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DIRITTO PROCESSUALE PENALE
CAPITOLO PRIMO
SISTEMA PENALE E DIRITTO PROCESSUALE PENALE
1.Il conoscere giudiziale: premessa Intuito del giure penale è di frenare la violenza del legislatore, mentre intuito degli ordinamenti procedurali è di frenare la violenza dei magistrati: così nello splendore paludato della lingua italiana del secondo ottocento, scriveva Francesco Carrara, il maestro della scuola classica, nel quadro di un’opera somma, il programma del corso di diritto criminale, che ancor oggi costituisce una pietra miliare della cultura penalistica italiana ed europea. V’è la sintesi straordinaria del ruolo del sistema penale nel quadro dell’esperienza giuridica e, insieme, la consapevolezza della confluenza delle sue due anime, quella sostanziale e quella processuale, in un’unità inscindibile: il tunnel di vagheggiati anacronistici divorzi tra il diritto sostanziale e il processo, non di rado attraversato in tempi pregressi, si è sempre correlato a visioni campanilistiche, amplificando miopie, scontando pregiudizi culturali e generando equivoci. Le premesse garantistiche di contesto del diritto penale sostanziale dettano limiti nella messa a fuoco delle scelte incriminatrici, e a ciò si riferisce la formula del frenare la violenza del legislatore; mentre compito della norma processuale è frenare la violenza dei magistrati, e perciò regolamentare, in un quadro di garanzie, l’uso del potere che l’esercizio della giurisdizione penale necessariamente involve. Sta qui, dunque, il punto di avvio di ogni esplorazione introduttiva dell’esperienza processuale penale: il conoscere giudiziale differisce da ogni altra attività umana di acquisizione di nuova conoscenza perché implica, sempre e comunque, esercizio di potere; le norme processuali penali perimetrano e regolano l’uso di tale potere, iscrivendolo in una cornice di garanzia e scongiurando, con ciò, il rischio che il potere trascenda in arbitrio. Converrà meglio tratteggiare gli apparati concettuali qui adoperati. Era Irnerio, il leggendario Maestro dell’XI-XII secolo cui si deve, all’origine dell’università moderna, la fondazione della scuola di bologna, a chiarire - secondo quanto tramandatoci da bulgaro, suo prestigioso allievo che il processo è "actus trium personarum: actoris intendentis, rei actionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis”. Sugli scenari del processo v'è, dunque, anzitutto un attore (actor), che propone al giudice la domanda di giudizio nei confronti della propria controparte, attivando con ciò il meccanismo dell'accertamento giudiziale; dialetticamente contrapposta v'è, poi, la controparte dell'attore, il reus (oggi lo chiameremmo imputato), nei cui confronti la domanda giudiziale è proposta, il quale è posto in grado di dispiegare le proprie difese in ordine all'oggetto della domanda medesima; in posizione di equidistanza dall'uno e dall'altro c'è, infine, il giudice, che è terzo rispetto alle parti e che, in ciò, assume la veste di in medio cognoscens. Spetta al giudice, dunque, coordinare le complesse attività del conoscere giudiziale (il giudice è il cognoscens, colui il quale "conosce") spendendo la propria posizione di terzietà (il giudice si colloca in medio tra accusa e difesa); le garanzie della giurisdizione, oggi compendiate, sulla scorta di una tradizione antica, nella formula ellittica del “giusto processo”, convergono al fine di assicurare che il conoscere giudiziale sia metodologicamente corretto sotto il profilo dialettico e sia, nel contempo, rispettoso della dignità delle persone coinvolte.
2. Le due anime del sistema penale. Avremo modo di tornare, di seguito, più analiticamente sulla cornice costituzionale del “giusto processo": occorrerà, d'altronde, subito breve-. mente tratteggiare i rapporti tra il diritto processuale penale e il diritto penale sostanziale. Converrà muovere da una consapevolezza elementare: spetta al diritto penale sostanziale coagulare le norme incriminatrici, tipizzando le condotte meritevoli di sanzione penale e fissando le regole generali per la loro applicazione; spetta al diritto processuale penale individuare i paradigmi procedimentali idonei a consentire l'accertamento della responsabilità penale dell'imputato e l'applicazione in concreto a questi, ove ritenuto colpevole, della sanzione penale. V'è, tra le due anime del sistema penale, un rapporto di
reciproca implicazione: la norma processuale penale sarebbe cieca ove attraverso essa non si intendesse accertare la commissione di un reato previsto dal diritto sostantivo; poiché, d'altronde, ai fini dell'applicazione in concreto della norma penale sostanziale è indefettibile dar luogo all'attivazione del meccanismo processuale, il solo diritto sostantivo non sarebbe idoneo a realizzare gli scopi del sistema penale: non si può applicare in concreto una sanzione penale se non attraverso i meccanismi del processo. Ogni vacua esercitazione dialettica condotta in chiave di prevalenza del diritto sostanziale sul processo o viceversa risulterebbe, dunque, sterile e, prima ancora, impostata in termini erronei: non v'è alcuna pretesa “graduatoria" tra l'una e l'altra anima del sistema, essendo entrambe indefettibili ai fini della realizzazione degli scopi del sistema nel suo com plesso. Cid posto, converrà, d'altronde, non trascurare come gli sviluppi sto rici dell'una e dell'altra disciplina vantino ben diverse ascendenze: non è secondario segnalare che il diritto processuale penale (o, meglio, la "pro- cedura penale", come allora era burocraticamente denominata) ha acqui sito, negli ordinamenti istituzionali dei Corsi di laurea in Giurisprudenza, autonomia didattica solo nel 1938, essendo fino ad allora la disciplina relegata ad appendice del diritto penale. Sarà il caso di muovere da una pagina di metà secolo scorso, nota e suggestiva, di Francesco Carnelutti. Si tratta di un saggio pubblicato nel 1946, dal titolo emblematico (l'autore, nel suo raffinato istrionismo, volle intitolarlo Cenerentola), che si apre, sulle orme della tradizione favolistica, con queste parole: "C'erano una volta tre sorelle, che avevano in comune uno de' genitori: si chiamavano la scienza del diritto penale, la scienza del processo penale, la scienza del processo civile. Ora accadde che la seconda, al confronto con le altre due, ch'erano assai belle e prospere, abbia avuto 'un'infanzia infelice. Con la prima le toccò dividere, per lungo tempo, la medesima stanza; e quella si prese il buono e il meglio per sé". E palese come l'assenza di autonomia didattica della "procedura penale” ne avesse confinato le poche disattente cure nell'ambito di qualche cenno posto in coda all'insegnamento del diritto penale: i penalisti și occuparono ben poco di quel terreno, lasciato incolto; erano radi gli studi scientifici dedicati a temi squisitamente processuali penali; sul piano didattico, nei corsi istituzionali di lezione di diritto penale tali spazi, già di per sé esigui, spesso venivano di fatto annullati