Capo di Governo nella stessa persona, il Presidente federale, cui è affidata la direzione dell'esecutivo - Presidente federale e Camere sono il risultato di una elezione popolare che fornisce loro una distinta legittimità democratica (votazioni che sono contestuali una volta su due) - la durata del loro mandato è fissa, non essendo previsti istituti in grado di abbreviarla (ovvero sfiducia parlamentare e scioglimento anticipato delle Camere) un rigido sistema di controlli e bilanciamenti (checks and balances) esclude ogni ipotesi di esercizio delle funzioni del Presidente e del Congresso senza il consenso dell'altro organo. 32. Forma di governo semipresidenziale, differenza tra forma di governo presidenziale e semipresidenziale
- la forma di governo semipresidenziale (il Governo è nominato dal Presidente ed è politicamente responsabile nei confronti del Parlamento, il Presidente è eletto dal popolo ed è titolare di importanti poteri che gli permettono la partecipazione all’indirizzo politico). Per quello che attiene al rapporto tra esecutivo e legislativo, risalta la derivazione politica del Governo, che può essere una emanazione del
34. Il Governo Direttoriale, il quale Paese troviamo questa forma di governo, il Direttorio, chi svolge le funzioni di Presidente della Confederazione? Forma di governo vigente nella sola Svizzera e presenta tali caratteristiche:
- è un sistema a guida politica duale, poiché 2 sono gli organi che concorrono a determinare l'indirizzo politico: Parlamento e Governo.
- la stabilità dell'esecutivo e la durata fissa della legislatura sono assicurate qui dalla massima espressione del principio della separazione dei poteri.
- è il massimo esempio di chiara e limpida democrazia consensuale, ovvero di una democrazia in cui i partiti non competono per la conquista del Governo, ma per la spartizione del potere all'interno del Governo, ovvero non è tanto una democrazia senza competizione, ma una democrazia a competizione limitata. È il più importante esempio di democrazia semidiretta, riferibile detta qualità all'ampio uso degli istituti di democrazia diretta che caratterizza la Confederazione elvetica. Tutto ciò è frutto delle caratteristiche proprie della Svizzera, caratterizzata da una pluralità di comunità etniche, linguistiche e religiose, e contemporaneamente uno spiccato senso di nazione in senso politico. L’autonomia riconosciuta ad ogni cantone rafforza il principio di pluralismo e il favor verso la creazione di un Organo collegiale e rappresentativo dei singoli. 35. Il semipresidenzialismo in Francia, il ruolo del Presidente della Repubblica e Primo Ministro in Francia Il termine semipresidenzialismo indica la forma di governo nata con la V Repubblica francese (che si presentava come l'alternativa obbligatoria rispetto al parlamentarismo della IV Repubblica, a causa del problema della governabilità dello Stato, alla difficile situazione economica e alla questione delle colonie d'oltremare), nella sua configurazione assunta con la revisione costituzionale del 1962, che ha introdotto l'elezione popolare del Presidente della Repubblica. Si considera semipresidenziale ogni forma di governo in cui il potere esecutivo ha una struttura di vertice duale, della quale ne fanno parte sia il Capo dello Stato che il Primo ministro: la componente presidenziale fa capo al Presidente della Repubblica, eletto dal corpo elettorale, politicamente e
giuridicamente irresponsabile, dotato di ampi poteri, il cui esercizio spesso è esente da obbligo di controfirma; la componente parlamentare fa capo al Primo ministro, nominato dal Presidente della Repubblica, responsabile, con il suo Governo, davanti al Parlamento, che può votare la sfiducia all'esecutivo.
