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L’attività imprenditoriale può essere svolta tramite diverse forme: impresa individuale; società di persone; società di capitali; società cooperative. L’esercizio di un’attività d’impresa può essere svolta in maniera autonoma o attraverso i gruppi d’interesse. Come si passa dalla società autonoma ai gruppi? Gruppo vuol dire che società con autonomia giuridica, nell’insieme costituiscono, dal punto di vista economico, un’impresa autonoma. Come si crea un gruppo? La FIAT acquista azioni da XY. XY non mi serve più perché viene acquisita attraverso una fusione dalla società FIAT. Noi seguiamo un’altra strada, la XY ha delle azioni, immaginiamo che queste azioni sono quotate nel mercato, quindi chiunque può acquistare queste azioni. La FIAT che ha interesse ad acquistare questa società, decide di acquistare delle azioni della XY. Può una società per azioni acquistare azioni di un’altra società? Tecnicamente non ci sono dubbi, la FIAT può comprare quello che vuole, può comprare beni mobili
- immobili – brevetti e quindi può comprare anche azioni. L’unico limite è dato dall’oggetto sociale della FIAT, in quanto lo statuto della FIAT prevede come oggetto sociale che la FIAT deve svolgere una certa attività. Ma noi immaginiamo che lo statuto della FIAT preveda tra le altre ipotesi quella di acquisire azioni di altre società; perché se non avesse questa previsione statutaria, gli amministratori non potrebbero acquistare le azioni di un’altra società. Vi sono due ipotesi diverse:
- la FIAT acquista le azioni con la maggioranza, quindi significa che la FIAT diventa l’azionista di maggioranza della società. A questo punto la FIAT la chiamiamo società controllante e la XY società controllata , in quanto la FIAT ne ha acquisito la maggioranza e significa che ne ha il controllo. Che cosa vuol dire avere il controllo di una società? Significa avere tante azioni che consentono di avere nella società controllata la maggioranza in assemblea. Quindi il concetto di controllo è legato al diritto di voto che ha la società MAMMA nei confronti della società FIGLIA. Quindi se la FIAT acquista la maggioranza delle azioni, e se queste azioni hanno tutte il diritto di voto, significa che la FIAT ha acquisito il controllo. Esistono anche delle azioni senza diritto di voto, quindi se la FIAT acquistasse la maggioranza delle azioni, ma questa maggioranza delle azioni non corrispondesse alla maggioranza dei diritti di voto, la FIAT non ha più il diritto di controllo. Quali sono i due momenti della delibera assembleare che a noi interessano nella identificazione del controllo?
Attraverso questa maggioranza di voti, la FIAT può in assemblea nominare gli amministratori di questa società, in secondo luogo può approvare o non approvare il bilancio di questa società. Una volta che la MAMMA ha la possibilità di nominare gli amministratori, questi faranno quello che dice di fare la FIAT. Questa operazione di acquisto del controllo è disciplinata dall’art. 2359 c.c. che dice: sono considerate società controllate, le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Questo controllo è permanente , perché dal momento in cui ho acquisito questa partecipazione, la FIAT ha il controllo di XY. La FIAT non svolge anche una propria attività imprenditoriale, quindi attualmente la FIAT non svolge più un’attività operativa, cioè le automobili non le fabbrica più lei ma un’altra controllata che si chiama FIAT AUTO. La FIAT come società che ha il controllo nel linguaggio giornalistico giuridico la chiamiamo anche holding. Holding è una società di partecipazione, una società che non ha un suo stabilimento, che non ha una sua azienda, che non ha operai, ma è una società che ha nel portafogli azioni di altre società. Adesso dobbiamo complicare le cose, immaginiamo che questa società di cui la FIAT intende acquisire il controllo, sia una società quotata. Immaginiamo che le azioni di questa società FIGLIA sono diffuse tra i risparmiatori. Quindi significa che nella società XY, prima che la FIAT proceda all’acquisto verifica se c’è un socio di maggioranza. Le azioni di questa società sono state collocate dalle banche tra i vari risparmiatori, quindi ognuno avrà una percentuale molto bassa di azioni. La FIAT a questo punto per avere il controllo di questa società, non ha necessità di acquisire la maggioranza dei voti in assemblea, cioè il 51 %, ma potrà acquisirne di azioni una quantità tale che le consente il controllo di fatto in assemblea. Quando le azioni di una società sono diffuse tra il pubblico, è molto probabile che questi non partecipino a tutte le assemblee, perché se io ho 200 euro di azioni XY, le compro non perché ho intenzione di andare in assemblea per esercitare il diritto di voto, ma perché spero che a queste azioni si accompagni un buon dividendo e che possa incrementare il mio capitale; oppure altra ipotesi, io acquisto le azioni XY nel momento in cui si presenta una certa