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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
Lezione 1 del 8/10/ Composizione del corso: I: lezione (appunti) per equiparare le diverse famiglie giuridiche (common law anglosassone, civil law latina, la sharia islamica, India, Asia, Cina e Giappone) II: libro “Libertà e autorità” di Mauro Volpi e lezioni che riguarderanno le forme di stato e di governo antiche e moderne III: concetto di cittadinanza/cittadino e di immigrato/immigrazione (dispense disponibili in copisteria Legostampa) e seminario integrativo nelle seguenti date: 19/10, 26/10, 9/11, 23/11... Esame orale Che cos'è il diritto? Esso è una costruzione mentale dell'uomo che regola rapporti giuridici Cosa significa “ comparare ”? Significa confrontare ordinamenti giuridici, i diritti, le posizioni giuridiche soggettive (cioè del soggetto) dal punto di vista temporale e quindi storico (confr. diacronico e/o sincronico). Questa materia ci aiuta a capire le strutture fondamentali di altri Paesi, di cosa avviene in altri contesti e ci aiuta a compiere certe scelte per comprendere meglio determinati eventi. Uno dei concetti cardine dei sistemi giuridici è quello di non poter negare giustizia. Perché comparare? Noi viviamo in un contesto ordinato ma fragile;le frontiere sono aperte (anzi, il concetto stesso di frontiera non è concepibile oggi in un mondo globalizzato) e per vivere economicamente bisogna effettuare scambi con il mondo esterno (l'autarchia è inimmaginabile). Il mondo di oggi è aperto anche se il concetto di “globalizzazione” è spesso qualcosa di soggettivo. Nel mondo globale occorre avere degli strumenti critici che analizzino la realtà. “Comparare” è qui di necessario per capire un istituto e trarne conclusioni, anche politiche. [I testi legislativi sono frutto di una mediazione politica, spesso con difficile applicazione legislativa]. Fine discorso sul percorso e sul metodo. 1)RADICE STORICA DEL NOSTRO ORDINAMENTO Nello specifico, andiamo ad analizzare l'ordinamento italiano, francese, spagnolo, tedesco, est europeo e il modello russo prima della rivoluzione del 1917. Ci sono radici storiche e modelli continentali europei che si ritrovano in altri Stati (anche oltre mare) perché sono il risultato di una notevole influenza storica dei primi verso i secondi, appunto (es. ordinamento spagnolo in Brasile o Colombia). I GRANDE RIFERIMENTO: FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA Essa affonda le sue radici nel diritto romano ma contaminato dalle invasioni barbariche che hanno mutato la realtà sociale, linguistica ecc. di allora. La matrice romanista di questi Paesi è tuttora molto evidente. Nel tempo molti giuristi hanno cercato di creare un sistema giuridico soddisfacente per tutti gli ordinamenti giuridici: in effetti la radice comune a quasi tutti i Paesi europei è quella romana (civil law) fatta eccezione del diritto anglosassone (common law diversa per storia e svolgimento dal diritto romano). Il diritto romano concepiva un “diritto pratico” che risolvesse questioni affidate a un giudice (a Roma per i soli cives e “peregrinus” in tutti gli altri territori conquistati) senza disquisizioni teoriche. I ragionamenti giuridici di questo tipo convinsero anche i sostenitori della common law che sì, optavano per un “percorso” diverso ma giungevano alle stesse conclusioni; infatti spesso le soluzioni proposte dai pretori romani erano convincenti. [il diritto proposto ai mercanti viene accettato dal “mercato”].
Lezione 2 del 11/10/ Ragioni e effetti della comparazione del diritto. La prima parte del corso riguarda i grandi sistemi giuridici (David usa il termine “famiglie giuridiche” per indicare le radici e gli aspetti in comune fra esse). I sistemi portano a riflettere sulla razionalità: il primo che esamineremo è alla base del ragionamento giuridico occidentale dei Paesi di tradizione romana e germanica (Italia ma anche Portogallo e Germania). I) FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA (CIVIL LAW) PERCHÉ “ROMANO”: è un “tragitto” che inizia dalla Roma dei primi secoli dell'impero fino alla caduta nel 476 d.C. (invasioni barbariche e deposizione di Romolo Augusto), continua con il diritto romano e getta le basi del diritto moderno del nostro Paese e di molti paesi europei. In quel lungo periodo ci fu una grande influenza culturale, storica e di pensiero: il mondo greco trasferì tutto questo nella vita “romana” e nel diritto romano. Particolarmente importante fu la filosofia platonica, la cui costruzione di modelli di pensiero venne ripresa dal mondo romano. Venne preso in considerazione e studiato Aristotele, il quale scrisse anche di politica: confrontava le leggi (le chiamava “costituzioni” ≠ costituzionalismo moderno) delle città-stato della Grecia antica, di Sparta e Atene in particolare. Nell'opera “La costituzione degli ateniesi” Aristotele prende come riferimento principale un modello giuridico di città che è anche governo e stato, che ha dimensioni modeste ma è governata da pochi vale a dire coloro che possono accedere al governo della città: sono “pochi” a governare anche quando il governo non è tirannico perché non era prevista una pluralità di soggetti che decidevano le sorti della comunità. Sono esclusi dal governo (cosa pubblica) coloro che non sono liberi (la schiavitù era ammessa) e le donne (il ruolo a loro riconosciuto è nella vita famigliare e non pubblica: il ruolo politico è una conquista recente ad es. il voto). In quel mondo, coloro che non “portavano le armi” cioè coloro che non avevano i mezzi per partecipare alla difesa della città-stato (ordinamento giuridico di quel contesto) o coloro che servivano altre città-stato erano esclusi dalle scelte del