dall'impellenza di affrontare altre parti di programma più consone all'insegnamento del diritto sostantivo; i manuali di diritto penale dedicavano di solito, per parte loro, pochi e superficiali cenni ai temi processualpenalistici (il già indicato Programma del corso di diritto criminale di Francesco Carrara, che dedica l'ampia ultima parte al Processo criminale, è una felice, straordinaria eccezione). Ben s'intende, dunque, la suggestiva metafora carneluttiana: la "procedura penale" aveva vissuto vita grama fino alla svolta dell'autonomia didattica conquistata nel 1938; da quel momento, con l'istituzione, nelle Facoltà di Giurisprudenza, delle Cattedre universitarie di "procedura" distinte da quelle di diritto penale, si riattivava un volano virtuoso, dischiudendosi spazi prima sconosciuti sul piano tanto dell'insegnamento istituzionale quanto della ricerca scientifica. Eppure, la denominazione istituzionale della disciplina era, non per caso, "procedura penale", e tale si sarebbe mantenuta fino alla riforma dell'esame di abilitazione per esercizio della professione (allora) di procuratore legale, varata nel 1989, che anticipo in questo la scelta terminologica definitiva consacrata dalla riforma universitaria del 1999: solo da allora la disciplina ha stabilmente assunto la denominazione di “diritto processuale penale”. Perché, dunque, la formula “procedura penale”, pur se la "sorella maggiore" aveva assunto, per tradizione, già da tempo il nome di "diritto processuale civile"? E, per quanto oggi più importa, sul piano dello studio istituzionale della disciplina: v'è differenza tra “procedura penale" e "diritto processuale penale"? Nomina — insegnavano i padri — sunt consequentia rerum, pur se era · Leonardo Sciascia a sottolineare che vale anche il contrario, nel senso che spesso sono "le cose" a essere "conseguenza dei nomi", a risentire di ipoteche, miopie culturali, pregiudizi. Sono iscritti
fatto materiale di lesione o di omicidio, la partecipazione ad associazione di tipo mafioso o il dolo di concorso esterno. Si pensi, per concludere, ancora a titolo di esempio, al ruolo della "provata condotta illecita" quale eccezione al contraddittorio ex art. 111, comma 5, Cost.: il "contraddittorio inquinato", pur radicando anzitutto un concetto di genere, si atteggia in termini del tutto diversi in sede di accertamento di un fatto bagatellare di tipo monosoggettivo e nei processi per fatti di criminalità organizzata; la coscienza di questa complessità – la cui conquista si palesa, peraltro, non disagevole al termine dello studio - si pone come indispensabile ai fini della comprensione non epidermica del ruolo stesso del diritto processuale penale nella vita del diritto. CAPITOLO SECONDO IL SISTEMA DELLE FONTI
1. La centralità della Costituzione nel sistema delle fonti. L'insegnamento tradizionale ha, sin dall'Ottocento, abitualmente po sto al centro del sistema delle fonti del diritto processuale penale il corpus codicistico deputato a contenere la disciplina del processo: al primo codice di procedura penale dell'Italia unitaria, varato nel 1865 attraverso l'estensione all'intero territorio nazionale del codice del Regno di Sardegna del 1859, seguì dapprima il codice del 1913, di seguito il codice del 1930; mentre solo nel 1988 - secondo percorsi che saranno a breve riepilogati a tratti - si pervenne al primo codice dell'età repubblicana. Fatta eccezione per il codice del 1988, dunque, gli altri codici di rito erano stati varati nel vigore dello Statuto albertino: un testo costituzionale breve, concesso da Carlo Alberto di Savoia a seguito dei moti rivoluzionari del 1848, che risentiva fortemente dei rapporti asimmetrici tra potere e libertà tipici di una monarchia non avanzata; una Costituzione, soprattutto, flessibile, che dunque occupava, nel sistema delle fonti, un rango pari a quello della legge ordinaria. Proprio questa è la ragione per la quale si era, nel tempo, tralaticiamente continuato a ripetere che la fonte principe del diritto processuale penale fosse il codice di rito di volta in volta vigente. L'affermazione va ripensata, oggi, alla luce della rivoluzione copernicana apportata all'intera tavola dei valori della convivenza civile dalla Costituzione repubblicana del 1948: i rapporti tra autorità e libertà sono stati interamente ripensati attraverso la valorizzazione del principio personalistico; il baricentro del sistema si sposta sui diritti inviolabili della persona, riconosciuti e garantiti, in apicibus, dall'art. 2 Cost.; le stesse libertà negative di origine liberale (prime tra tutte, nell'orizzonte che qui più importa, la libertà personale, la libertà di domicilio, la libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione) sono risultate trasfigurate nella nuova cornice della primazia costituzionale della tutela della persona umana. Ove si abbia cura di considerare che il processo penale è il luogo istituzionale più sensibile al mutare dei rapporti tra autorità e libertà, sarà agevole intendere come la cornice costituzionale abbia assunto il ruolo di baricentro strategico nel quadro del sistema delle fonti. Converrà, d'altronde, rammentare che, secondo un'impostazione autorevole, il diritto processuale penale è diritto costituzionale applicato (NOBILI): come luogo per antonomasia di composizione e contrapposizione di autorità e libertà, si tratta del terreno che più da vicino risente, in chiave di normazione, di interpretazione e di prassi, del mutare nel tempo di tali rapporti sul piano dei valori diffusi nel tessuto sociale. Si avrà modo, nel corso della trattazione, di approfondire la sintassi delle singole garanzie costituzionali coinvolte. Da adesso, tuttavia, converrà notare come le norme costituzionali di diretta incidenza sul quadrante processuale penale evidenzino un fronte di impatto di straordinaria lati tudine, ben più ampia rispetto a quanto non accada in qualsiasi altro settore dell'esperienza giuridica. Gioverà, senza pretese di completezza, una breve rassegna. A) Rileva, anzitutto, la centralità del già menzionato art. 2 Cost., in tema di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo: circa le dirette ricadute processuali si pensi, ad esempio, al divieto