valutazione e spero che queste azioni aumentino di valore. Quindi dobbiamo partire dal presupposto che nelle SpA, soprattutto in quelle quotate, può essere presente una bassa partecipazione di soci che non va alle assemblee. Allora la FIAT si fa un po’ di calcoli, cerca di capire dove sono queste azioni diffuse tra i risparmiatori e magari scopre che un numero di queste azioni ad esempio il 10% sono state acquistate da un fondo di investimento. Quindi è chiaro che il fondo di investimento, che è del 10 % in assemblea, a differenza del piccolo azionista andrà in assemblea. La FIAT, partendo dal presupposto che l’unico socio che va in assemblea ha il 10%, può benissimo, seppur con qualche rischio , decidere di acquistare solo il 15-17% di azioni. Perché a questo punto avrà sempre la maggioranza in assemblea. Quale è la differenza tra la prima ipotesi e la seconda che stiamo esaminando? Nel primo caso la FIAT ha la maggioranza Assoluta , cioè il 51%; nel secondo caso ha una maggioranza relativa , 15%, ma non essendo presenti altri azionisti che vanno in assemblea e che quindi superino questo 15% riesce comunque a controllare XY. L’art 2359 al numero 2 illustra questa ipotesi. Bisogna partire dal fatto che sono considerate società controllate le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza
Mi spieghi perché le partecipazioni in imprese controllate, secondo lo schema di stato patrimoniale, talvolta le troviamo tra le immobilizzazioni finanziarie e altre volte nel circolante. Quando la società ha acquisito la maggioranza per assicurarsi un controllo e un dominio costante sono tra le immobilizzazioni; viceversa sono nell’attivo circolante quando la società ha compiuto questa operazione sostanzialmente per fini speculativi, essendo nel circolante vuol dire che sono destinati a circolare. Se la società FIGLIA, seguendo l’esempio della MAMMA, acquista il controllo di una società XXX, noi possiamo affermare che FIAT, controllando XY, controlla anche XXX. Il primo controllo lo chiamiamo diretto ( la mamma controlla la figlia) e il secondo che avviene attraverso una società interposta lo chiamiamo controllo indiretto. Quindi possiamo benissimo avere delle situazioni in cui si va a catena e le società appartengono a quel gruppo l’una discendendo dall’altra. Art 2359 parla all’ultimo comma di influenza notevole. Questa si presume quando la mamma ha almeno 1/5 delle azioni della figlia, ossia il 20%. È chiaro che questo 20% può dar luogo ad una influenza dominante. L’influenza dominante si ha quando le azioni sono diffuse , in questo modo il 20% vuol dire avere una robusta partecipazione. Spesso può accadere che la FIAT, acquista il controllo di una società non direttamente ma attraverso una fiduciaria (decide di acquistare le azioni di un’altra società e ha interesse che nel mercato non si sappia che ho comprato quelle azioni; per questi motivi ci si rivolge ad una fiduciaria, ossia una società, che di solito è di origine bancaria, e do in carico a questa società di comprare per mio conto le azioni di un’altra società, ma non con il mio nome. Quindi significa per esempio che la FIAT al 51 % ci arriva per esempio in questo modo: il 40% con azioni che ha nel suo portafoglio e l’altro 11% lo fa comprare ad una fiduciaria. Le Azioni si considerano comunque appartenenti alla FIAT). L’art 2359 ha tre commi, il primo comma suddivide le tre ipotesi di controllo azionario di diritto, il terzo comma ci da una definizione di influenza notevole. Il secondo comma dice: alla fine dell’applicazione dei nn 1e 2 del primo comma, si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società finanziarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Significa che nel bilancio della FIAT, MAMMA, noi non troviamo più queste partecipazioni, per cui sono collocati nella pancia della fiduciaria. Avere il controllo significa nominare gli amministratori. In Sardegna esisteva in passato una società che acquisiva partecipazioni di altre società, la SFIRS. Le acquisiva in cambio di finanziamenti concessi dalla regione. In pratica attraverso la SFIRS si voleva assicurare il controllo di queste società da parte della regione. La SNIA VISCOSA era una società che operava nel settore chimico e la SFIRS aveva la maggioranza di questa società. Quindi eleggeva gli amministratori e ci metteva delle persone di fiducia. La SFIRS pur avendo il controllo della società non esercitava influenza sulla gestione. Bisogna capire il passaggio che intercorre tra controllo ed esercizio effettivo dell’impresa. Questo passaggio si trova passando dall’art 2359 all’art 2497. Quindi noi possiamo avere un controllo statico (che significa avere la maggioranza degli amministratori) o un controllo dinamico (trasmettere impulsi gestori dalla MAMMA alla FIGLIA). La SFIRS non ha mai esercitato un controllo dinamico , si è limitata ad avere la maggioranza delle azioni, a nominare nel consiglio uno o più funzionari, ma non si è mai occupata della gestione.