governo. La partecipazione al governo, anche quando questo è democratico e non autocratico, era un privilegio (condizione giuridica) riservato a pochi cioè a coloro che facevano parte dell'assemblea (l'anfiteatro è un luogo assembleale: centro politico di quella comunità dove si svolgeva l'assemblea pubblica cittadina cioè si svolgeva la vita pubblica della comunità stessa). Non tutto il mondo greco fu governato dalla democrazia: Aristotele individua forme di governo che giudica positivamente (monarchia, democrazia e aristocrazia) e le sue rispettive degenerazioni (tirannide, demagogia e oligarchia). Aristotele riconobbe ciò che è stato utile alla società è ciò che è stato frutto di un effetto degenerativo che portò in molti casi a un governo dispotico; secondo Aristotele ci può essere dispotismo del monarca quando egli non rispetta le antiche consuetudini, ci può essere dispotismo di una comunità eletta (elitaria) posta al vertice dello stato per diritto di nascita che lotta con un'altra famiglia per la supremazia e così anche il riunirsi del popolo in comunità non sempre produsse un esito virtuoso della cosa pubblica. Alcuni limiti della funzione di governo erano già presenti nel pensiero politico di allora (concezione di governo dell'epoca) e influenzò anche il diritto romano. Il pensiero greco e la filosofia influenzarono la cultura e l'aspetto giuridico romano: questi due aspetti sono i fondamenti del pensiero della nostra società e costituiscono le radici che hanno determinato il modo di pensare dell'uomo europeo. Il pensiero greco influenzò il mondo romano in vie diverse, la più facile fu quella dei traffici commerciali (frontiere non invalicabili) e dei mercati anche se i rapporti tra i “vicini” molto spesso non erano proprio idilliaci (ma i rapporti economici commerciali si affermano anche al di là delle alleanze). Questa circolazione di merci, popoli e culture favorì la contaminazione del pensiero romano, in particolare verso l'educazione dei giovani e della
Esso non verrà applicato fino dopo l'anno Mille (veniva comunque da alcuni studiato ma non veniva nella pratica usato). Si usa il Corpus Iuris nelle università per la formazione giuridica degli studenti perché nelle università approdarono studenti da ogni dove (di lingue differenti) e l'unica lingua dei colti, comprensibile dai più (studiosi) era proprio il latino. Tale Corpus Iuris aveva una capacità di risoluzione dei problemi che superava quella dei diritti locali. La formazione del diritto romano nelle università non era sufficiente a causa di un elemento storico rilevante: la progressiva affermazione del cristianesimo, espanso attraverso la predicazione apostolica, la Chiesa e il ruolo che la Chiesa stessa assunse dal punto di vista politico. La Chiesa usò strumenti simili a quelli del potere civile al fine di ottenere una comprensione universale grazie all'uso del latino. La Chiesa aveva un potere terreno oltre che spirituale, il quale derivava dal fatto che le venivano affidate compiti di governo verso i propri adepti e verso la società. I vertici della gerarchia ecclesiastica erano occupati da uomini di Chiesa che erano anche feudatari cioè erano vescovi, prelati ecc. titolari di potere temporale su un preciso territorio (vescovi-conti) e anche giudici (per questo vennero istituiti sistemi giuridici adeguati). A questo proposito, il diritto romano offrì metodi di risoluzione delle controversie migliori di quelli proposti dalle famiglie barbariche che erano ad esempio: ◦ legge del taglione: applico la stessa pena che l'altro mi ha fatto (es. mi tagli l'orecchio e allora io faccio lo stesso con te) ◦ per scegliere se il soggetto è colpevole o meno ci si affidava a un giudizio divino ◦ duello rituale: i contendenti designano un duellante per evitare la guerra tra tribù e chi prevaleva aveva ragione ◦ camminare sui carboni ardenti per superare giudizio di Dio Sono sistemi arcaici e le soluzioni dei pretori romani apparivano più logiche e motivate (razionali) e quindi anche per il riconoscimento di una superiorità logica del diritto romano, i popoli barbarici abbandonarono il “loro diritto” per il diritto romano. Gli ecclesiastici otterranno il riconoscimento di un diritto proprio cioè il diritto canonico (solo chi veste la veste ecclesiastica può applicarlo) anche per ciò che accadeva nella Chiesa. I giuristi colti conoscevano sia il diritto romano sia quello canonico. Entrambi i diritti avevano la stessa radice nel Corpus Iuris. La coesistenza fra questi due popoli, i germani e la popolazione locale preesistente non fu sempre facile ma l'accettazione del Corpus Iuris e del diritto canonico fece si che l'esperienza del diritto romano potesse rimanere ancora oggi, non in maniera così estesa ma fondamentale per la formazione dei giuristi. Abbiamo visto le radice di questo sistema e la commistione del mondo romano con quello germanico. Lezione 3 del 15/10/ Venerdì: seminario sui sistemi elettorali e le forme di governo (chi non lo frequenta sostituisce lo sostituisce con le dispense). Ripasso: analisi del percorso storico della famiglia romano-germanica per conoscere il nostro diritto, elaborazione delle università e aggiornamento del Corpus Iuris (percorso che adatta il diritto romano originario alla società dell'epoca da parte di giuristi della scuola bolognese- aggiornamenti e integrazioni semantici e teorici in modo che il corpus fosse applicabile all'epoca-; aggiornamento integrativo di attualizzazione utile poi per la codificazione del Code de Napoléon del 1804). Le radici storiche, giuridiche e culturali sono ancora quelle del diritto romano per quanto riguarda il nostro ordinamento. La codificazione nell'ambito del diritto civile ha ripreso quegli istituti, tenendo conto degli aggiornamenti dei glossatori medievali facendo si alcuni settori come la proprietà e la