assoluto di adoperare, in sede di escussione della fonte dichiarativa (art. 188 c.p.p.) ma anche in sede di interrogatorio dell'imputato (art. 64 comma 2 c.p.p.), metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare o valutare i fatti, o al potere-dovere del presidente del collegio dibattimentale di curare che l'esame del dichiarante sia condotto senza ledere il rispetto della persona (art. 499 comma 4 c.p.p.). B) L'art. 3 Cost. riveste il ruolo di fulcro portante del sistema: il principio di eguaglianza, che costituisce, nel contempo, un formante delle scelte legislative e il primo canone ermeneutico rivolto all'interprete, rileva anche nella sua veste di canone di ragionevolezza; non è secondario segnalare che l'art. 3 non solo è quasi sempre evocato, dai giudici a quibus, quale parametro di scrutinio ai fini della sollevazione delle questioni di costituzionalità, ma costituisce spesso uno dei fondamenti delle declaratorie di illegittimità costituzionale concernenti norme processuali penali. C) L'art. 13 Cost. apre il catalogo delle libertà c.d. negative o dallo Stato: è superfluo segnalare il ruolo di centralità che la tutela costituzionale della libertà personale ricopre nell'ambito della disciplina processuale penale, considerato che il processo penale è l'unica esperienza processuale statuale che ospita al suo interno regimi limitativi della libertà personale di un soggetto che, a processo in corso, è assistito dalla presunzione di non colpevolezza D) L'art. 14 Cost., nel tutelare la libertà di domicilio, mostra addentellati processuali di grande impatto pratico: si pensi, per tutti, alla disciplina delle ispezioni e delle perquisizioni domiciliari. E) L'art. 15 Cost. tutela la libertà e segretezza della corrispondenza e delle altre forme di comunicazione: i suoi raccordi con il sistema processuale penale coinvolgono la disciplina delle intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali, la cui importanza pratica è sempre più cospicua, ma si estendono altresl ad altri fenomeni di grande rilevanza come l'acquisizione dei tabulati del traffico telefonico o le videoriprese. F) L'art. 24 comma 2 Cost., nel tutelare l'inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento, dispiega trasversalmente i suoi effetti lungo l'intero arco in cui si svolge il rito penale: l'importanza della formula sta nella natura aperta della previsione, insuscettibile di catalogazioni definite, sicché la compilazione di un elenco chiuso delle modalità di esplicazione del diritto di difesa, prima ancora che impossibile, sarebbe erronea sotto il profilo del metodo. L'inviolabilità del diritto di difesa trova, poi, una sua interfaccia operativa nell'art. 111 comma 3 Cost., che elenca, senza alcuna pretesa di completezza, alcuni tra i più importanti diritti difensivi spettanti all'accusato. G) L'art. 25 comma 1 Cost. fissa il principio della naturalità e precostituzione del giudice e va oggi letto unitamente alla previsione della terzietà e imparzialità giudiziale sancita dall'art. 111 comma 2 Cost. Il valore dell'imparzialità del giudice costituisce il baricentro della garanzia: tra i molteplici riflessi codicistici rilevano le regole in tema di competenza nonché le norme in tema di incompatibilità e gli istituti dell'astensione, della ricusazione e della rimessione dello iudex suspectus. H) L'art. 27 comma 2 Cost. dà corpo alla presunzione di non colpevo lezza dell'imputato fino alla condanna definitiva: si tratta di una tra le più importanti garanzie costituzionali di contesto, che rileva in chiave di regola di trattamento (l'imputato, assistito dalla presunzione di non colpevolezza, non può essere trattato come se fosse colpevole: ne deriva, ad esempio, il divieto assoluto di ogni utilizzo dei meccanismi restrittivi della libertà persona in funzione anticipatoria della pena) e in veste di regola di giudizio (a sua volta distinguibile in regola probatoria, per cui l'onere della prova incombe sulla pubblica accusa, e in regola
corpo di un impianto in origine concepito come refrattario a esse: gli esiti manifestamente insoddisfacenti di tali manovre continuavano a premere verso la necessità di una ricodificazione processuale penale. Nel 1962, anche a seguito di un ampio dibattito che vide impegnate le voci più prestigiose della dottrina, fu nominata una Commissione ministeriale per la riforma del codice di procedura penale presieduta da Francesco Carnelutti; dai lavori della Commissione prese forma un primo testo, la c.d. "bozza Carnelutti", frutto delle opinioni personali del Presidente, che tuttavia non ebbe seguito istituzionale perché ritenuto portatore di idee troppo avanzate e originali. Il progredire del dibattito condusse, di seguito, al varo della prima delega legislativa per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale. la 1. 3 aprile 1974 n. 108; nel 1978 fu reso pubblico il testo di un progetto preliminare di nuovo codice, ispirato ai caratteri del sistema accusatorio, cui tuttavia non fu dato seguito per il deflagrare dell'emergenza terroristica, che aveva comportato lo stratificarsi di una legislazione novellistica dalle ispirazioni diametralmente opposte. Nel decennio successivo il Parlamento approvò la seconda delega legislativa, la già menzionata 1. n. 81 del 1987, sulla cui scorta un'apposita Commissione ministeriale, presieduta da Giandomenico Pisapia, approvava un progetto preliminare di seguito, con talune modifiche, divenuto il testo del codice di procedura penale del 1988. Il codice, nella sua articolazione in undici libri, risulta idealmente distinguibile in due parti: la prima, dedicata all'aspetto per dir così "statico" del processo, tratta, in quattro libri, dei “soggetti", degli "atti", delle "prove", delle "misure cautelari" personali e reali; la seconda, dedicata all'aspetto "dinamico", si occupa, dal quinto libro sino all'undicesimo, delle "indagini preliminari" e dell'udienza preliminare", dei "procedimenti speciali", del "giudizio", del "procedimento avanti al tribunale in composizione monocratica”, delle "impugnazioni", dell'esecuzione", dei "rapporti giurisdizionali con autorità straniere". Al testo del codice si affianca il corpus delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie varate con il d.lgs. 28 luglio 1989 n. 271. Mentre le norme transitorie hanno ormai pressoché esaurito la loro funzione, le norme di coordinamento e, soprattutto, di attuazione mantengono un ruolo non trascurabile nell'economia delle fonti del diritto processuale penale. Si è correttamente osservato che le norme di attuazione vanno ben al di là di quella che è la specifica funzione che a tale tipo di regole viene di solito riservata, e cioè agevolare l'operatività degli istituti previsti dalla normativa principale: esse, nell'ambito dell'apparato intro dotto dal codice del 1988, sembrano adempiere, piuttosto, al compito di "colmare lacune e di risolvere problemi cui la fretta della stretta finale", nascente dalla "volontà di 'chiudere' entro una data determinata il lavoro di redazione del testo propriamente codicistico, (...) non aveva consentito di dedicare l'attenzione dovuta o che, in ogni caso, non aveva permesso di portare a soluzione" (CHIAVARIO). Pur frutto di una rimeditazione di sistema che sostanzia una svolta epocale rispetto al passato, il codice del 1988 non ha avuto vita stabile: sin dai suoi primi mesi di vigore vi si sono abbattute una miriade di declaratorie di incostituzionalità che, insieme a numerosissime modifiche novelli stiche, ne hanno gravemente destabilizzato l'impianto, accentuandone le incoerenze; il sistema attuale può dirsi ancora davvero lontano dal raggiungimento di un suo reale punto di equilibrio.
3. L'irrompere della dimensione sovranazionale: l'esperienza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'impatto sul sistema interno.