Quindi il controllo è la premessa per arrivare all’influenza sulla gestione. Possiamo conseguentemente avere un controllo statico o un controllo dinamico. Quando parliamo di gruppi, il controllo deve essere portato alla seconda fase, deve trattarsi di un controllo dinamico. Significa che la MAMMA deve esercitare direzione e coordinamento. Quando leggete che il Banco di Sardegna fa parte del gruppo bper, vuol dire che il banco di Sardegna da solo non prende decisioni, ma queste vengono prese a Modena dove si trova la MAMMA, questo accade quando le operazioni raggiungono una certa importanza. Appena il banco di Sardegna deve deliberare un finanziamento, deve sottoporlo alla MAMMA. Quindi il gruppo presuppone sostanzialmente una diminuzione di autonomia sui gestori. Naturalmente ogni gruppo si organizza come meglio crede, non vi sono delle regole fondamentali che tracciano i confini. Quando parliamo di gruppo? Quando in virtù del possesso azionario e del conseguente diritto di voto, vi è una società che chiamiamo capogruppo che può esercitare non solo l’influenza dominante in assemblea, ma anche un’attività di coordinamento. Il concetto di controllo del 2359 è legato solo all’assemblea, significa che la MAMMA ha i voti. Il controllo di gruppo , significa che la MAMMA può influenzare non l’assemblea ma direttamente gli amministratori. Questa è la caratteristica del gruppo. I gruppi sono particolarmente diffusi tra le multinazionali, spesso abbiamo delle capogruppo che si trovano fuori dall’Italia. Le multinazionali quando arrivano in Italia, creano delle società ad hoc che chiamiamo sub holding. Un esempio, è la Banca di Sassari, che esisteva fino a poco tempo fa, oggi non esiste più perché è stata incorporata dal Banco di Sardegna. L’organigramma era il seguente, la capogruppo era bper, questa controllava il banco di Sardegna e quest’ultima controllava il Banco di Sassari. Quindi la bper aveva un controllo sulla banca di Sassari di tipo indiretto. La Banca di Sassari era figlia delk banco di Sardegna che ne possedeva la maggioranza delle azioni. I gruppi possono essere verticali o a catena. L’ultimo esempio che abbiamo visto è verticale, quando non ci sono articolazioni i gruppi sono a catena, tutto viene controllato dalla società madre, quest’ultima tipologia è poco diffusa. Quali sono i veri problemi di un gruppo? A controlla B, supponiamo che questo controllo sia al 100%, quindi significa che A ha tutte le azioni di B. immaginiamo che A abbia solo il 51% e le altre azioni di B sono in mano ad altre società o ad altri risparmiatori. Quali sono i rischi che si hanno in questo secondo caso? Che la politica di gestione sia tutta nell’interesse di A. ad esempio A svolge un’attività di grossista e B un’attività al dettaglio. Chi è che stabilisce i prezzi con cui A vende a B? lo stabilisce A, allora A può seguire una politica di questo genere, A vende il suo prodotto al grossista a 50 e stabilisce che poi B lo metta sul mercato a 52, oppure potrebbe stabilire che A vende a B a 40 e B lo vende a 52. Quale è la differenza? Che nel primo caso il margine che resta a B è 2, mentre nel secondo è 12. Attraverso una politica di gestione la MAMMA può decidere dove far finire l’utile. Finche la figlia è tutta della mamma non ci sono problemi, ma se ci sono anche i piccoli azionisti la situazione è diversa. Quale è il vero problema dei gruppi? Tutelare i piccoli azionisti, fare in modo che i soci della società figlia non siano depauperati dalla politica di gestione della società MAMMA.
ha interesse ad acquisire azioni di questa società, vuole prima capire se è una società monade (cioè è sola e basta)o se dietro c’è qualcuno. Quindi devo capire se fa parte o no di un gruppo. Il legislatore si è preoccupato che il gruppo fosse riconoscibile. Non soltanto nella segnaletica delle insegne ma deve risultare dal registro delle imprese. L’art 2497 bis al 2° comma dice è istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. C’è un interesse verso l’investimento nel momento in cui mi accingo ad acquisire o semplicemente a capire questa società, perché se questa società si muove autonomamente io fondo di investimento limiterò la mia attenzione all’esame del bilancio di questa società; ma se questa società è controllata devo capire che cosa c’è sopra perché da un momento all’altro le sventure della MAMMA si possono trasferire sulla FIGLIA oppure la MAMMA può usare una politica di gestione tale per cui la figlia la snatura, cioè i gruppi nella realtà economica da un lato esprimono positività ma dall’altro certe articolazioni di gruppi possono nascondere degli imbrogli. I veri problemi sorgono quando la società MAMMA non ha il 100% della figlia. Se la società MAMMA ha il 100% della figlia è chiaro che la MAMMA non farà male alla figlia, perché facendo male fa male a se stessa. I problemi sorgono quando la mamma avendo un controllo di tipo minoritario ha interesse ad usare la figlia per attirare i soci. L’art 2497 parla anche di enti. Vuol dire che la capogruppo non è necessariamente una società ma può essere anche un soggetto giuridico che non ha la natura di SpA, questo fenomeno lo troviamo soprattutto nella società a partecipazione pubblica, a monte non c’è una società ma c’è un ente. Ad esempio a Cagliari c’è una società per azioni che si chiama SOGAER, che è una società che gestisce l’aeroporto di Cagliari. Chi è l’azionista di maggioranza? La camera di commercio. Quindi se noi guardiamo l’organigramma mettiamo in alto la camera di commercio e sotto la SOGAER, poi questa ha le sue figlie. La camera di commercio controlla il 96%, quindi è la società che controlla la maggioranza , ma bisogna stare attenti. Possiamo parlare di gruppo per il fatto che la camera di commercio controlla la SOGAER? Prima di rispondere bisogna capire se la camera di commercio esercita un’attività di direzione e coordinamento. La camera di commercio non esercita la direzione e il coordinamento, quindi la camera di commercio e la SOGAER sono società controllante e controllata ma non costituiscono un gruppo. Il controllo non da necessariamente origine al gruppo. Gruppo vuol dire esercizio di un effettivo potere di direzione. Se manca attività di direzione non c’è il gruppo. La camera di commercio non può compiere nessuna decisione, può decidere solo se tenere o vendere le azioni della SOGAER, ma non può dare ordini al presidente e agli amministratori della SOGAER, il quale rispondono delle proprie azioni come una SpA. Controllo e gruppo sono due concetti completamente diversi. Il fenomeno degli enti che controllano le SpA le troviamo soprattutto nel settore pubblico e qui che si ha a capo del gruppo un ente. Ad esempio l’Eni è controllato dal ministero delle partecipazioni statali. Questo può dare indicazioni gestorie all’Eni, significa che della responsabilità dell’attività dell’Eni dovrebbe rispondere il Ministero. Lo Stato è furbo e ha stabilito una regola che è un’eccezione.
