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LA FORMAZIONE DEL CAPITALE NELLE S.R.L. INTERESSI DEI SOCI, ESIGENZE
DELL’IMPRESA E PROTEZIONE DEI CREDITORI.
1. preambolo Quali sono le funzioni del capitale sociale? Funzione di garanzia → Tradizionalmente il capitale sociale svolgeva una funzione di garanzia per i creditori, come era previsto dal cc del 1942. Tuttavia questa funzione ha perso rilevanza nel tempo in particolare con la riforma del diritto societario del 2003 e i successivi interventi sulle srl e sulla legge fallimentare. Ora la tutela dei creditori si basa principalmente sul regime di responsabilità per le obbligazioni assunte dalla società , rappresentando un'applicazione significativa del principio sancito dall'art. 2740 2 comma dove è consentito alle spa e alle srl di offrire ai soci e la possibilità di esercitare attività imprenditoriali con il vantaggio della responsabilità limitata , limitando quindi il rischio della perdita del capitale conferito. Le obbligazioni sociali sono garantite esclusivamente dal patrimonio dell'impresa , che funge da garanzia generica, perché il patrimonio può essere composto da beni di terzi, beni in leasing, in affitto, in locazione o altre forme contrattuali.
Funzione produttivistica : legata alla funzione di garanzia, può essere apprezzata in due direzioni,: da un lato il patrimonio è destinato all' esercizio dell'attività imprenditoriale e dal perseguimento dell'oggetto sociale , dall’altro i soci e gli amministratori lo gestiscono per aumentarne il valore , in questo caso il patrimonio è considerato un insieme di valori economici piuttosto che un semplice aggregato di beni. La funzione produttivistica è legata alla funzione di garanzia perché la capacità di generare flussi di risultato è una garanzia per il soddisfacimento dei creditori. Per le imprese la garanzia è dinamica in quanto si vede quanta cassa libera si genera con lo svolgimento l'attività d'impresa. Quindi il capitale sociale ha una funzione di garanzia in misura in cui viene destinato a funzionalità produttivistiche, allo svolgimento e attività d'impresa. Quindi maggiore è il capitale sociale maggiore è l'impegno che i soci hanno versato in quell'impresa che dovrebbe generare flussi di cassa adeguati. Negli ordinamenti che adottano il sistema del capitale minimo, emerge una separazione tra la libertà di composizione del patrimonio e le regole sulla formazione e mantenimento del capitale sociale. Il patrimonio, l' unica garanzia per i creditori , coincide con il capitale solo nel momento ideale della costituzione della società e può essere legittimamente composto unicamente da beni di terzi e quindi risultare non aggredibili e non idoneo a soddisfare i creditori. Il capitale sociale ha una soglia minima, deve essere composto da apporti denaro e conferimenti di beni e crediti stimati da professionisti indipendenti, e deve essere conservato per l'intera durata della società, ma nel caso delle srl la centralità del capitale sociale si è progressivamente ridotta perché infatti adesso molte srl di nuova costituzione sono di fatto prive di capitale.
Funzione organizzativa → Al capitale sociale è riconosciuta una funzione organizzativa per due motivi, sia per l' accertamento di un utile distribuibile sia per la determinazione dei diritti spettanti e soci. Nel primo caso rappresenta un termine di riferimento per il calcolo dell'utile, in quanto, sulla base del meccanismo tecnico contabile, la quantificazione dell’utile
distribuibile discende dell’approvazione del bilancio, l'utile distribuibile è dato la differenza tra attivo e passivo, dove nel passivo si trova anche il capitale sociale. Per quanto riguarda il secondo caso, il capitale consente di individuare la situazione dei soci dal punto di vista amministrativo e patrimoniale, quindi funziona anch'esso come misura dei diritti spettanti al socio, si presuppone che la quota di capitale sottoscritta alla socio si è proporzionale all'ammontare dei conferimenti effettuati e si presume che anche i diritti amministrativi e patrimoniali siano anch'essi proporzionali.