Molteplici sono le fonti sovranazionali di carattere pattizio che intersecano la materia processuale penale: si pensi, a mero titolo di esempio, al Patto internazionale sui diritti civili e politici dell'Onu (adottato il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con l. 25 ottobre 1977 n. 881), il cui art. 14 cristallizza importanti paradigmi rientranti nell'alveo delle garanzie del giusto processo; si pensi, più di recente, alla Convenzione Onu sui dirittí del fanciullo (adottata il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con L. 27 maggio 1991 n. 176), nel cui quadro molteplici norme sono dedicate alle garanzie del processo penale minorile. In questo orizzonte, un ruolo peculiare ha rivestito, sin dall'inizio, la Convenzione europea dei diritti dell'uomo (adottata il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con 1. 4 agosto 1955 n. 848): si tratta, come è ben noto, di strumento che, accompagnato e integrato dai suoi Protocolli aggiuntivi, edifica un proprio sistema dinamico, il cui baricentro è costituito dalla Corte europea dei diritti dell'uomo che può essere adita anche tramite ricorso individuale. È noto che, all'epoca del suo primo varo, al sistema della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, pur oggetto di importanti scandagli in dottrina (AMODIO, CHIAVARIO, GIARDA), non fu dedicata l'attenzione istituzionale che avrebbe meritato, pur se la Corte europea con sede a Strasburgo aveva da subito offerto contributi rilevantissimi in chiave di elaborazione erme neutica del testo convenzionale. Solo in progresso di tempo ci si avvide, sul piano della sensibilità istituzionale diffusa, che il sistema della Convenzione europea fosse ben più pregnante rispetto agli altri strumenti sovranazionali, e ciò proprio a causa dell'incisivo ruolo di tutela giurisdizionale svolto dalla Corte di Strasburgo. La vera svolta, in termini di coscienza dell'impatto del sistema Cedu sull'ordinamento interno, fu propiziata, tuttavia, dalla riforma del titolo V della Costituzione operata con l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3: il "nuovo" art. 117 comma 1 Cost. prevede, infatti, che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni "nel rispetto della Costituzione" nonché "dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali". Quid, dunque, ove dovesse emergere che la fonte italiana interna di rango primario si sia posta in contrasto con i vincoli comunitari o con obblighi internazionali gravanti sull'Italia? La risposta a tale quesito va individuata, come è noto, in una celebre coppia di pronunce costituzionali del 2007, le c.d. "sentenze gemelle" (Corte cost. n. 348 e n. 349 del 2007), le quali hanno individuato una precisa sintassi nei rapporti tra Costituzione della Repubblica, "norme interposte" di fonte convenzionale e fonti normative interne: al giudice comune spetta il compito di interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, ma naturalmente "entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme"; qualora ciò non sia possibile, ovvero qualora sussistano dubbi sulla compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale "interposta", l'interprete dovrà promuovere lo scrutinio di costituzionalità della norma interna elevando a parametro di controllo il "nuovo" art. 117 comma 1 Cost.; al giudice comune rimarrà, per contro, preclusa la diretta disapplicazione della disposizione interna ritenuta in contrasto con la fonte convenzionale. Non è questa la sede per ripercorrere l'enorme impatto cui la svolta metodologica del 2007 ha dato luogo sul piano del funzionamento complessivo del sistema interno: basterà, qui, ribadire che l'interpretazione conforme" della norma interna al tessuto convenzionale è un onere del giudice e presuppone, da parte sua, una specifica attrezzatura culturale, coinvolgente il testo della Convenzione e la giurisprudenza di Strasburgo che vi dà concretezza nell'esperienza applicativa; tale attrezzatura culturale si estende, d'altronde, alle parti del processo, innestandosi l'interpretazione conforme, a pieno titolo, negli itinerari di tessitura della sintassi del giudizio e della declinazione delle garanzie partecipative strumentali. La straordinaria incidenza della Convenzione europea dei diritti del l'uomo nel quadrante processuale penale interno ha riverberato effetti imponenti in molteplici aree della disciplina: un rinvio, per tutti,
dunque, come terzo e contraddittorio, pur alludendo a strutture concettuali distinte, si mostrino tra loro intimamente legati, tanto da potersi affermare che non può esservi contraddittorio senza la presenza del terzo imparziale e che, di contro, la presenza istituzionale del terzo, in posizione di equidistanza rispetto alle parti, è garantita proprio in quanto è avanti a lui che le parti dialogheranno tra loro, contrapponendosi dialetticamente, nel rispetto delle "regole del gioco". Può, in aggiunta, sottolinearsi che il contraddittorio, nella sua veste eminente di metodo partecipativo, mira a garantire che le parti, cioè coloro nella cui sfera giuridica la decisione esplicherà i suoi effetti, possano interloquire in vista della decisione medesima, nelle sedi preparatorie della stessa: il giudice potrà disattendere i risultati dei contributi dialettici delle parti ma non potrà ignorarli (FAZZALARI), sicché si disegna un legame intimo tra contraddittorio, terzo e deci sione quale atto conclusivo della serie. Sono queste le caratteristiche di fondo che fanno del processo giudiziario una species, ad alta specializzazionе, del procedimento.Di tutto ciò l'impianto codicistico reca tracce precise, anche sul piano terminologico: il “processo" penale, nel senso proprio del termine, è inscenato dall'esercizio dell'azione (artt. 50 e 405 c.p.p.); quanto precede l'azione, che si sostanzia nell'attività di indagine preliminare, non è "pro- cesso" e refluisce, infatti, nella nozione di genere di "procedimento", in quanto le indagini non sono caratterizzate, a differenza delle fasi post actionem, da una presenza immanente dell'organo della giurisdizione: v'è un giudice "per" le indagini preliminari, cui sono assegnati compiti ad acta e non ad processum; l'assenza, nel corso delle indagini preliminari, del terzo in veste di giudice "della" fase non consente, a indagini in corso, una piena continuativa strutturazione del contraddittorio, sicché il “procedimento" diverrà "processo" solo allorché si addiverrà, concluse le indagini, alla formulazione dell'imputazione e, dunque, all'esercizio dell'azione penale.