Se l’ente di gestione è una regione, un comune, allora l’ente di gestione risponde. Quindi significa che se il controllo è nelle mani di un ente territoriale ed esercita un potere gestorio l’ente risponderà, se invece il potere è svolto direttamente dallo stato, questo non risponde. Di fronte ad una situazione di controllo bisogna poi fare un’indagine, per vedere se questo controllo è dato solo dal possesso di azioni oppure dall’esplicazione di direttive.
17%. R.T.I Spa detiene il 51% di Boing Spa e l’88,88% di Mediaset
premium Spa: in entrambi questi casi vi sono soci di minoranza.
Nel gruppo il controllo può essere statico o dinamico: il controllo è
statico quando la società controllante si limita ad avere la
maggioranza delle azioni della partecipata oppure pur avendo la
maggioranza dalla diffusione delle azioni nel pubblico, è sufficiente
per avere la maggioranza relativa (sotto il profilo stato il controllo si
esaurisce con la maggioranza) quindi la controllante si limita ad
essere la proprietaria ; il controllo è dinamico quando non si limita
ad avere la maggioranza, ma al controllo statico si aggiunge il
dinamico, perchè la società fornisce gli input agli amministratori per
la gestione.
Quando esiste la situazione di controllo, e soprattutto, questo
controllo è statico o dinamico? La premessa per il controllo statico
è che la società abbia il 51%, se a questo possesso delle azioni si
accompagna l’esercizio del potere di potere di direzione il controllo
diventa dinamico.
Affinché Mediaset abbia il controllo dinamico non basta avere il 51%
dei voti, ma è necessario che la controllante impartisca delle
direttive alle partecipate: art 2497 sexies introduce la presunzione*:
nel momento in cui una società controllante è obbligata a redigere il
bilancio consolidato allora si presume che il controllo sia dinamico
ovvero che la controllante eserciti l’attività di direzione e
coordinamento nei confronti delle varie controllate. A questo punto
quindi è necessario capire quando la società controllante è tenuta a
redigere il bilancio consolidato: innanzitutto il bilancio consolidato è
quel bilancio che tiene conto di tutto il gruppo, abbraccia quindi
tutte le società controllate e da una rappresentazione unitaria del
gruppo come se fosse un’unica società. La differenza fondamentale
tra il bilancio della controllante e il consolidato sta nel fatto che nel
primo bilancio all’attivo sono indicate le partecipazioni, nel bilancio
consolidato invece i valori delle partecipazioni si eliminano e si
inseriscono i beni delle partecipazioni. Spiegando attraverso una
metafora possiamo dire che nel bilancio della controllante sono
presenti le scatole (che sono le partecipazioni) mentre nel bilancio
consolidato le scatole si aprono ed escono fuori i valori dell’attivo e
del passivo delle controllate, che sostituiscono il valore delle
partecipazioni.
*Presunzione: quando si passa da un fatto noto per avere la
risoluzione di un fatto ignoto. Può essere presuntiva (di cui è
ammessa la prova contraria) o assolute.
Art. 2497 sexies : “si presume salvo prova contraria” si tratta di
una presunzione relativa. I passaggi sono tre: controllo, consolidato
e attività di direzione e coordinamento. In tal caso il controllo e il
consolidato ci sono, ma può essere data prova contraria per cui pur
essendoci sia il controllo che il consolidato non c’è il gruppo perché
manca la direzione. Se c’è il controllo e il consolidamento, ci
dovrebbe essere anche la direzione, ma si può dare prova contraria.
CONCETTO IMPORTANTE!!!
In sostanza stiamo dicendo che se ci sono una mamma e una figlia,
in cui la mamma ha la maggioranza dei voti in assemblea ordinaria
assoluta o relativa e c’è il bilancio consolidato, significa che c’è
anche il gruppo salvo non si dimostri che però in concreto la
mamma non esercita la direzione: in questo caso, queste norme
spariscono.
