Lezione 10 – 27, Investigazioni difensive
Con il codice dell’88 il discorso delle investigazioni difensive diventa particolarmente rilevante
riguardo quegli elementi che possano fare favore al proprio assistito e che sono state
eventualmente tralasciate dagli inquirenti. Il codice è indubbiamente influenzato dalla scelta del
legislatore che ha improntato il processo penale sul sistema accusatorio, che in coerenza con un
principio della separazione delle funzioni processuali, conferisce la facoltà di ricercare e chiedere
le prove su istanza di parte. In questo contesto escludere la possibilità della difesa di operare delle
investigazioni difensive al pari dell’accusa, avrebbe segnato uno squilibrio dei mezzi processuali
con una ovvia violazione del diritto di difesa non solo come sancito dall’art. 24 ma, anche come
prevede l’art.111 nella sua nuova formulazione a partire dal 2001 al comma 3, nella parte in cui
deve essere assicurato all’imputato il tempo e le condizioni utili all’organizzazione della difesa.
In vigenza del codice del ’30 il difensore dell’imputato si trovava di fronte ad un fascicolo
completo, compilato e redatto dal giudice istruttore in virtù del principio dell’accentramento delle
funzioni processuali, e con il quale doveva mettersi nelle posizione di interloquire anche in una
prospettiva distruttiva degli elementi di prova utili nell’accusa, per questa ragione non aveva alcun
motivo di doversi procurare elementi dii prova favorevoli per l’indiziato. Il vecchio codice infatti
per questo non avrebbe preso in considerazione gli elementi di prova difensiva che concernevano
l’attività del difensore. Il vecchio ordine disciplinare non ammetteva nemmeno la possibilità che il
difensore potesse prendere contatti con un testimone poiché configurava nel vecchio sistema un
tentativo di inquinamento della prova giudiziale che comportava oltre ad una sanzione penale un
vero e proprio illecito disciplinare.
Nel momento in cui il codice dell’88 fu varato la fase istruttoria viene abolita e al suo posto
subentrano le indagini preliminari che permettono al pubblico ministero di effettuare i suoi
accertamenti, che si ricorda dovrebbero essere anche a favore dell’indagato, ma necessariamente
le stesse possibilità dovevano essere rimesse al difensore.
Poiché le indagini preliminari sono appunto una fase preparatoria e il difensore non può lasciare
che sia il PM a effettuare tutti gli accertamenti del caso, anche con il rischio che qualche elemento
determinante favorevole all’indiziato possa essere tralasciato, per questo nei confronti del cliente
le investigazioni difensive sono doverose da parte del difensore. Il pubblico ministero non ha
l’obbligo di muoversi negli elementi a favore dell’imputato, ma se nella sua ricerca dovesse trovarli
ha l’obbligo di acquisirli. Colui che si muove alla ricerca di questi elementi favorevoli è proprio il
difensore cui il sistema ne riconosce la facoltà nella prospettiva che si creerebbe una asimmetria
irragionevole nella fase preliminare. Non si configura come obbligo per il difensore, solo come una
facoltà esercitabile dalla parte. La posizione precedente di impossibilità nel reperimento dei mezzi
nei confronti del difensore di prova sarebbe una ovvia violazione degli artt. 3, 24 della
costituzione, poiché ne sarebbero compromessi non solo il principio di uguaglianza ma anche il
diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento.
Quando il cpp entrò in vigore, lo fece in un contesto particolare, pesantemente sbilanciato e
nettamente a favore delle autorità inquirenti, che non prevedeva alcun mezzo di investigazione
difensiva che al contrario venivano vietati dal codice deontologico forense. Formalmente e
sostanzialmente la posizione del difensore rispetto al codice del 30 non è cambiata in nulla.
Questo segmento delle indagini difensive si è cercato di risolverlo nel momento in cui in gazzetta
ufficiale avrebbero dovuto entrare in vigore le norme di attuazione, transitorie e di
coordinamento, che sono fonti aventi forza di legge e sottoposte al sindacato di legittimità
costituzionale nonostante la loro natura ancillare rispetto al codice. L’idea fu quella di introdurre la
possibilità, tramite queste norme, una previsione che desse la possibilità al difensore di svolgere le
sue indagini difensive solo per evitare che questa condotta comportasse una sanzione disciplinare.
Questa norma oggi abrogata dalla l. n° 367/2000 sulle investigazioni difensive che ha riformato la