2. I modelli teorico-generali. Il processo penale costituisce senz'altro un fenomeno costante nella realtà giuridica di ogni Paese e di ogni tempo, anche se, inevitabilmente, il processo delle epoche primitive e quello delle civiltà più evolute si somigliano, secondo una brillante immagine, allo stesso modo che il pitecantropo e l'homo sapiens (BELLAVISTA). Pur nella diversità, comunque, di fisionomie, di strutture, di significati che l'esperienza processuale disvela da ordinamento a ordinamento, è possibile cogliere linee comuni nei tratti essenziali dei diversi sistemi via via succedutisi, sì da poter enucleare regole generali, pur se non sempre ineccepibili, valide per i tipi di processo di volta in volta adottati. Due successive esperienze contrassegnano nei vari periodi il fenomeno processuale penale, e si esteriorizzano, l'una attraverso il c.d. rito accusatorio, l'altra attraverso il c.d. rito inquisitorio, secondo la designazione che ne suggerisce la tradizionale terminologia giuridica. Va avvertito, comunque, che nel trattare di questi due riti si allude a modelli teorici di riferimento: nessuno degli odierni schemi processuali concreti si modula, in senso puro, sull'uno o sull'altro, dandosi luogo, piuttosto, a sistemi “misti", in ciascuno dei quali possono manifestarsi prevalenze di caratteri in senso accusatorio o in senso inquisitorio. Ciò chiarito, è, peraltro, opinione comune che il rinvio ellittico ai concetti generali di "processo accusatorio" e di “processo inquisitorio" permane didatticamente utile allo scopo di padroneggiare il carattere dei complessi specifici meccanismi innervati nel processo penale moderno. 3. Il processo accusatorio. Il sistemą processuale accusatorio, nella sua più genuina configurazione, così come era apparso, in alcuni frangenti, nel processo criminale Tomano in epoca repubblicana (intorno alla metà del sec. IV a.C.), risulta improntato ai seguenti caratteri: a) accertamento
dell'illecito lasciato alla libera iniziativa delle parti contrapposte e, dunque, presenza di un accusatore che opera in parità di posizione e con parità di diritti rispetto all'accusato, sul presupposto che tesi e antitesi devono poi comporsi nella sintesi della decisione emessa dal giudice in situazione di assoluta equidistanza rispetto all'una e all'altra; b) esclusione di qualsiasi potere d'iniziativa del giudice in ordine al l'ammissione e all'assunzione delle prove, con conseguente onere probatorio a carico dell'accusatore; c) pubblicità, come forma di controllo da parte dell'opinione pubblica, e oralità del processo; d) presunzione di innocenza dell'accusato sino alla condanna irrevocabile e suo conseguente stato di libertà durante il processo. Essenzialmente, dunque, il rito accusatorio si delinea come una contesa tra due parti, con netta contrapposizione tra un'accusa e una difesa in una sorta di certamen regolato da un organo al di sopra dei due contendenti. Puntualmente differenziati appaiono, così, i tre fondamentali ruoli dell'accusa, della difesa, del giudice. Va detto che il processo di tipo accusatorio trova giustificazione in una valutazione esclusivamente privatistica del comportamento illecito, essendo considerati come del tutto individuali gli interessi da questo colpiti, tant'è che in origine era la stessa persona offesa, o i suoi congiunti, a esercitare l'accusa. Solo in progresso di tempo viene percepito il valore sociale degli interessi lesi dal reato o, per dir meglio, da alcuni tipi di reato, per cui si delineano le figure dei delicta privata che continuano a esser processualmente trattati alla stregua di qualsiasi altro rapporto di rilevanza individualistica, e dei delicta publica la cui perseguibilità viene affidata dapprima all'iniziativa di un qualsiasi cittadino come componente della societas offesa, e solo più tardi all'iniziativa di determinati soggetti come titolari di un ufficio pubblico. A questo punto, però, diventa inevitabile il graduale alterarsi della fisionomia del rito: accusatore non più l'offeso, ma un organo pubblico, il che porta, ineluttabilmente, alla rottura di quell'equilibrio determinato dalla parità di posizioni e di diritti delle due parti contrapposte allorché, sia l'una che l'altra, agivano da soggetti privati. La valorizzazione dell'interesse pubblico che sovrasta, quando non ignora, quello individuale, implica il soddisfacimento di tale interesse anche al di là di quanto possa pretendere l'organo dell'accusa, lasciando all'organo della decisione possibilità di iniziative sussidiarie, in una sovrapposizione di ruoli che finisce con il vedere assai vicini l'accusatore e il giudice. Questi, mosso dal prevalente interesse pubblico, si attiva anche al di là di quanto le parti espongono e provano, ricercando egli stesso, con un suo autonomo potere, le prove e svolgendo ogni indagine che ritenga necessaria ai fini della decisione che andrà poi a pronunciare. Comincia, così, a profilarsi la procedura inquisitoria.
4. Il processo inquisitorio. Le caratteristiche del sistema inquisitorio, che informa il processo penale romano dell'età dell'impero (intorno alla metà del sec. I a. C.), appaiono diametralmente opposte rispetto a quelle del precedente rito accusatorio. Esse si possono così individuare: a) attivazione, ai fini dell'accertamento dell'illecito, affidata essenzialmente all'autorità di un organo pubblico e, dunque, immedesimazione in un unico soggetto delle funzioni di accusatore e di giudice, con consequenziale attribuzione a quest'ultimo di poteri di intervento ex officio nella raccolta delle prove; b) imposizione di vincoli e di limitazioni alla difesa, come effetto della mancata contrapposizione, e dunque dell'impossibilità di comparazione dialettica, tra le due parti
Il sistema del 1988 segue a un'esperienza, quella del codice Rocco, durata ben oltre mezzo secolo e caratterizzata dall'adozione di uno schema di processo di tipo misto, ispirato in parte a regole inquisitorie, in parte a regole accusatorie. I caratteri inquisitori del sistema del 1930, largamente prevalenti, si evidenziavano soprattutto nella fase della c.d. istruzione, destinata all'attività di investigazione e di formazione delle prove attraverso la libera iniziativa del giudice nella ricerca di esse, e condotta secondo canoni di segretezza, che relegavano l'imputato e il suo difensore in posizione di assoluta inferiorità, escludendoli, talora, anche dalla partecipazione a fondamentali attività di rilevanza probatoria, quali gli esami testimoniali o i confronti. I caratteri del sistema accusatorio apparivano a tratti nella fase del dibattimento, che, se pur imperniato sui contrapposti canoni della pubblicità e dell'oralità, rimaneva sempre fortemente condizionato dalle risultanze probatorie acquisite in istruzione secondo metodi di natura inquisitoria, finendo con l'adempiere unicamente a una funzione di mero riscontro degli elementi in precedenza acquisiti. Di fronte a un sistema processuale siffatto, certamente poco idoneo a soddisfare reali aspettative di giustizia, istintiva nasceva l'esigenza di una meditata e profonda riforma che "alle 'infelici combinazioni' del sistema misto, che finivano con il privilegiare gli schemi inquisitori delle lunghe istruzioni e degli inconsistenti dibattimenti” (D. SIRACUSANO), sostituisse un meccanismo più attuale e più aderente alle istanze di un ordinamento democratico e a una più ampia tutela