famiglia, trovassero applicazione in epoche molto lontane rispetto alle quali quegli istituti era stati pensati. I caratteri della famiglia giuridica romano-germanica che ci permettono di distinguerla da altri diritti:
- Il diritto espresso è un diritto scritto e legislativo. La legge è un atto giuridico formale emanato dal Parlamento (gli atti con forza di legge sono emanati dall'esecutivo). La legge è uno strumento costante della civil law e il ruolo del Parlamento è essenziale per la costruzione del sistema stesso. Il precedente giudiziario cioè la sentenza che ha preceduto il caso in discussione può vincolare nelle interpretazioni ma generalmente non vincola nella sostanza del ragionamento giuridico. Il diritto anglosassone è giurisprudenziale cioè si forma principalmente durante i giudizi davanti alle Corti cioè è un diritto espresso dalle Corti nella concretezza del rapporto giuridico messo in discussione davanti al giudice; il ruolo del giudice è rilevante (ruolo =/= dal ruolo del giudice romano) e il precedente giudiziario vincola sia l'interpretazione sia il caso concreto che viene discusso davanti al giudice: il precedente giudiziario è necessario. Il nostro è un sistema largamente legislativo e scritto: le sentenze dei giudici possono essere raccolte ma non sono atti normativi; possono essere citati verbalmente. Occorre quindi, avere il testo scritto della legge la quale viene pubblicata nella Gazzetta Ufficiale che dopo la vacatio legis, entra in vigore. È fondamentale conoscere le leggi in particolare la Costituzione che è al vertice delle fonti (ordine gerarchico delle fonti): è un atto costitutivo dell'ordinamento giuridico garante delle libertà e dei diritti dei cittadini (in seguito alle rivoluzioni settecentesche). Oggi è difficile pensare a un ordine giuridico senza costituzione anche se il UK non ha una costituzione scritta, o meglio, ce l'ha ma essa è data da consuetudini, atti storici e convenzioni tra i soggetti ai vertici dell'ordinamento: è una costituzione consuetudinaria. Nella common law il diritto giurisprudenziale e il ruolo del giudice sono stati fondamentali per la sua costruzione.
- Formazione giurista : formazione del giudice , funzione del notaio e dell' avvocato. Occorre una specifica formazione infatti queste figure professionali devono seguire percorsi di studio particolari cioè in giurisprudenza. La formazione del giurista è un percorso validato dallo Stato infatti lo Stato impone che l'avvocato sia dichiarato tale se supera un esame di stato, il giudice e il notaio se superano un concorso pubblico. Nel sistema anglosassone e neanche in diversi modelli religiosi perché la formazione del giurista è diversa: in quello inglese non è necessario aver compiuto esclusivamente studi giuridici perché l'affinamento alla professione avviene in scuole specifiche. Inoltre, nel mondo inglese, il giudice viene scelto tra gli avvocati di maggior rilievo ed esperienza della comunità giurista e nominato dal monarca. Il giudice statunitense locale viene eletto dalla comunità (distinzione tra giudice e procuratore) mentre il procuratore generale degli USA viene nominato dal Presidente.
- La codificazione. Ad un certo punto le società moderne (XVIII secolo) hanno ritenuto importante dare conoscenza del proprio ordinamento attraverso un codice, una raccolta ordinata (ordine numerico) e sistematica (raccolta ordinata a sistema) di norme giuridiche. Questi codici furono il prodotto della discussione fra i giuristi nel momento in cui venivano prodotti i primi codici. Napoleone, che voleva dare un codice ai francesi costruito anche sul modello dei codici romanisti, affidò a una commissione di giuristi il compito di redigere un codice che nel 1804 venne approvato. Questo codice “fece scuola in Europa” perché dai paesi occupati dalle truppe francese durante il periodo di espansione imperiale napoleonico. Nonostante la sconfitta di Napoleone, il codice è rimasto, con aggiornamenti, nelle colonie francesi e nella Francia. L' Italia ha avuto una storia più complessa: prima dell'unificazione c'erano diversi regni/Stati
tramite un regio decreto legislativo del 31 maggio 1946 (“Guarantige della magistratura” su come garantire l'indipendenza dei magistrati). Anche nell'Antichità nel passaggio da repubblica a impero (epoca romana) l'assicurazione dell'indipendenza dei giudici fu un carattere fondamentale. Il ruolo del magistrato è quello di applicare la legge e assicurarsi della conformità dei principi legislativi alle regole di fondo. Se il magistrato ha un dubbio sulle regole fondamentali si deve rivolgere alla Corte costituzionale (sapere se quel testo normativo rispetta o meno i principi costituzionali di fondo dell'ordinamento). Non ci si è affidati a un sistema di consorterie (come in common law) perché per noi (civil law) il sistema di concertazione non è adeguato a causa della fragilità del passaggio dallo stato ottocentesco a quello novecentesco democratico (differenze di strutture, mentalità, percorsi storici dei Regni italiani molto diversi fra loro). Nella costruzione dello Stato nazionale emergono le contraddizioni di un Paese che aveva profonde differenze nella propria conformazione sociale. Non si voleva che il giudice fosse influenzato dal notabilato locale e per questo venne ideato il concorso pubblico. Ci furono anche garanzie verso chi esercita potere. Per garantire questo modello è stato introdotto un principio di garanzia (inamovibilità, essere sotto alla legge) e un organo di garanzia (il CSM) dell'indipendenza della funzione giudiziaria (solo questo istituto può dare giudizi sui giudici).