Funzione informativa → la società deve sempre riportare l'ammontare del capitale sociale sottoscritto e versato, in questo modo infatti si permette ai terzi di capire quale sia la capacità produttiva di una società e le sue dimensioni, inoltre questo permette di dare un'informazione al mercato sulle eventuali situazioni di crisi che hanno comportato la perdita di capitale sociale. Sebbene con un ruolo ridotto il capitale sociale e le sue perdite consentono di segnalare anche situazioni di squilibrio finanziarie della società in grado di provocare lo stato di insolvenza, in questo caso il capitale svolge una funzione di campanello d'allarme ossia permette di rendere conoscibile terzi i disallineamenti tra patrimonio netto e capitale sociale…
Negli ordinamenti che adottano il sistema del capitale minimo, emerge una chiara separazione tra la libertà di composizione del patrimonio e le regole sulla formazione e il mantenimento del capitale sociale. Il patrimonio , unica garanzia per i creditori, coincide con il capitale solo nel momento ideale della costituzione della società e può essere (legittimamente) composto unicamente da beni di terzi e quindi risultare non aggredibile e del tutto inidoneo a soddisfare i creditori, il capitale sociale , per definizione valore ideale ha una soglia minima, deve essere composto da apporti in denaro o il cui valore è soggetto a stima ad opera di professionisti indipendenti e deve essere conservato per l’intera durata della società. Nel caso delle srl, la centralità del capitale sociale si è progressivamente ridotta , con l'introduzione delle srl a capitale ridotto e semplificato, molte delle società di recente costituzione presentano capitali minimi e interamente in denaro. Le modifiche alla disciplina dei conferimenti, inizialmente introdotte nel 2003 con un'impostazione più flessibile, sono state ulteriormente liberalizzate. Oggi, molte srl di nuova costituzione sono, di fatto, società prive di capitale.
2. capitale sociale e sistema del netto La questione dell'adeguatezza degli strumenti del diritto societario per tutelare i creditori è un tema centrale nel dibattito giuridico. Tra i vari aspetti, il ruolo del capitale sociale è particolarmente rilevante, soprattutto alla luce delle numerose riforme introdotte negli ultimi vent'anni, che hanno dato alla luce molteplici innovazioni in materia di s.p.a. e s.r.l , tra cui:
- liberalizzazione della società unipersonale;
- superamento della proporzionalità tra conferimenti e assegnazione delle partecipazioni tra i soci;
- abolizione del divieto di emissione di azioni a voto plurimo;
- previsione dei conferimenti senza stima nelle società azionarie;
- sensibile riduzione del capitale minimo;
- nella s.r.l. conferibilità delle prestazioni d’opera e servizi e introduzione della società con capitale di un euro;
Il patrimonio netto è determinato alla chiusura dell'esercizio mediante l'applicazione delle regole contabili e si compone delle voci indicate dall' art. 2424 cc , (capitale, riserve, utili) ordinate gerarchicamente in base al grado di disponibilità da parte dei soci e alle cautele previste a tutela dei creditori sociali. È vietato agli amministratori di distribuire ai soci la parte del patrimonio netto corrispondente al capitale sociale, questo divieto, è penalmente sanzionato dall'art. 2626 cc, rappresenta un ulteriore strumento di tutela per i creditori.
La disciplina del capitale sociale, il regime di responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, le regole sulla gestione dell'impresa, e il diritto contabile convergono, dunque, verso una protezione dei creditori affidata a strumenti prevalentemente indiretti. Tra questi si possono individuare:
- La possibilità di accedere alle informazioni e ai dati contenuti nel bilancio, che costituiscono un fondamentale mezzo di trasparenza.
- La previsione di obblighi per gli amministratori, definiti tramite norme specifiche o standard generali, con la conseguente responsabilità risarcitoria in caso di condotta illecita.
In sintesi, le aspettative dei creditori si fondano sui principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, che mirano a garantire la creazione, il consolidamento e la difesa delle condizioni di equilibrio aziendale. Questi principi, rafforzati dall'effetto deterrente della responsabilità patrimoniale degli amministratori per eventuali illeciti e danni conseguenti, rappresentano un elemento essenziale per la tutela dei creditori e per il buon funzionamento del sistema societario.