Quando una società è obbligata a redigere il bilancio consolidato?
Il legislatore ha stabilito alcuni casi di obbligatorietà ovvero casi in
cui la controllante è tenuta per legge a redigere il bilancio
consolidato. D.Lgs. 127/1991 art. 25 individua quali sono le società
obbligate a redigere il bilancio consolidato: tali sono “le società che
controllano un’altra impresa” (le controllanti devono essere delle
S.p.A., le controllate devono essere imprese, non necessariamente
S.p.A. ma anche società di persone). L’art. 26 dice però che ai fini
del bilancio consolidato, per controllo si intende quanto previsto
dall’art. 2359 cc, ovvero il controllo sussiste nel momento in cui una
società di capitali detiene la maggioranza dei diritti di voto da
esercitare in assemblea di un’altra società. Nel caso di Mediaset
dunque è necessario redigere il consolidato.
DIFFERENZA TRA BILANCIO CONSOLIDATO E D’ESERCIZIO
Il bilancio consolidato ha solo funzione informativa, il bilancio
d’esercizio ha sia funzione informativa nei confronti dei soci e dei
creditori di B possono agire per ottenere il soddisfacimento dei loro
crediti soltanto con il patrimonio della società. Al comma 2, se i soci
rimangono insoddisfatti, la norma ci dice che rispondono gli
amministratori. Art. 2392 e ss : nelle S.p.A. la società non risponde
ma gli amministratori che hanno amministrato male rispondono in
proprio. In generale, gli amministratori delle S.p.A. rispondono in
proprio delle obbligazioni sociali quando non hanno deliberato (?) il
capitale sociale. Se la società va in perdita non per atti fisiologici
ma per atti posti in essere illegittimamente dagli amministratori, dei
danni causati verso i soci e i creditori ne rispondono gli
amministratori art. 2394. Esempio: se una società ha un capitale di
90 e il CE chiude con delle perdite, questo capitale di 90 scende a
85. È una situazione fisiologica, un anno ci sono perdite, mentre se
l’anno successivo si cumuleranno degli utili il capitale salirà a 95;
però c’è un limite all’art. 2446 cc: quando questa perdita supera 1/
(quindi 1/3 di 90 es 35), suona il “campanello d’allarme”. In tal caso
è necessario convocare l’assemblea e ripristinare la situazione.
Esempio di atti posti in essere illegittimamente dagli
amministratori: per ridurre i costi della società gli amministratori
riducono il personale licenziando ma senza rispettare le norme del
diritto del lavoro in materia di licenziamenti: il tribunale condanna a
pagare gli stipendi dal momento del licenziamento. Di questi danni
(perdita patrimoniale) ne rispondono gli amministratori. La
rivoluzione copernicana sta nel fatto che l’art. 2497 ci dice che le
società che esercitano la direzione rispondono direttamente nei
confronti dei soci e dei creditori sociali: questa è la caratteristica
fondamentale del gruppo. Le problematiche del gruppo infatti sono
sostanzialmente in funzione della tutela dei soci di minoranza e dei
creditori sociali. Il punto del gruppo sta nel fatto che la
responsabilità gestoria non è soltanto nella società che ha posto in
essere gli atti di gestione ma nel caso in cui il patrimonio di questa
società sia insufficiente si può risalire sulla mamma, la quale ha una
responsabilità sussidiaria (cioè che viene dopo. Io creditore non
posso aggredire Mediaset se nel patrimonio della società controllata
da Mediaset vi è capienza). Il gruppo si sta diffondendo in
particolare nei gruppi bancari: quando una figlia si ammala, e i
creditori, i soci o i depositanti, di questa rimangono a bocca
asciutta, e il patrimonio di questa società figlia è insufficiente a
soddisfarli, possono rifarsi sulla mamma. L’art. 2497 stabilisce
infatti che quando si ha il controllo dinamico, ovvero quando si
danno le direttive, si risponde direttamente.
Direzione e coordinamento: costituiscono il passaggio dalla
situazione statica alla dinamica.
Corretta gestione societaria: se la società B licenzia i dipendenti
senza seguire le regole previste per i licenziamenti, ha violato la
corretta gestione societaria. La scorretta o corretta gestione
societaria può avvenire perché gli amministratori di B hanno
amministrato autonomamente o perche hanno ricevuto tali input da
A. la responsabilità degli amministratori della mamma si aggiunge a
quella della figlia.
La responsabilità della mamma scatta verso i soci di B quando vi è
pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione
sociale: questo significa che il socio di B ho una partecipazione in
una società e il valore della partecipazione è commisurato alla
misura di partecipazione al capitale sociale e quantificato al valore
del Patrimonio Netto; se in seguito ad un input sbagliato della
società madre questo patrimonio netto si riduce significa che il
valore della mia partecipazione si è dimezzato, la mamma deve
intervenire con la responsabilità diretta verso i soci. La
responsabilità della mamma scatta verso i creditori sociali per la
lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società: ciò
significa che il creditore non può più trovare capienza nel
patrimonio della società foglia e a questo punto si rivolge alla
mamma.