- Formazione del giurista in generale: la prima qualità intellettuale del magistrato deve essere tecnica cioè il magistrato deve conoscere la legge per le radici storiche del nostro sistema, deve conoscerla nelle sue diverse configurazioni. Messi a confronto i giuristi, la scelta deve essere operata sulla base del merito (dopo aver superato una selezione) e sull'esperienza nel proprio mestiere (è necessario che chi ha vinto il concorso affianchi il lavoro di un magistrato). Egli deve anche seguire corsi di aggiornamento che sono obbligatori. Questo modello ha dei pregi e dei difetti perché il diritto si propone dove ci sono almeno due uomini e la fragilità sta proprio in questo rapporto. Lezione 4 del 18/10/ Libro consigliato per la preparazione del corso “Introduzione al diritto costituzionale comparato” Tema principale della lezione:
- la categorizzazione della forma di stato e di governo usando elementi giuridici e di scienza politica/sociologia politica al fine di capire le relazioni fra Stati
- analisi in senso storico dell'evoluzione della forma di stato
- analisi del rapporto tra la forma di stato e di governo le relazioni fra stati, la crisi dello stato stesso, come le nuove democrazie scaturite dalla ex Jugoslavia che dietro al velo della democrazia abbiano regimi che non si identificano propriamente con lo stato democratico, regimi come quello polacco e turco che pur avendo una “cornice” legittima i regimi sono autoritari che vanno contro i principi democratici tra cui l'alternanza politica, l'esercizio della sovranità popolare e la rappresentanza. Non bisogna cadere nell'idea che essi sono paesi in via di sviluppo con democrazie nuove perché noi siamo cresciuti in una democrazia classifica e in un sistema occidentale oggi in crisi. Anche se la nostra democrazia rispetta i principi della rappresentanza e dell'alternanza garantita dalla formula elettorale, possiamo notare una crisi che investe:
- i partiti politici che sono in rapporto fra Stato e popolazione,
- il concetto stesso di stato: se pensiamo il contesto storico in cui è nato lo stato democratico (1789) in cui si affermano i valori della Rivoluzione Francese in cui si lottava per il suffragio, oggi arriviamo al paradosso per cui la popolazione, legittimamente, decide in via democratica di non esercitare il diritto di voto (l'astensione) determinando quindi un governo di pochi, una minoranza che tiene in scacco tutti e quindi la democrazia--->
paradosso di Dahl: l'astensione determina la tirannia Forma di stato= individuazione del rapporto verticale tra Stato (autorità precostituita che detiene la forza coercitiva che lo rende superiore ai governati) e governati (popolazione). Forma di governo= studio dei rapporti, soprattutto giuridici ma anche extra giuridici, che regolano i rapporti tra i vari centri di autorità dello Stato. Si tratta di rapporti verticali tra i vari poteri che in quello moderno sono il potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Diritto come scienza sociale EVOLUZIONE DELLE FORME DI STATO Prime differenze da tracciare: democrazie antiche e moderne.
- Non possiamo parlare di democrazia senza rifarci all' esperienza greca della città-stato teorizzata da Aristotele il quale individuò alcuni parametri per categorizzare le forme di stato. Inizia la sua categorizzazione di forme di stato a seconda del numero di soggetti che detengono potere: se il potere è accentrato c'è il regime monarchico (uno solo), l'aristocrazia (pochi illuminati che perseguono il bene comune) e la politeia (solo i cittadini gestiscono il bene comune escludendo le donne, gli schiavi e i meteci cioè gli stranieri residenti da molto tempo). Le degenerazioni sono il regime totalitario, l'oligarchia e la democrazia.
- Nell' impero romano non abbiamo una produzione giuridica/filosofica tale da categorizzare il concetto di forma di stato e di governo: il mondo conosciuto era dominato dall'impero romano che aveva un regime militaresco e una struttura simile, inizialmente alle città-stato greche (solo con l'editto di Caracalla gli abitanti delle province diventano cittadini). C'era una gestione del potere molto diretta, chiara e semplice con i consoli e l'imperatore.
- La categorizzazione più importante è quella di Machiavelli che categorizza la forma di stato sulla dicotomia potere ereditario e potere più o meno rappresentativo. Egli presenta, quindi, la dicotomia Principato (potere ascrittico di tipo ereditario in cui una famiglia in vari modi legittima il proprio potere) e Repubblica (rappresenta la volontà di una classe e non di un popolo). La dicotomia tra potere ereditario e quello della classe non è sufficiente a teorizzare in maniera precisa lo Stato.
- La categorizzazione di Montesquieu nell'”Ésprit de loi” (categorizzazione non del tutto innovativa: era già presente la tripartizione del potere). Egli non individua quanti detengono il potere o per che via sono legittimati a detenerlo/farlo ma la non interferenza dei tre poteri fondamentali dello Stato cioè quello legislativo (titolarità di produrre le norme), esecutivo (far applicare le norme e gestione del potere coercitivo) e giudiziario (slegato dai primi per essere indipendente per giudicare). Breve parentesi: il potere giudiziario deve vigilare sulla corretta esecuzione della norma e assicurarsi che non entri in antinomia con la costituzione materiale ( = formazione sociale di principi e valori anche non inseriti nella costituzione scritta che sono caratterizzanti per quel preciso ordinamento) è quindi il potere supremo garante della democrazia che si incarna nella Corte Costituzionale. Ma se essa è l'organo ultimo che deve garantire il funzionamento democratico e i valori democratici perché non è eletta in modo democratico ma in modo verticistico? Se venisse eletta dal popolo la Corte essa sarebbe il riflesso della composizione delle Camere, con una maggioranza potrebbe eliminare/delegittimare tutto ciò che è stato fatto dal precedente esecutivo e Parlamento e si andrebbe a minare il concetto di alternanza alla base del concetto di democrazia. Per analizzare la forma di stato in senso moderno e continuare la categorizzazione occorre :
- partire dallo stato assoluto perché prima non si può parlare di Stato. Ad es. nell'ordinamento feudale o nelle città-stato non possiamo parlare di Stato ma di accentramento del potere;
- tener conto della derivazione del potere e la dicotomia principale cioè potere democratico- autocratico che sfocia poi nei totalitarismi e nei regimi autocratici.