3. le utilità conferibili in srl La prima voce del patrimonio netto è appunto il capitale sociale (nominale), definibile come somma dei valori dei singoli conferimenti apportati dai soci, ovvero il valore complessivo degli apporti che i soci effettuano o promettono di effettuare a titolo di conferimento. I soci hanno la facoltà di determinare liberamente l’ammontare del capitale nel limite del rispetto della soglia minima, pari ad euro 10000 art. 2463. Il capitale è concettualmente un valore fisso ma il capitale determinato al momento della costituzione della società può essere successivamente aumentato o ridotto tramite decisioni dei soci di modifica dell’atto costitutivo. Il valore del capitale sottoscritto, in ragione della funzione vincolistica , è contabilizzato al passivo nella voce AI), indipendentemente dalla frazione del capitale versato. Se tuttavia i soci hanno eseguito i conferimenti in denaro in misura parziale, gli importi non ancora versati, i quali costituiscono un credito della società verso i soci, sono indicati nella voce A) dell’attivo. Le utilità conferibili in s.r.l. sono presenti nell’ art. 2464 , in forza del quale possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica. La suscettibilità di valutazione di un elemento è la possibilità di compiere una quantificazione tendenzialmente oggettiva e precisa del suo valore, che non può limitarsi ad un generico contenuto patrimoniale e, nel contempo, prescinde dalla sua iscrivibilità in bilancio. Possiamo avere:
- prestazioni patrimoniali potenzialmente oggetto di regolamentazione contrattuale ma non valutabili in quanto indeterminate sotto il profilo quantitativo es. attività di consulenza di marketing..
- utilità suscettibili di valutazione economica e non iscrivibili in bilancio es. liste clienti, know-how, idee promozionali, segreti industriali, diritti personali di godimento ecc.. o iscrivibili solo se sussistono determinati presupposti es. avviamento ;
- utilità suscettibili di valutazione economica ed iscrivibili in bilancio es.crediti; beni in natura materiali o immateriali; marchi; brevetti; licenze, prestazioni d’opera e servizi, etc… ;
- entità patrimoniali valutabili ed iscrivibili in bilancio , ma non conferibili in quanto non liberamente trasferibili e quindi insuscettibili di essere acquistati dalla società conferitaria es. licenze o autorizzazioni amministrative ovvero elementi negativi, pur rappresentabili bilancisticamente nell’attivo dello stato patrimoniale es.costi di impianto e di ampliamento; costi di ricerca, sviluppo.
L’insieme delle entità conferibili in società a responsabilità limitata è la sommatoria dei sottoinsiemi (2) e (3), il cui denominatore comune è la quantificabilità del relativo valore monetario.
Mentre è consentita la conferibilità di utilità non direttamente iscrivibili nell’attivo di bilancio ma che comportano comunque una riduzione del passivo dello stato patrimoniale es. il pagamento di un debito della società verso un terzo o la rinuncia ad avvalersi di un diritto nei confronti della società , esclude invece la possibilità di conferire entità sicuramente utili per l’attività di impresa ma che non comportano un incremento dell’attivo in misura certa, es. la promessa di un finanziamento o di assunzione di una garanzia in favore della società ; in tali casi infatti la società non avrebbe alcun incremento del proprio attivo, ma dovrebbe semplicemente dare notizia della garanzia prestata in proprio favore dal socio in nota integrativa, ovvero appostare nel passivo del proprio stato patrimoniale una voce di debito nei confronti del finanziatore o del garante.
Anche le prestazioni negative o di non facere sarebbero da escludersi dal novero della conferibilità salvo quando siano in grado di produrre un incremento, almeno indiretto, dell’attivo es. conferimento avente per oggetto l’assunzione del divieto di concorrenza da parte del socio a beneficio delle società. Dubbi sono stati inoltre prospettati sulla conferibilità delle idee innovative non brevettabili , le quali, non potendo fruire della copertura brevettuale, sono inevitabilmente destinate a divenire note e così vanificare ogni utilità economica per la società conferitaria.