delle garanzie della persona. La filosofia di fondo del nuovo impianto veniva individuata, dall'art. 2 della legge delega, nell'attuazione dei "caratteri del sistema accusatorio", che, come rimarcava la relazione al testo definitivo del codice, per la loro maggiore aderenza agli schemi democratici, nel contesto di una più ampia. considerazione per la persona, meglio consentono di coniugare garanzia ed efficienza; detti caratteri - proseguiva la relazione al testo definitivo del codice - "emergono attraverso la netta differenziazione di ruolo tra pubblico ministero e giudice; l'eliminazione del segreto negli atti del giudice e nella formazione della prova; l'accentuazione dei poteri delle parti e la parità tra queste; la valorizzazione del dibattimento e dell'oralità". Non può, d'altronde, tacersi che il rinvio al formante dei "caratteri del sistema accusatorio", contenuto nel preambolo dell'art. 2 della legge delega, risultava ancorato ai "principi" e ai "criteri che seguono", modulati nelle analitiche 105 direttive poste al legislatore delegato: non di un accusatorio "puro", dunque, si tratta, ma di un'ispirazione accusatoria di fondo, che ha prodotto un modello pur sempre misto. Su questo modello, lo si è già visto, si sono riverberati gli effetti, non sempre ordinati, delle numerose declaratorie di incostituzionalità e dell'opera interpretativa della Corte costituzionale (anche pronunce non ablative hanno rivestito ruoli di primissimo piano nel metabolismo del sistema: si pensi, ad esempio, alle vicende tormentate che hanno contraddistinto la vita del giudizio abbreviato) e si sono riversate le altrettanto numerose "novelle" legislative ispirate a logiche di volta in volta cangianti: il sistema attuale mostra disequilibri cospicui, pur mantenendo, anche grazie agli influssi della modifica dell'art. 111 Cost., una risultante di fondo che valorizza una tendenziale ispirazione accusatoria. I SOGGETTI CAPITOLO PRIMO LE PERSONE NELLA STRUTTURA DEL PROCESSO PENALE
1. Premessa. Nelle pagine precedenti s'è accennato al valore che assumono, all'interno del sistema processuale penale, i concetti di “procedimento" e di "processo". Al di là, d'altronde, del loro significato specifico, v'è un profilo strutturale che si pone in termini di denominatore comune
di entrambi i concetti: sia il "processo" che il "procedimento" si presentano come fattispecie complesse a formazione successiva. Così come accade per qualsiasi fattispecie complessa a formazione successiva, anche il modulo "procedimentale" e quello "processuale" si caratterizzano per essere composti di diversi elementi tra loro collegati, di cui l'uno rappresenta la conseguenza di quello che lo precede e al tempo stesso il presupposto di quello che lo segue, e protesi tutti alla realizzazione di un effetto finale. Tali elementi sono costituiti in primo luogo dalle norme che regolano il procedimento, poi dalle diverse situazioni soggettive ipotizzate da quelle norme, infine dagli atti compiuti in applicazione di quelle norme e in forza di quelle situazioni. Essenziale, pertanto, è, nel delineare l'architettura di ogni modulo procedimentale, l'individuazione dei titolari di tali situazioni. Necessita puntualizzare, preliminarmente, che non tutti i titolari di situazioni soggettive per un senso o per l'altro rilevanti sul piano processualpenalistico rivestono lo stesso ruolo. Una distinzione occorre operare, a seconda che si tratti di persone che comunque prestano, talora anche occasionalmente, una qualche attività in seno al processo (ad es., i testimoni, i periti), ovvero di persone che, titolari di situazioni soggettive nate con il processo, entrano a far parte della struttura di esso o ne costituiscono i termini di riferimento. Soltanto i titolari di queste ultime situazioni, che possiamo anche chiamare "situazioni legittimanti", possono considerarsi soggetti processuali.
2. I soggetti processuali. Soggetti necessari e soggetti eventuall. Così delineata la categoria, si può dire che sono soggetti processuali: il giudice; il pubblico ministero; la polizia giudiziaria; la persona nei cui confronti si procede, che emerge nella duplice qualificazione - legata ai diversi momenti dell'iter - di persona sottoposta alle indagini e di imputato; il civilmente obbligato per la pena pecuniaria; la persona che ha subito gli effetti del reato, che può venire in considerazione nella veste di persona offesa, nonché di danneggiato con conseguente legittimazione ad assumere il ruolo di parte civile; il responsabile civile. Sono tutti titolari di situazioni soggettive che acquistano rilevanza con il sorgere del procedimento e caratterizzate, principalmente: a) per ciò che riguarda il giudice, dal dovere di pronunciare una decisione, sia essa quella decisione finale che trasforma la regiudicanda oggetto del processo nella regiudicata attraverso la sentenza di condanna o di proscioglimento, sia essa una decisione semplicemente strumentale che riguardi il "se" e il "come" si debba procedere per giungere alla decisione finale; b) per ciò che riguarda il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, dal dovere di svolgere, secondo le rispettive attribuzioni, le attività necessarie al fine di promuovere la pronuncia di una decisione (finale o strumentale) del giudice; c) per ciò che riguarda l'imputato, visto anche nella prodromica figurazione di persona sottoposta alle indagini, e il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, dal diritto di intervenire e di interloquire, in via di difesa, con istanze ed eccezioni ai fini della pronuncia della decisione giudiziale; d) per ciò che riguarda la persona offesa dal reato, dal potere di intervenire in relazione alle attività poste in essere dal pubblico ministero allo scopo di promuovere la decisione giudiziale;
mentre in realtà è chiaro che la materia del processo è esistita” (FOSCHINI). Cid vuol dire che la situazione processuale” è cosa diversa dalla fattispecie di diritto sostanziale, e il suo contenuto è dato dal diritto delle parti a una giusta decisione e dal dovere del giudice di emanare la decisione, ossia di prestare la tutela giurisdizionale (VANNINI). Parlando di "parte" come del soggetto che richiede una decisione giurisdizionale in accoglimento di una propria tesi ed escludendovi, dunque, il giudice in quanto soggetto che non chiede, ma pronuncia la decisione ed è, in questo suo ruolo, posto, per definizione, al di sopra delle parti, judex super partes il riferimento più immediato corre al pubblico ministero giacché questi è, in primo luogo, il soggetto che, attraverso il promovimento dell'azione penale, domanda al giudice una decisione che accolga le ragioni dell'accusa. Tutto il sistema è orientato nel senso di riconoscere al pubblico ministero la qualifica di parte - come sottolinea espressamente la relazione al progetto preliminare del codice — “per intero e senza concessioni a ibridismi di sorta": quegli ibridismi che ne caratterizzavano la collocazione processuale in passato. L'altro dei soggetti al quale va riconosciuta la qualifica di parte è l'imputato: "ciò che gli conferisce funzione di parte del processo è unicamente l'incolpazione che gli viene rivolta dal pubblico ministero" (GUARNERI). Il modulo accusatorio – se vero è che si distingue perché avanti a un giudice "terzo" si contrappongono un "attore" e un "convenuto", ciascuno dei quali prospetta un suo punto di