Il cittadino è solo una piccola parte della popolazione Massima espansione del concetto di cittadinanza Organi rappresentativi, no autogoverno e democrazia diretta Democrazia diretta ridotta ai minimi termini Democrazia sostanziale Democrazia procedurale con formule elettorali Lezione 5 del 22/10/ II. FAMIGLIA GIURIDICA INGLESE (DIRITTO COMUNE O COMMON LAW): È famiglia giuridica che deve gran parte della sua diffusione al colonialismo: l'espansione fu notevole e ancora oggi la si declina in molti Paesi. Il diritto comune o common law nacque con Guglielmo il Conquistatore nel 1066 e con la conseguente nascita della monarchia normanna. Con Guglielmo si realizza anche una prima unificazione giuridica del regno inglese. Guglielmo lasciò la Normandia per due ragioni:
- il re d'Inghilterra, Edoardo, non ha successori e per questo si aprì una lotta per il potere
- lo stesso Edoardo, in punto di morte, aveva indicato il duca di Normandia (Guglielmo) come un possibile successore. Guglielmo sconfisse i Sassoni nella battaglia di Hastings nel 1066 imponendo quindi la sua sovranità. Tuttavia, prima di questa conquista, c'erano stati molti rapporti fra il Ducato di Normandia e i Sassoni: alcuni scambi commerciali e prima di diventare re d'Inghilterra, Edoardo, aveva passato un periodo di studi e svago in Normandia. Ciononostante fu una conquista, della sovrapposizione di un potere all'altro e Guglielmo impose un potere assoluto. Si instaurò un modello feudale nell'organizzazione strutturale del Regno (modello sconosciuto ai Sassoni) con l'attribuzione di terreni ai vassalli, fedeli (ai grandi signori del Ducato che lo hanno seguito in battaglio) al sovrano: il re e i feudatari formarono una sorta di Gran Consiglio del Regno. I feudatari avevano un potere assoluto verso i loro sottoposti esattamente come il feudalesimo continentale. La struttura del feudalesimo di Guglielmo è molto diversa da quella Sassone, la quale prendeva spunto dalla tradizione germanica comandata da grandi agglomerati familiari. La struttura del Regno era molto particolare per alcune ragioni:
- la sicurezza del re: siccome è una conquista militare occorre garantire la sicurezza dei poteri e il re da un lato da poteri ai feudatari ma dall'altro li controlla da vicino istituendo il Consiglio della Corona e del Regno ;
- per evitare congiure o tradimenti, il re creò una Corte (penale) riservata al giudizio solo i “grandi” del Regno (non può essere giudicata lì la gente comune) che di fatto è una corte per la sicurezza del re, che si chiama “ Corte del Banco del Re ”
- siccome possono nascere conflitti territoriali o controversie riguardanti i territori di caccia tra i feudatari, venne istituita una seconda corte (poi aperta per tutti coloro che hanno rivendicazioni territoriali) chiamata “ Corte dei Common please ”
- per esigenze finanziarie (tasse che i feudatari dovevano versare alla Corona) nacque la “ Corte del Cancelliere ” e quindi il controllo finanziario del re Queste corti sanciscono il rapporto tra Corona e feudatari Il sistema giuridico era abbastanza complesso. Le persone comuni venivano giudicate nelle corti locali, istituite dai singoli feudatari, dai sceriffi che rendevano giustizia per conto dei feudatari: il modo feudale in cui si gestisce il regno influenza anche il modo in cui si amministra la giustizia. Il diritto di accedere al giudice è un privilegio concesso dal monarca il quale lo dà solo per coloro che pagano una tassa. Solo con un preciso documento (il “ writ ”) si può accedere al giudizio per essere giudicati: senza tale documento e senza la rivendicazione di tale diritto non si può accedere alla giustizia. Questo è un modello rigido perché senza il riconoscimento di quel diritto da
parte del giudice non si può ottenere il writ e quindi accedere alla giustizia. Ci sarà un sistema parallelo che attenuerà tale diritto che è la consuetudine (nata casualmente): la consuetudine diventa un modo di fare giustizia. Le persone comuni non potendo facilmente accedere alla giustizia del re (stava nella capitale, le corti sono riservate solo a certe persone, c'è bisogno del writ) ma se riescono ad avvicinare il re possono chiedergli di concedere direttamente un favore (forza giuridica superiore: intervento giuridico superiore e diretto del re verso il soggetto). Il re allora trasferisce la petizione e la trasferisce a membri a lui fidati quali ad es. al cancelliere (accoglie gli ambasciatori, firma le lettere, presenta il programma della giornata) il quale deve per forza rispondere a tale petizione (ha sottoposti a cui delegare i compiti e fornisce risposte). Il re quindi incarica il cancelliere di accogliere le petizioni. Rispetto alle decisioni delle Corti, la decisioni date al cancelliere, se vanno a buon fine, sono molto più efficaci e rapide ( sistema degli equiti: sistema che garantisce una certa uguaglianza dei soggetti). Questo secondo modello consuetudinario si imporrà fino al 1873 in parallelo rispetto al modello delle Corti. Il modello della Common Law o diritto inglese avrà quindi due percorsi consuetudinari (fatti storici che formano il diritto) ma con diversa impostazione: le Corti e il percorso di equiti. Nel 1873 i due percorsi vengono uniti e le corti possono giudicare a seconda del caso o come giudici di common law o come giudici di equiti. Questo percorso è stato fondativo del modello anglosassone. Questo diritto vale per l'Inghilterra e l'isola di Wight ma non vale per la Scozia (diritto scritto simile al diritto romano) e per l'Irlanda. Il UK ha avuto una notevole espansione coloniale e di civilizzazione verso altri popoli e questo ruolo svolto dalla Corona