Articolo 2497 c 3:l’azione risarcitoria spetta ai soci e ai creditori in
via sussidiaria SOLO se non sono stati soddisfatti dalla figlia.
Se la società figlia fallisce, l’azione risarcitoria non viene esercitata
dal singolo creditore o singolo socio bensì dal curatore. Regola
generale: quando una società fallisce, tutte le azioni che i singoli
creditori e soci potevano esercitare nei confronti degli
amministratori prima del fallimento, confluiscono come una
calamita nelle mani del curatore, il quale è legittimato a chiedere i
risarcimento dei danni (domanda d’esame).
DIRITTO SOCIETARIO – Lezione 3 – 23/11/ Passaggio introduttivo: controllo statico e controllo dinamico Innanzitutto vi do dei dati, in Italia le società quotate dovrebbero essere 297, di queste, 207 sono soggette a controllo statico e solo 59 sono soggette a controllo dinamico; ciò vuol dire che le norme che stiamo esaminando, cioè l’art 2497 e seguenti, trovano applicazione solo in queste 59 società nelle quali appunto vige la presenza di una capogruppo che esercita l’attività di direzione e coordinamento. Mentre nelle altre 207 società le mamme, cioè le controllanti, si sono limitate ad avere la maggioranza dei voti in assemblea, ad eleggere gli amministratori; dopo di che questi amministratori di queste controllate si muovono in assenza in direttive da parte delle mamme. Quindi noi dobbiamo capire volta per volta prima di tutto se c’è un controllo e quindi un socio di maggioranza, e in secondo luogo se questo socio di maggioranza esercita un potere di direzione. Perché, tutto il discorso di ieri, in base al quale ricorderete B e A, e la responsabilità verso i soci e i creditori di B che non è soltanto degli amministratori di B, ma si sale di un gradino anche ad A, presupponendo quindi che A abbia esercitato questi poteri. Come vi ha ricordato il Dott. Tronci una chiave interpretativa per capire se c’è o non c’è questo controllo, è data dalla presenza o meno di un bilancio consolidato. Se tra le due società, controllante e controllata, viene obbligatoriamente redatto un bilancio consolidato, il 2497 sexies ricordatovi ieri, presume che l’attività di direzione e coordinamento sussista, salvo prova contraria. Se tra due società (dico due perché per avere un gruppo ne bastano due di società, basta che ci sia una mamma e che ci sia una figlia), quindi se la mamma redige il bilancio consolidato, significa che c’è direzione unitaria, e quindi a cascata, se attraverso le direttive della direzione unitaria vengono danneggiati i creditori e i soci di minoranza, non certo quelli di maggioranza perché sono la stessa mamma, ecco allora che scatta la responsabilità. Adesso devo fermarmi un pochino per chiarire fino a che punto può spingersi nell’attività di direzione l’attività della mamma. La problematica astratta è semplice, questa direttiva deve essere costituita unicamente da direttive di carattere generale, quindi linee guida operative, oppure può consistere in ordini precisi, ordini specifici? Una sentenza, che trovate anche nel testo a pagina 26, del tribunale di Roma dice che: << L’attività di direzione, è comunemente intesa come l’esercizio, in una pluralità sistematica e costante (…)>>, insisto sul secondo aggettivo “costante”, in quanto, per avere direzione non basta un atto direttivo isolato, infatti, per avere i presupposti per l’applicazione di questa norma, occorre che la mamma incomba sempre sull’attività della figlia “nell’esercizio sistematico e costante”, dove sistematico vuol dire che si tratta di un’attività che si inserisce in un’organicità. << (..) di atti di indirizzo ( quindi direttive di carattere generale ), idonei a incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa ( ad esempio si possono praticare sconti solo in determinati mesi), cioè sulle scelte strategiche di carattere finanziario (..)>> ( siccome ognuna di queste società avrà sicuramente dei rapporti bancari, la mamma darà direttive ad esempio circa l’entità dei fidi che ciascuna di queste imprese deve cercare di ottenere dalla propria banca; delle direttive su come pagare i debiti – vi hanno insegnato in ragioneria, che spesso le regole gestorie sono volte a non pagare puntualmente i fornitori, perché in questa maniera la società avrà necessariamente una cassa maggiore- ora sappiamo che è la mamma che detta le linee politiche della figlia, quindi se gli amministratori hanno ricevuto direttive dalla capogruppo, di contenere di pagamenti in termini non inferiori a 180 giorni, ecco che chiaramente le conseguenze