vista giuridico con diritti processuali indipendenti accentua la posizione di "istituzionale antagonismo" del l'imputato rispetto al pubblico ministero: una posizione che nasce non appena si delinei la formulazione dell'accusa è che, per ciò solo, conferisce all'imputato una serie di diritti e di facoltà processuali per contrastare la tesi del pubblico ministero, per far valere le proprie ragioni difensive, per far accogliere la propria tesi. In una parola, per realizzare quella connaturale esigenza del sistema accusatorio che è il "contraddittorio": nell'attuazione di una par condicio che consenta eguali possibilità di partecipazione al processo. Ovviamente, l'immagine della "parte", nella sua espressione autentica, viene a delinearsi soltanto nel contesto di una situazione contrassegnata dalla presenza attuale del soggetto avanti al quale sia possibile formulare la richiesta di una decisione giurisdizionale - ossia, del giudice - e quindi dall'essere già in sede giurisdizionale, ossia nell'ambito del processo in senso proprio. Ciò implica che nella fase anteriore, vale a dire nel corso delle indagini preliminari, tanto il pubblico ministero quanto la persona sottoposta alle indagini (figura, come s'è detto, prodromica rispetto all'imputato) non agiscono ancora nella veste di "parti" nel significato tecnico del termine. Tuttavia, poiché in tale fase essi svolgono pur sempre un'attività finalizzata alla raccolta degli elementi necessari per suffragare, poi, le proprie domande davanti al giudice, assistiti da poteri e da facoltà concessi per consentire l'espletamento di quest'attività, va loro riconosciuto un ruolo che può essere definito di “parti potenziali”: “parti potenziali” per il processo in vista dell'assunzione della qualità di “parti effettive” nel processo. Parti sono anche la parte civile e il responsabile civile: alla prima vengono accordati mezzi giuridici processuali per sollecitare una decisione giurisdizionale che realizzi una pretesa di restituzione o di risarcimento del danno derivante dal reato; il secondo è titolare di mezzi giuridici di difesa concessigli per resistere alla pretesa della parte civile. Parte è, infine, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria che vanta diritti di natura difensiva collegati alla sua posizione processuale di ente giuridico chiamato a rispondere per la pena della multa o dell'ammenda inflitta al condannato insolvibile al quale è legato da un particolare rapporto di autorità, direzione o vigilanza.
Soggetto che, invece, sfugge alla qualifica di "parte" è la persona offesa dal reato alla quale si consente soltanto — come chiarisce la stessa relazione al progetto preliminare del codice di apportare "mediante forme di 'adesione' all'attività del pubblico ministero ovvero di 'controllo' su di essa, una sorta di contributo all'esercizio o al proseguimento dell'azione” promossa dallo stesso pubblico ministero al quale rimane, in ogni caso, affidata la titolarità della richiesta di una decisione che recepisca le argomentazioni dell'accusa. Sotto questo profilo, una particolare fisionomia assume la persona offesa dal reato nel processo avanti al giudice di pace, cui è concessa, sia pur limitatamente ai reati procedibili a querela, la facoltà di chiedere, con ricorso presentato allo stesso giudice, la citazione a giudizio del presunto responsabile del reato. Va, peraltro, sin d'ora accennato come, anche grazie alla valorizzazione di orizzonti di tutela di carattere sovranazionale (si pensi, anzitutto, alla direttiva 2012/29/UE, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione della vittima di reato), lo statuto della persona offesa si sia, nel più recente scorcio, significativamente arricchito di garanzie e di spazi di tutela, pur mantenendosi la sua estraneità al novero delle parti processuali. La qualità di parte è altresì negata alla polizia giudiziaria, i cui organi affiancano il pubblico ministero nello svolgimento dell'attività investigativa, secondo rapporti funzionali che saranno a suo tempo tratteggiati: al solo pubblico ministero è assegnata, tuttavia, la titolarità dell'azione penale e la responsabilità delle determinazioni a essa inerenti, sicché la qualità di parte spetta soltanto all'organo dell'accusa e non si estende agli organi ausiliari. Proiettando sulle "parti" la classificazione operata in seno alla più ampia categoria dei soggetti, si è soliti differenziare le parti necessarie dalle parti eventuali. Di parti necessarie si parla con riferimento al pubblico ministero e all'imputato, di parti eventuali con riferimento alla parte civile, al responsabile civile e all'obbligato per la pena pecuniaria. Ancora una volta, d'altronde, soccorrono le osservazioni già prospettate, secondo le quali appare opportuno distinguere tra lo schema astratto del processo penale, che non può prescindere dalle figure del pubblico ministero e dell'imputato, mentre lo può dalle altre, e le concrete esperienze processuali, in cui una parte, classificabile in astratto come non necessaria, diviene invece tale in quanto concretamente presente per integrare la struttura di un determinato processo (la parte civile, ad esempio, nell'ipotesi in cui, attraverso il processo, si voglia realizzare anche il soddisfacimento di una pretesa a contenuto risarcitorio e, pertanto, il danneggiato vi innesti la propria domanda di giudizio attraverso il meccanismo della costituzione di parte civile). CAPITOLO SECONDO IL GIUDICE
1. Le caratteristiche del giudice penale: a) indipendenza e imparzialità. Prenderemo le mosse, nello studio dei soggetti, dalla figura del giudice: dall'organo, dunque, terzo e imparziale, collocato in una posizione di equidistanza rispetto alle parti, cui spetta il compito di ius dicere. Requisiti essenziali affinché l'esercizio della giurisdizione si svolga secondo le finalità che spetta al processo perseguire sono, in primo luogo, l'indipendenza e l'imparzialità del giudice, che possono ben considerarsi elementi connaturati, per definizione, alla stessa qualità di giudice (PISAPIA).Quando si parla di indipendenza ci si intende riferire alla libertà dell'organo giurisdizionale, nella sua delicata funzione del decidere, di agire secondo il proprio giudizio e la propria volontà, senza vincoli né rapporti di subordinazione formale o sostanziale nei confronti di altri organi, poteri o soggetti. L'esigenza che il giudice operi in situazione di indipendenza è ribadita, anzitutto, in sede di normativa costituzionale, là dove si enuncia il principio che la magistratura, alla quale i giudici appartengono, "costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere" (art. 104 comma I Cost.): espressione, questa, con la quale si allude ai due tradizionali poteri