è ancora valido oggi ad es. nel Commonwealth (Paesi che hanno conservato un legame con il UK. L'impero inglese ebbe un ruolo importante nella storia ad es. durante la II guerra mondiale Hitler avrebbe avuto molte più possibilità di conquista se non si fosse scontrato con il Uk e il suo impero: da esso provenivano molte merci, armi e uomini; il ruolo imperiale fu decisivo). RAPPORTO TRA MONARCHIA E PARLAMENTO Questo rapporto segnò il passaggio dalla monarchia assoluta a una monarchia parlamentare. Il passaggio non avvenne tramite un'Assemblea Costituente ma avvenne attraverso consuetudini “costituzionali” che posero le basi costituzionali dello Stato. La prima consuetudine fu imposta ai re normanni successori di Guglielmo. Dopo Guglielmo i grandi feudatari diventarono sempre più potenti perché possedevano terre, ricchezze, armate e potevano esercitare un rapporto di potenza verso il re, magari minacciandolo. Il monarca si rivolgeva a loro quando aveva bisogno di denaro per la guerra, questi non glielo negheranno ma volevano in cambio una contropartita. La prima grande contropartita è un documento scritto (la Magna Charta ) che stabilisce i diritti del sovrano, limitandone i poteri, e i diritti dei feudatari. Ci furono quindi alcuni accordi imposti/richiesti dai feudatari e accettati dal monarca. Il re aveva bisogno del loro consenso ogni volta che voleva iniziare una guerra o quando voleva creare una nuova tassa che incidesse suoi loro poteri fondiari. È un accordo per limitare i poteri del re e le decisioni sono prese dal Consiglio dei nobili. I nobili e altri nominati per servizi resi alla Corona faranno parte della Camera Alta. L'origine della Camera Alta è quella di essere il vero parlamento ad affiancare il monarca nell'epoca assolutista fino a Carlo I Stuart. Alla fine del 1400 venne scoperta l'America (cambiò il mondo) da navigatori portoghesi e spagnoli nonostante gli inglesi avessero una notevole flotta: l'Inghilterra ne beneficia grazie all'immensa flotta (le flotte vincono le guerre fino alla II Guerra Mondiale) perché chi dominava i mari dominava i traffici (importantissimi per vivere). Siccome gli Inglesi volevano garantire a coloro che navigavano una certa libertà di navigazione avevano sempre protetto i pirati perché essi portavano ricchezza e grandi commerci in Inghilterra.
re (atto formale). Il giudice viene proposto dagli alti gradi della giustizia. Il diritto si forma attraverso la giustizia nei tribunali (è giurisprudenziale), con le sentenze e i precedenti giudiziari; l'avvocato deve conoscere i precedenti da presentare al giudice (non è tenuto a ricercarli). I giudici creano il diritto. Il giudice determina la soluzione normativa e la applica. legislativo. Il giudice applica la legge. Una delle cause della Brexit: il diritto UE è codificato mentre il diritto inglese no Lezione 6 del 25/10/ LE DIFFERENZE TRA COMMON LAW E ALTRE FAMIGLIE GIURIDICHE COMMON LAW ALTRE FAMIGLIE GIURIDICHE TIPOLOGIA DI DIRITTO: è un diritto giurisprudenziale in cui è essenziale il lavoro del giudice. La formazione del giudice e dell'avvocato è particolare: si può arrivare alla professione anche con studi diversi e solo dopo ci si specializza + esperienza in uno studio che poi decide se il giovane è pronto per entrare nella professione o meno e una commissione di avvocati deciderà se è pronto o meno. I giudici sono designati da altri giudici: di solito una commissione giudiziaria sceglie avvocati a metà percorso che vengono successivamente nominati dal re. Per essere giudici delle Alte Corti bisogna aver svolto il ruolo di giudice in corte inferiori. Spesso sono necessari studi specializzati in determinate materie e molta esperienza. Per accedere al ruolo di giudice e avvocato è necessario superare un concorso, di solito pubblico e statale. Sono diverse negli strumenti giuridici, teorici e di formazione dei giudici DIALOGO CON IL DIRITTO UE: il dialogo con l'Unione Europea si è affinato quando il Regno Unito è entrato nell'UE e ha fatto suo il diritto comunitario. Nonostante il diritto UE si componesse di due atti scritti il Regno Unito accettava di far proprie le leggi europee e i giudici inglesi avevano accolto il modello europeo rendendolo efficace: il livello di trasgressione (inadempienze) del diritto inglese è inferiore rispetto a quello di altri Paesi. Non fu questo che causò la Brexit (questioni più politiche che normative). Il diritto dell'Unione Europea è un diritto scritto con due atti giuridici comunitari, il regolamento (fonte primaria paragonabile alla legge ma superiore ad essa) e la direttiva I due modelli possono dialogare ed adattarsi reciprocamente. MODELLI DIVERSI: giurisprudenza legislazione Ragionamenti giuridici distinti
III.FAMIGLIA GIURIDICA ISLAMICA: IL DIRITTO ISLAMICO
Si tratta di modello culturale molto diverso da quelli analizzati fino ad ora: è prettamente un diritto religioso il cui messaggio viene direttamente da Dio (religione monoteista). È un sistema giuridico che riguarda quasi 2 miliardi di persone, è molto diffuso al mondo, e si è costituito a partire dal VII secolo d. C quando la religione cristiana si era già consolidata. La prima distinzione è tra il diritto islamico nella sua costruzione storica e il diritto attualmente vigente: il diritto dell'islam non è il diritto dei paesi islamici do oggi. Il diritto islamico è caratterizzato da una complessità storica, di formazione, interpretativa e attuativa------> vedremo solo alcuni aspetti di tutto il diritto. Esso presenta anche una difficoltà linguistica notevole e questo è un problema per lo studio delle fonti. La fonte principale è un libro sacro, il Corano , che