negative di questa direttiva ricadranno sulla mamma. DOMANDA D’ESAME: Ma il fatto che le conseguenze ricadano sulla mamma, significa che vengono esonerati da responsabilità gli amministratori della società figlia? La risposta è no, perché ciascun amministratore risponde secondo le regole generali dell’art 2392 e successivi del cc, quindi tutto questo discorso che noi stiamo facendo delle mamme è un aggiuntiva, cioè si aggiunge la responsabilità della mamma, perché l’amministratore della società figlia se ritiene che la direttiva della mamma, sia una direttiva di non corretta gestione, deve sottrarsi a questa direttiva. Questo è chiaro che avrà le sue conseguenze perché alla scadenza del suo mandato, gli amministratori delle spa durano in carica tre anni, è evidente che la mamma non gli rinnoverà il mandato, perché questa è la forza che ha la società madre. La mamma ha la maggioranza dei voti in assemblea e elegge gli amministratori, se gli amministratori si oppongono alle direttive della mamma ecco che la mamma non li riconferma; addirittura la mamma potrebbe anche revocarli, perché la regola generale prevede che la revoca degli amministratori sia possibile in ogni tempo, sia per giusta causa sia in assenza di giusta causa; se sono revocati per giusta causa gli amministratori non hanno diritto a nessun risarcimento di danni, diversamente se sono revocati senza giusta causa hanno diritto al risarcimento commisurato alla somma che avrebbero percepito se avessero proseguito l’incarico. Torniamo al tribunale di Roma <<(..) quindi direttive di carattere finanziario ( cioè come si manovrano i soldi, la cassa), direttive di carattere industriale ( si riferiscono alle industrie/ fabbriche), direttive commerciali ( con riferimento ai prezzi)>>. Allora una volta che voi capite che ciascun amministratore è responsabile del suo operato, e non può sottrarsi alla sua responsabilità per il solo fatto che l’input l’ha avuto dall’alto, capite anche che l’amministratore si trova, in un certo momento, in una situazione angosciosa, perché da un lato ha interesse ad agire in maniera da svolgere una corretta gestione, ma dall’altro deve cercare di non scontentare la mamma; e qua mi fermo perché poi ogni amministratore si farà i suoi calcoli per capire se rischia o meno. Ora facciamo la distinzione tra fideiussione e lettere di patronage, nel mondo delle garanzie. La fideiussione è una garanzia, il fideiussore è un garante; nel mondo dei prestiti e dei finanziamenti bancari, le fideiussioni sono diffusissime, quindi se la nostra banca stipula un apertura di credito con la società B chiede di regola che la società A, cioè la mamma garantisca i debiti di B. Premettendo che se non c’è questa garanzia la mamma non risponde dei debiti della figlia; punto cardine su cui non si può sbagliare, perchè ogni società è un soggetto di diritto autonomo, quindi sotto il profilo giuridico ogni società risponde con il suo patrimonio; e solo sotto un profilo economico che noi la chiamiamo impresa unitaria, per cui dei debiti che contrae B risponde solo B e non anche la mamma, salvo che la mamma abbia prestato una garanzia. Se la mamma presta una garanzia, di questa deve darne notizia nel suo bilancio, quindi significa che la situazione patrimoniale della mamma si appesantisce, perchè oltre ai propri debiti fisiologici sta assumendo queste garanzie nei confronti delle partecipate; per questo le società mamme sono piuttosto restie a prestare fideiussioni. La prassi ha perciò inventato una sorta di garanzia un po meno forte della fideiussione, che si chiama patronage. La differenza per la società mamma tra prestare una
possedere la maggioranza dei voti in assemblea; questa tesi secondo la quale c’è questo patronage automatico è peraltro disattesa dalla gran parte della dottrina. Quindi la regola rimane la stessa, ognuno risponde dei suoi debiti; la mamma risponde dei debiti della figlia soltanto quando i debiti della figlia sono effetto di violazione della regola di corretta gestione. Sempre restando in tema, l’art. 2497 è la prima delle norme sulle quali dobbiamo insistere. E’ costituito da quattro commi, il più importante di tutti è il primo ed è quello su cui stiamo girando intorno, il secondo comma è quello accennato ieri secondo cui,sempre il caso di scorretta gestione, per la mamma risponde chi abbia preso parte al fatto lesivo,e vi hanno preso parte gli amministratori della società mamma. La seconda e ultima parte del primo comma ci dice che non vi è responsabilità, quindi è un'eccezione alla regola, a dare direttive che hanno danneggiato la figlia,quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento. Quindi se la mamma da una direttiva che di per se non costituisce corretta gestione e provoca quindi un danno ai soci e ai creditori sociali, ma nel contempo la mamma da un altra direttiva in cui sostanzialmente compensa quel danno che aveva causato, l'importante è quindi il compenso di direttive. DOMANDA D'ESAME: vi sono eccezioni alla regola secondo cui la società mamma risponde dei danni che ha causato ai soci e ai creditori sociali in dipendenza di direttive di scorretta gestione? La risposta è si, che ci sono due eccezioni: la prima è che accanto alle direttive negative, ci sono direttive positive per cui la situazione si compensa; la seconda si ha invece quando il danno è stato integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette. Quindi la mamma dovrebbe rendersi conto che ha dato una direttiva sbagliata e a questo punto da una direttiva con cui modifica la precedente. Cambiamo ora argomento : La Pubblicità Tutto il diritto commerciale è orientato alla regola della cosiddetta trasparenza; la parola trasparenza non la troviamo molto nel nostro codice civile del 42, ma nasce dall'Europa, dalle cui direttive nascono molti aggiornamenti del diritto commerciale, e infatti dalle direttive europee è stata molto toccata anche la