36. Referendum e partecipazione popolare, differenza tra referendum e plebiscito, il referendum costituzionale, il referendum in Italia e quello in Francia, modifica dell’art. 11 Costituzione francese ad opera della legge di revisione costituzionale 2008- Tra le fonti del diritto si ritrova il referendum abrogativo (raro nel diritto comparato, ma molto vivo in Italia), nel quale il carattere di fonte del diritto si ritrova non nel fatto referendario, ma nell’atto con cui il Capo dello Stato recepisce la volontà del popolo di abrogare una legge (ciò non mina il carattere creativo dell’istituto, che consente la sostituzione di una disciplina con un’altra o che determinando un vuoto questo sarà colmato con i sistemi presenti tra le fonti stesse. Al contrario il referendum riguarda una pronuncia popolare su atti normativi. Tale differenziazione, tuttavia, può variare nei singoli paesi: ad esempio, in Australia la Costituzione può essere modificata con un "referendum", mentre il "plebiscito" riguarda le leggi ordinarie. In Italia, il referendum, ritratta di una richiesta che viene dal basso e si conclude con una decisione che viene sempre dal basso,ovvero dal corpo elettorale. Lo stesso discorso non vale in Francia. Infatti, nonostante l’art. 3 della Costituzione della V Repubblica affermi che «la sovranità appartiene al popolo che la esercita per mezzo dei suoi rappresentanti e mediante referendum»; se l’articolo citato attribuisce all’istituto del referendum un significato e un valore che sono coesistenziali all’esercizio della sovranità popolare, in realtà il popolo - corpo elettorale finisce per esercitarla solo nella fase finale, attraverso l’espressione del voto, senza partecipare anche al momento della iniziativa. Infatti l’art. 11 della costituzione attribuisce al solo Presidente della Repubblica (anche se su proposta del governo durante le sessioni o su proposta delle due assemblee, pubblicata sul Journal official) il compito di «sottoporre a referendum ogni progetto di legge che riguardi l’organizzazione dei pubblici poteri, comportante l’approvazione di un accordo delle Comunità
costituzionali repubblicani iniziano a concepirla funzionalmente, giustificandola in forza di un compito assegnato dalla Costituzione alla più alta carica dello Stato rispetto al quale essa deve essere ritenuta responsabile. La responsabilità politica è un concetto giuridico, politico e filosofico in base al quale si determina se un soggetto operante nello Stato ed investito di una carica politica debba o meno rispondere delle scelte politiche compiute. La responsabilità giuridica consiste nell'obbligo ed obbligazioni che si riconnettono per il compimento di atti da parte di singoli cittadini, enti, pubbliche amministrazioni. In sostanza ogni soggetto giuridico è giuridicamente responsabile. Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. In tali casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi membri. La comprensione di Schmitt, il cui più grande studioso è Vaccaro Manuel, dei concetti della dottrina moderna dello Stato è improntata alla sua convinzione che il sistema della scienza giuridica, in particolare il diritto pubblico, non è autonomo, bensì impregnato, nel corso della secolarizzazione, della concettualità teologica. Tutti i concetti della dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati. Questa trasposizione non riguarda solamente lo sviluppo storico dei concetti, ma anche la componente metafisica. Benjamin Constant, del concetto di neutralità del potere del Capo dello Stato: il potere reale (intendo quello del Capo dello Stato, qualunque sia il suo titolo) è un potere neutro. Quello dei ministri è un potere attivo. Per spiegare questa differenza definiamo i poteri pubblici come li abbiamo finora conosciuti. Il potere esecutivo, il potere legislativo e il potere giudiziario sono tre settori che debbono cooperare, ciascuno nella sua parte, al movimento generale, ma quando questi settori si incrociano disordinatamente, si scontrano e si ostacolano, occorre una forza che li rimetta al loro posto. Questa forza non può essere in uno di tali settori perché servirebbe a distruggere gli altri. Occorre che stia al di fuori, che sia, in qualche modo, neutra, perché la sua azione si applichi necessariamente dovunque sia necessario che sia applicata, e perché essa sia preservatrice, riparatrice, senza essere ostile.
38. Capo di Stato francese e italiano Nelle repubbliche parlamentari, come quella italiana, il Presidente della Repubblica è al di fuori e al di sopra dei tre poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) dello Stato: non partecipa alla formazione delle leggi, all'attività del Governo o all'amministrazione della giustizia; ma è anche al di sopra poiché ha il compito (come rappresentante dell'unità nazionale) di coordinare l'attività e ha la facoltà (come garante della Costituzione) di intervenire in vario modo nella vita dello Stato. Diversamente da altri presidenti europei, in Francia l'ufficio del presidente della Repubblica detiene un vero potere di indirizzo politico, specialmente nel campo della politica estera. Benché il primo ministro e il parlamento detengano la maggior parte del potere legislativo ed esecutivo, il presidente francese mantiene una forte influenza. Il potere più importante esercitato dal presidente è la nomina del primo ministro. Poiché è prerogativa dell'Assemblea nazionale votare la sfiducia al governo, talvolta il presidente è forzato a nominare un primo ministro rappresentativo della maggioranza dell'Assemblea. Quando la maggioranza dell'Assemblea è di un partito politico differente a quello del presidente si ha la cosiddetta coabitazione. 39. La Costituzione italiana La Costituzione è la principale fonte del diritto della Repubblica Italiana, cioè quella dalla quale dipendono gerarchicamente tutte le altre norme giuridiche dell'ordinamento dello Stato. La Costituzione italiana è una costituzione scritta, rigida, lunga, votata, laica, compromissoria, democratica e programmatica. 40. Lo Statuto Albertino, caratteristiche Lo Statuto Albertino è una costituzione concessa dal re, breve e flessibile (poteva essere modificato facilmente da leggi ordinarie) 41. Cosa si intende per giustizia costituzionale Il controllo di costituzionalità, definito anche giurisdizionale è quello svolto, con modalità e atti tipici della giurisdizione, da un organo cui sia assicurata l’indipendenza e l’autonomia (le garanzie, si noterà dunque, coincidono con quelle proprie della magistratura ordinaria).