è il messaggio che Dio dettò per mezzo dell'arcangelo Gabriele al profeta Maometto. Essendo un testo sacro non è mutabile dalla volontà umana la quale lo può solo leggere. Si aggiunge un'altra difficoltà: nessuno nel mondo islamico è autorizzato a interpretare il Corano, lo si può leggere ma non lo si interpreta (le uniche interpretazioni accettate sono quelle formulate fino all'XI secolo). Il testo vale solo per le due grandi categorie di adesione al modello culturale islamico: per il modello sunnita (principalmente in Arabia Saudita, 90% dei 2 miliardi di persone) e quello sciita (Iran, 10% del mondo islamico). Questi due modelli sono due visioni molto diverse dell'islam: i sciiti non riconoscono nessun successore a Maometto tranne il profeta Ali, cugino di Maometto (=/= sunniti che seguono la sunna). Ci sono letture più tradizionaliste e altre più “moderniste” dell'evoluzione storica della società. Il Corano non è scritto per i giuristi e nulla o poco ha a che fare con il diritto; è scritto affinché i suoi adepti sappiano quale siano i doveri e i comportamenti da adottare per essere buoni musulmani ( 5 pilastri : professare la fede, aderire all'islam, pregare nella coscienza e con la comunità, fare l'elemosina [che di fatto sono le tasse], digiunare come momento per staccarsi dalle tentazioni terrene, fare un pellegrinaggio alla Mecca). Questi doveri non hanno niente di giuridico, il Corano non è scritto per prescrivere norme, tuttavia in esso ci sono comunque dei riferimenti alle norme giuridiche (nei versetti sono <10% del tot.). Poiché quel libro è scritto in forma poetica (assomiglia per certi versi alla Divina Commedia) è molto difficile da leggere e “interpretare” perché bisogna tener conto, quindi anche questo aspetto poetico. Venne scritto in un'epoca in cui la comunità era nomade (non ci sono quindi diretti riferimenti alla civiltà industriale: es. fu difficile derivare il diritto bancario dal Corano anche perché nella società islamica non c'erano banche; oggi si può parlare di attività bancarie purché esse non vadano contro al messaggio religioso ad es. non si può speculare sul denaro). Ci sono state formule di adattamento al processo storico. Il diritto islamico segue un processo di adattamento storico e le cause di questo adattamento sono:
- il colonialismo : il grande dominio islamico termina, come impero, con la Reconquista da parte degli spagnoli e l'islam e il suo diritto vanno ad instaurarsi in maniera definitiva in alcuni territori come il nord africa, la zona del mar Nero/Turchia e l'Asia (India). Nel tempo però alcuni di questi territori subiscono il fenomeno del colonialismo causando quindi una sovrapposizione di ordinamenti, anche giuridici. Ad es. l'Albania e alcuni stati asiatici di tradizione islamica (Turkmenistan, Kazakistan ecc..) diventano sovietici; con l'arrivo degli inglesi in India il Paese ritornò a maggioranza induista (la minoranza musulmana oggi risiede principalmente in Pakistan). Per tracciare quindi la storia del diritto islamico occorre studiare le singole vicende dei paesi islamici. Nei paesi come Marocco, Algeria e Tunisia c'è una sovrapposizione tra la popolazione, a maggioranza islamica, e il colonialismo francese mentre alcuni Paesi come l'Egitto e il Sudan vennero influenzati dal modello di common law. Chi oggi propone un visione integralista e addirittura terroristica ha anche l'idea di un confronto/scontro con l'Occidente, visto come un mondo diverso: questa però non è la
che ha portato all'affermazione dei diritti così come noi li intendiamo. Il dialogo è possibile se si ritrovano le radici comuni che sono presenti nel diritto islamico originario. I paesi islamici non hanno aderito alle Carte occidentali sui diritti ma ne hanno create di proprie perché quei diritti devono essere interpretati alla luce della sharia, quel complesso teologico e storico che è a fondamento dell'islam. Questi rapporti possono essere conciliati: anche basandoci solo sul pensiero religioso c'è un'affinità religiosa tra mondo islamico e mondo cattolico. È possibile la mediazione della politica perché chi esercita la sovranità ha un'autorità riconosciuta e nel mondo islamico l'autorità può mediare con la legge islamica. Ogni Paese ha la propria storia anche se il colonialismo ha portato a confronti. Non è possibile pensare a un non-confronto e a un non-dialogo con 2 miliardi di persone: il dialogo culturale fra popoli ha permesso lo svilupparsi e lo svolgersi delle civiltà e attualmente è impossibile restare incontaminati. Gli integralismi sono ovunque. Per conoscere l'islam bisogna :
- risalire dalle fonti alla storia
- conoscere prima lo svolgimento storico del nostro sistema storico
- tener conto della storia e dello svolgimento storico di ciascun Paese ad es. la modernizzazione dell'Algeria non ha nulla a che vedere con il ritorno all'integralismo dell'Iran. Lezione 7 del 29/10/ Ripasso: fondamenti del sistema islamico, a base religioso, fasi giuridiche fondamentali. Differenza fra il sistema islamico e ordinamenti dei Paesi a maggioranza islamica che hanno avuto anche altri ordinamenti. Le Rivoluzioni arabe determinarono l'evoluzione e le differenze del diritto islamico nei vari paesi a maggioranza islamica. Queste rivoluzioni erano proteste “molto forti” in origine generate e guidate dal basso cioè dal popolo ma poi vennero guidate anche dall'establishment e dai militari. Le origini, le ragioni e le conseguenze furono diverse nei vari paesi. Le proteste iniziarono nel 2010 e vennero protratte anche da potenze straniere fino ai giorni nostri: nella maggior parte dei casi esse portarono alla sostituzione di governanti come ad es. Ben Ali in Tunisia, Mubarak in Egitto e Gheddafi in Libia. Anche la Siria risentì di queste rivoluzioni, che però generarono una guerra civile molto lunga, e l'Iraq nel cui Paese si innestarono fenomeni. Importanti furono anche gli interventi delle potenze straniere le quali avevano interessi (e alleati) in quei territori ricchi di risorse. Le rivoluzioni del 2010-11 avevano ragioni di fondo simili, modi particolari di riproduzione ma produssero effetti diversi di paese in paese. Il primo segnale della rivolta ci fu a dicembre in Tunisia quando un fruttivendolo, espropriato del proprio lavoro, si diede fuoco per protestare contro l'autorità. L'immolazione come protesta sarà seguita anche da altri rivoltosi. Ragioni principali delle rivolte:
- corruzione nel governo di piccoli e grandi funzionari; classi politiche molto corrotte e quindi poco adesione delle masse alle ideologie che queste classi volevano diffondere;
- crisi alimentare che portò l'aumento dei prezzi (molto spesso alla base delle proteste);
- diffusa povertà Grazie alla tecnologia e i social network la rivoluzione si espanse più facilmente: era più facile aggregarsi in piazza, protestare ecc. Molto spesso a queste proteste, popolari e di massa, i regimi reagirono con violenza: la stima delle vittime, molto approssimata, fu di 140 mila. Le proteste toccarono quasi tutti i Paesi a maggioranza musulmana ma il risultato costituente
cambiò da Stato a Stato. La sostituzione delle classi dirigenti quindi fu un effetto comune ma che variò molto:
- TUNISIA: Essa attraversò un processo di riforma dello Stato attraverso la costituzione di una nuova classe dirigente che contribuì a dare un nuovo assetto al Paese e che approvò una nuova Costituzione con elementi di analogia con l'ordinamento francese (es. riconoscimento delle libertà individuali: fu un passo in avanti notevole perché erano Paesi in cui la violazione dei diritti umani era tollerata al fine di preservare la stabilità politica);
- EGITTO: La protesta ebbe anche una componente religiosa: la caduta del regime poteva essere una svolta positiva per l'islam e in particolare per quegli ambienti più integralisti come quello dei Fratelli musulmani. L'Egitto aveva subito un processo di deislamizzazione e quindi di avvicinamento al modello occidentale avallato anche dal fatto che la classe dirigente non vedeva di buon occhio un ritorno alle origini con schemi rigidi della religione islamica come quelli proposti dai Fratelli Musulmani. Erano infatti modelli che non avevano più molto senso applicare. Tuttavia nelle elezioni presidenziali del 2012, tale movimento estremista, diventato poi il “Partito Libertà e Giustizia” ebbe la maggioranza e il suo leader, Morsi, venne eletto presidente. Nel 2013, un colpo di stato depose Morsi.
- LIBIA: L'Italia ha responsabilità storiche verso di essa perché fu la prima colonia italiana che rese l'Italia al pari delle altre potenze europee. La Libia aveva una condizione storica particolare a causa di una notevole resistenza anti-italiana, rivalità chiusa da Costanzo Ciano, genero di Mussolini, eroe della grande guerra. Ciano fu uno dei maggiori supporter della politica espansionista mussoliniana. La Libia fu governata dal fascismo il quale rese il paese molto debole perché spazzò via la classe dirigente tribale sostituendola con una burocrazia amministrativa che andava sovrapponendosi alla popolazione tribale che rimase sempre a sostegno delle precedenti élite. Il paese fu anche diviso in potentati (signori della guerra) nei quali fu difficile stabilire quale fosse la legittimità di chi a governare. Il paese visse una guerra civile, aggravata dagli interessi internazionali, soprattutto dell'Occidente, verso il petrolio. Nella fase della rivolta la preoccupazione occidentale era evidente: veniva messa in gioco la politica preesistente, gli accordi precedenti. Il fatto che molto spesso questi Paesi non riuscissero a cambiarsi costituzionalmente fece si che gli occidentali si facessero avanti nella vita di questi paesi proponendosi come risolutori o proponendo nuovi leader.
- IRAN: maggioranza sciita, prototipo di governo sciita con al vertice l'iman e un consiglio di religiosi, a cui anche i vertici politici devono piegarsi. L'islam è per la costituzione un dogma che deve permeare tutta la società, l'interpretazione deve essere assicurata dai capi religiosi verso i capi politici “eletti democraticamente”. La legittimazione del capo dello Stato non è piena ma deve essere assicurata/confermata dai capi religiosi.
- TURCHIA: ruolo essenziale nel mediterraneo perché nella fase del comunismo vincente (pericolo dell'espansione comunista) funzionò da baluardo, si diede una costituzione laica grazie ad Alaturk dove le forze militari assicuravano la laicità dello stato. Oggi con la vittoria di un partito con componenti religiose, la posizione del governo turco sta optando per un ritorno alla pratica religiosa. La costituzione è ancora laica, con un esercito che la sostiene però una buona parte della popolazione sostiene un governo che non vuole mantenere la laicità dello stato. La Turchia, dopo un primo avvicinamento all'Occidente, rimane lontana dall'Europa e in particolare dalla UE (ispirazione a entrarci) a causa di una non attuazione di alcuni principi fondamentali tra cui la democrazia, i diritti fondamentali dell'uomo ecc. Non c'è una piena legittimazione da parte del'Occidente anche a causa della repressione delle minoranze, quella curda in particolare. La Turchia non ha avuto particolari ripercussioni dalle rivoluzioni arabe. Oggi non si può ancora dire quale sia la base giuridica dei paesi islamici.