ineliminabile, anzi è l'essenza stessa, del procedimento giurisdizionale, è vero altrettanto che la decisione deve esser resa da un soggetto in posizione di "terzietà", e ciò in applicazione del più elementare principio di ragione obiettiva da cui ogni decisione deve risultare sorretta. L'organo “terzo" - si è finemente scritto, ricalcando un'impostazione tradizionale - è "la figura in cui si simbolizza il disinteresse della ricerca pura e semplice della verità, il disinteresse del giudice in mezzo agli interessi del contrasto e della crisi; per quel tanto che questo disinteresse così concretamente inteso si realizza, il processo esiste; per quel tanto che la ricerca disinteressata della verità, la logica obiettiva di questa ricerca, si realizza nel processo, c'è il processo nel suo proprium quid" (CAPOGRASSI). Il riformato art. 111 Cost., quasi a corollario di tutte le altre enunciazioni che lo precedono dalle quali il principio pur traspare limpidamente, offre il proprio sigillo a tale impostazione allorché proclama, per inequivocabile monito al legislatore ordinario, che "ogni processo si svolge.. davanti a giudice terzo e imparziale”. Anche il codice, dal canto suo, pone una serie di norme (artt. 34-37) volte a stabilire l'incompatibilità della funzione di giudice in presenza di talune situazioni idonee a compromettere il suo ruolo di camente “terzo" e "imparziale”. soggetto autenti
2. (Segue): b) naturalità e precostituzione per legge. Nel contesto dei principi diretti a presidiare la garanzia dell'imparzialità del giudice, importanza fondamentale assume quello posto dalla Costituzione all'art. 25 comma 1: "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. È talmente penetrante il significato che questa regola riveste in qualsiasi discorso che abbia come punto di riferimento il tema dell'imparzialità del giudice da aver fatto dire (Gius. SABATINI) che la “naturalità" costituisce una qualificazione sostanziale dell'organo giurisdizionale, nel senso che essa si presenta non tanto come attributo del giudice, quanto come il suo in sé ineliminabile, al punto che la sua eventuale assenza finirebbe con il vanificare il concetto stesso di giudice. Fatta questa premessa, vanno rammentati i molti tentativi di prospettare l'effettivo significato del principio sancito dal comma 1 dell'art. 25 Cost., tentativi risoltisi in un germogliare di soluzioni interpretative le più varie, sia nel dibattito dottrinale che nel quadro della giurisprudenza costituzionale. In particolare, il punto critico sul quale s'è incentrato il dibattito è stato sempre rappresentato dalle due espressioni "naturale" e "precostituito" attraverso le quali si definisce quella figura di giudice voluta dalla norma costituzionale. Abbandonata, ormai, una primitiva opinione che mostrava la formula "giudice naturale” come sostanzialmente corrispondente a quella di "giudice precostituito", si è ormai concordi nell'intendere le due espressioni su piani di significato ben differenziati, in aderenza, del resto, con le determinazioni emerse in sede di Assemblea costituente. Da questa angolazione, s'è cercato, anzitutto, di cogliere il senso preciso da dare alla regola della "naturalità", regola che viene ricondotta a un criterio facente capo al concetto di locus commissi delicti o, forse più propriamente, al più ampio e generale concetto di competenza del giudice, anzi, di insieme delle competenze al giudice devolute.La "precostituzione" è stata, invece, individuata nell'istituzione del giudice operata dall'ordinamento processuale sulla base di criteri generali fissati in anticipo, ante factum non in occasione di un fatto già verificatosi e in vista di determinate controversie. E, ancora in quest'ottica, più incisive puntualizzazioni hanno colto nell'espressione costituzionale relativa alla precostituzione del giudice un duplice significato: anzitutto, che il giudice deve risultare istituito, e soltanto con legge (c.d. riserva di legge), prima che sia stato commesso il fatto sul quale egli dovrà giudicare; in secondo luogo che non è possibile creare dopo il verificarsi di un determinato fatto una competenza ad hoc neppure per un giudice che sia già stato istituito
Esce riconfermata, a questo punto, l'assoluta inequivalenza della formula "giudice naturale" alla formula "giudice precostituito", poiché mentre la naturalità va vista come una qualificazione sostanziale del giudice, la precostituzione va vista come una qualificazione temporale della sua istituzione. Riportando, adesso, il discorso all'aspetto garantistico che profila l'art. 25 Cost. — il cui inserimento, peraltro, nella parte dedicata ai "diritti doveri dei cittadini" è elemento che non va, certo, sottovalutato - si può ripetere con la Corte costituzionale (sent. n. 88 del 1962) che esso tutela nei cittadini il diritto a una previa non dubbia conoscenza del giudice competente a decidere o, ancor più nettamente, il diritto alla certezza che a giudicare non potrà mai essere un giudice creato a posteriori in relazione a un fatto già verificatosi: vale a dire, un giudice suscettibile di non essere effettivamente imparziale.
3. L'istituzione del giudice penale. L'art. 1 c.p.p. dispone che "la giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario". In virtù proprio di queste leggi, gli uffici dei giudici penali risultano solitamente formati di magistrati professionali, detti anche "togati", i quali appartengono permanentemente all'ordine giudiziario, come magistrati di carriera, in forza di una nomina che, secondo quanto prescrive l'art. 106 comma 1 Cost., ha luogo in seguito a concorso, al fine di evitare - come si è osservato poco sopra-scelte discrezionali incompatibili con l'esigenza di indipendenza del giudice. Tuttavia, è possibile ed è lo stesso art. 106 Cost., al comma 2, a consentirla - la nomina di giudici onorari, detti anche "laici", per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. Si tratta di soggetti soltanto in via precaria investiti della potestà giurisdizionale, come nel caso dei giudici di pace, la cui presenza è giustificata sostanzialmente dal fatto che il numero dei magistrati di carriera è inadeguato alla mole di lavoro che grava sugli uffici giudiziari. In altri contesti, soggetti laici intervengono a formare un giudice collegiale insieme con magistrati professionali: è il caso dei c.d. giudici popolari delle corti d'assise e degli esperti presso il tribunale per i minorenni, presso la sezione per i minorenni della corte d'appello e presso la magistratura di sorveglianza. Vi sono, poi, organi giurisdizionali costituiti da una sola persona, i c.d. giudici monocratici, e altri costituiti da più persone, i c.d. giudici collegiali. La diversa struttura numerica degli organi della giurisdizione si giustifica, in linea di principio, con la maggiore o minore gravità del reato da accertare, in base alla considerazione per cui la pluralità di persone offre il vantaggio di una più accorta decisione filtrata attraverso il contributo valutativo offerto da ciascuna di esse. 4. La capacità del giudice penale. Affinché il giudice penale possa presentarsi come valido soggetto del processo, è indispensabile che possieda taluni requisiti di capacità in astratto, che è capacità di tipo generale o assoluta, necessari legittimamente la funzione giurisdizionale in ordine a qualsiasi processo. per poter esercitare Presupposto imprescindibile per la validità del processo, dal momento che “è sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice" (art. 178 c.p.p.), esse trovano un fondamentale dato normativo di riferimento nell'art. 33 comma 1 c.p.p. il quale chiarisce che "le condizioni di capacità del giudice... sono stabilit(e) dalle leggi di ordinamento giudiziario". Se ne staglia un concetto puramente legislativo di "capacità" dell'organo giurisdizionale, calibrato su prescrizioni rintracciabili soltanto in ambito di ordinamento giudiziario, indifferente a precetti di altra provenienza, anche processuale. Tutto ciò, comunque, non autorizza a concepire l'argomento come inflessibilmente compresso nelle