43. Il caso Marbury v. Madison e il Judiciary review, i quesiti che si è posta la Corte suprema, il controllo diffuso di costituzionalità, effetti delle sentenze dei giudici nel sistema diffuso Il controllo di costituzionalità si impose negli Stati Uniti in via giurisprudenziale con la fondamentale sentenza della Corte Suprema Marbury v. Madison (1803), con la quale si affermò che ogni giudice era tenuto a considerare nulla (quindi a non applicare) la legge che non fosse conforme a Costituzione (anche se il principio della superiorità giuridica della costituzione era già stato affermato da Hamilton nel Federalist, brano 78). Marbury presentò ricorso alla Corte Suprema Federale, per avere una intimazione a dare attuazione alla nomina. Tre furono i quesiti posti alla Corte: 1) Aveva il ricorrente il diritto alla nomina? 2) In caso positivo poteva ottenere tutela giudiziaria? 3) In caso ancora positivo era competente per questa tutela la Corte Suprema? Risolte affermativamente le prime due questioni, fu data risposta negativa all’ultima domanda, in base all’art. 3 della Costituzione, la Suprema Corte è competente solo in tutti i casi in cui sono coinvolti ambasciatori, altri diplomatici o questioni tra Stati. Il primo problema fu per i giudici quello di decidere quale norma dovesse essere applicata, quella di quale rango? Ma la domanda fu respinta, non perché infondata nel merito, ma per un errore squisitamente processuale. Il modello diffuso è un modello in cui non esiste un organo centrale che decide sulla costituzionalità delle norme bensì sono i giudici comuni a sindacarne la costituzionalità. Presupposto è il fatto che le norme ritenute contrarie alla Costituzione intesa come living document non vengano espulse, o comunque eliminate definitivamente dall’ordinamento, ma rimangano on the books, in attesa cioè di una possibile reviviscenza. Il principio dello stare decisis implica il vincolo dei giudici nei Paesi di common law al precedente, inteso come ratio decidendi, emesso da essi stessi (obbligo orizzontale) o da una istanza giurisdizionale superiore (obbligo verticale), per cui di fatto evita la formazione di giudicati contraddittori in materia. Ma negli Stati Uniti è meno rigoroso che nell’ordinamento inglese: soprattutto la Corte Suprema negli anni successivi al 1937 offre non pochi esempi di decisioni che hanno rovesciato precedenti indirizzi maturati in opposizione alla politica rooseveltiana del new deal.
44. Kelsen, i cinque quesiti che si pose Kelsen e il modello kelseniano di giustizia costituzionale, il controllo accentrato, il ruolo del Tribunale Costituzionale federale nella Costituzione austriaca del 1920 In Austria ci troviamo davanti a diversi presupposti culturali e ad un quadro di riferimento istituzionale. Lo stesso Kelsen muoveva dal concetto di costituzione quale norma “posta”, superiore a tutte le altre e da “l’idea di un principio supremo che determina l’intero ordinamento statale e l’essenza della comunità costituita da questo ordinamento”, ma in un contesto dogmatico – quello della costruzione a gradi dell’ordinamento e dei connessi criteri per accertare la invalidità delle norme inferiori – quasi del tutto ignorato negli Stati Uniti. Furono cinque gli interrogativi posti alla base dei suoi ragionamenti e della sua ricerca:
- Chi deve essere il custode della Costituzione?
- In quale forma va svolto il controllo?
- In particolare: a chi compete attivarlo?
- E in relazione a quali atti?
- Che efficacia debbono infine assumere le decisioni sulla costituzionalità delle leggi? Alla prima domanda, che corrisponde al titolo di un celebre saggio scritto in polemica con C. Schmitt, Kelsen rispose affermando che la verifica di conformità delle leggi alla Costituzione doveva essere operata da un organo predisposto in tribunale, la cui indipendenza fosse garantita dall’ inamovibilità. Circa la forma del controllo Kelsen escluse la garanzia preventiva, che non poteva essere affidata ad un tribunale. Non sarebbe stato utile altro che istituire un controllo repressivo. Esso, però, non costituiva una invasione del potere legislativo, poiché il tribunale costituzionale non esercita una vera funzione giurisdizionale: annullare una legge significa infatti “porre una norma generale”, sia pure di segno negativo (cioè un contrarius actus), cosicché il tribunale che ha il potere di annullare le leggi “è di conseguenza organo del potere legislativo”. Il controllo di costituzionalità avrebbe potuto essere attivato anche mediante un'azione popolare, ma secondo Kelsen tale soluzione, pur offrendo le massime garanzie, era sconsigliabile perché si prestava facilmente ad abusi. Era invece preferibile attribuire a tutte le autorità, chiamate ad applicare una legge che presumono essere