pubblicità, cioè la preoccupazione che il mercato, cioè i terzi, potessero capire bene che ci troviamo di fronte a un gruppo. Perché quando ad esempio una nostra impresa cagliaritana va ad ordinare delle materie prime o prodotti finiti particolarmente costosi che vanno preparati ad hoc, ad una cosiddetta società del continente, ha interesse non a capire la consistenza patrimoniale della società fornitrice, ma deve capire se dietro questa società non ce ne sia un altra, e capire quindi la situazione di quest'altra, per capire la catena completa; queste verifiche vengono solitamente fatte dalle banche che solitamente prima di finanziare un impresa, vogliono capire chi c'è dietro. Lo strumento principale per arrivare alla pubblicità è costituito dal registro delle imprese; dobbiamo quindi capire: SUB DOMANDINA D'ESAME chi deve iscriversi nel registro delle imprese, la figlia o la mamma? L'art 1 del 2497 bis ci dice che: la società deve indicare la società o l'ente alla cui attività di coordinamento è soggetta. Questo vuol dire che questo obbligo è delle figlie, perché la società deve indicare qual'è la mamma. Deve pertanto indicarla negli atti e nella corrispondenza. Il punto chiave è l'ultimo, cioè, mediante iscrizione a cura degli amministratori presso la sezione del registro delle imprese. Quindi come abbiamo detto l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ce l'hanno le
figlie; per cui una società figlia B deve innanzitutto indicare nella sua carta intestata questo dato. Se voi prendete una norma di cui tutti si dimenticano che è l'art 2250, ci dice che negli atti e nella corrispondenza di una società devono esserci tutti i dati essenziali di questa società, come sede capitale sociale, con indicazione separata di capitale sottoscritto e capitale versato; a questi dati si aggiunge anche l'indicazione dell'esistenza di una mamma nella corrispondenza. Occorre inoltre indicare l'esistenza del rapporto con la mamma nel registro delle imprese. Ciò significa che se voi avete una società Sigma srl, e volete sapere tutto, andate al registro delle imprese e troverete chi controlla queste società. DOMANDA D'ESAME : se io non lo indico, significa che non esiste un gruppo? Domanda più raffinata: si tratta di pubblicità dichiarativa o costitutiva? L'iscrizione della spa in registro delle imprese è pubblicità costitutiva in quanto in mancanza la società non esiste. Il gruppo invece è semplicemente un fatto, quindi il gruppo esiste indipendentemente da timbri e formalità. Esiste semplicemente perchè una società ha la maggioranza del capitale di un'altra, redige il bilancio consolidato, per cui salvo prova contraria il gruppo è nato. Continuiamo la lettura della norma: è istituita presso il registro delle imprese, apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che svolgono attività di direzione e coordinamento. Quindi significa che nel registro delle imprese che va per sezioni, sono indicate tutte quelle società che esercitano attività di coordinamento, quindi le capogruppo. Questi sono i primi due commi, quindi la società del gruppo nel registro delle imprese, adesso ci sono gli altri tre. Il terzo che non ci interessa più di tanto ci dice che: gli amministratori che omettono le indicazioni di cui al comma primo, quindi gli amministratori delle figlie che non iscrivono le figlie, o gli amministratori delle mamme che non si iscrivono, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di quei fatti abbia arrecato ai soci e ai terzi, si tratta di una norma che io sappia abbia mai avuto applicazione. Più importanti sono invece il quarto e il quinto comma, secondo cui: La società, cioè la figlia deve esporre in apposita sezione della nota integrativa un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e coordinamento; ciò vuol dire che io terzo, che entro in contatto con una società voglio sapere con chi sto trattando, e sapere delle notizie, conoscendo la compagine sociale e il bilancio, e proprio per questo che nel bilancio delle figlie devono esserci dei dati delle mamme, perché come nella natura umana il DNA si trasmette. DOMANDA D'ESAME: cosa si intende per dati essenziali di una società? Questi dati essenziali sono: un prospetto riepilogativo che contenga le immobilizzazioni, cioè sapere se la mamma ha o no immobili; altro dato fondamentale è l'attivo circolante; ora le immobilizzazioni mi danno la consistenza del patrimonio, il circolante mi da invece la capacità finanziaria, con i crediti, dei quali bisogna capire se sono esigibili o se sono roba vecchia. La prima cosa che solitamente si guarda infatti sono i crediti e la loro esigibilità, e il magazzino per vedere se quelle merci esistono o meno, se siano commerciabili o se siano obsolete. Altro dato essenziale sono i fondi, quando voglio indebolire la società e non distribuire utili inserisco un fondo rischi, diversamente se voglio abbellire la società ometto il fondo. In presenza di contenziosi, fondi possono essere possibili, probabili o certi, se è certo, allora il fondo rischi devo iscriverlo; se è possibile i principi contabili non ci dicono che io devo andare in stato patrimoniale e iscrivere un rischio, ma posso limitarmi a darne notizia in nota integrativa;