Deve ritenersi sicuramente ammissibile il conferimento di un diritto reale di godimento , in cui, la società acquista l’effettiva disponibilità materiale e giuridica del bene; in questa ipotesi il bene non può essere venduto dalla società e in seguito allo scioglimento deve essere restituito al socio. Tradizionalmente si discute invece sulla conferibilità in società di capitali di diritti personali di godimento , da taluni ritenuti incompatibili con il principio di integrale liberazione della quota.
esterno), la prima lasciata all’autonomia statutaria, che può deviare dalla regola legale della proporzionalità tra conferimento e quota, la seconda inderogabile in quanto postulato della effettività del capitale. La non necessaria proporzionalità tra conferimento e quota di partecipazione consente la valorizzazione della persona del socio ( in ragione delle capacità, dell’avviamento o del nome del medesimo ) non solo tramite la costruzione e configurazione di “particolari diritti” connessi alla quota, bensì anche nella fase della ripartizione del capitale tra i soci.
5. I conferimenti in denaro e le srl senza capitale L' art. 2464, terzo comma cc, la cui formulazione è identica al primo comma dell'art. 2342 sulle spa, individua il conferimento in denaro come una fattispecie di applicazione residuale. Questa scelta normativa si basa sulla fungibilità del denaro e sull'obiettivo di garantire l'effettività del capitale, da intendersi come equivalenza economica tra il valore dichiarato e le risorse effettivamente conferite nel patrimonio sociale, sia in fase di costituzione della società che durante un aumento. La giurisprudenza ammette la possibilità di compensare un debito da conferimento in denaro con un credito pecuniario preesistente vantato dal socio (o dall'aspirante socio) nei confronti della società. Questa possibilità è subordinata a precise condizioni, il credito pecuniario deve essere: _- liquido
- esigibile_
- contabilizzato in bilancio ,
- senza la necessità di procedere alla stima Tuttavia la legittimità dell'estinzione del debito da conferimento in forza di compensazione sarebbe ammissibile solo in sede di esecuzione di aumento di capitale e non nell’ipotesi di esecuzione parziale dei conferimenti a copertura del capitale originario.
5.1 La facoltà di versare il 25% del conferimento. Il legislatore, per incentivare ed agevolare della copertura del capitale al momento dell’avvio dell’iniziativa economica come in sede di esecuzione dell’aumento di capitale, consente di frazionare l’esecuzione dei conferimenti in denaro con la previsione di un versamento iniziale minimo pari al 25% , salvo l’inderogabile obbligo di coprire per intero l’eventuale sovrapprezzo. L’organo amministrativo ha facoltà di richiedere in qualunque momento ai soci di versare, integralmente o in parte, le somme dovute. Se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di 30 giorni, decorso inutilmente questo termine gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione la quota del socio moroso. Il conferimento in denaro deve essere pagato obbligatoriamente in euro dell’ organo amministrativo nominato nell’atto costitutivo tramite contanti, bonifici, assegni bancari o circolari, con indicazione nell’atto costitutivo degli strumenti di pagamento utilizzati. Il notaio è tenuto a verificare l’avvenuto versamento in misura pari (almeno) al 25%, se dovesse mancare una parte dei conferimenti è tenuto a non redigere l’atto costitutivo, dato che manca una delle condizioni per la costituzione della società.
L’art. 2472 completa la disciplina dei conferimenti in denaro nella prospettiva della circolazione della partecipazione : nell’ipotesi di trasferimento di una quota collegata ad un conferimento in denaro non integralmente eseguito ; prevede la responsabilità solidale, l’alienante sarà obbligato solidalmente con l’acquirente per un periodo di 3 anni decorrenti dall’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, fermo l’onere della società di richiedere prima il pagamento all’acquirente.
5,2 I conferimenti nelle srl unipersonali L’ art. 2464 , precisa che nell’ipotesi di costituzione della società con atto unilaterale i conferimenti in denaro devono essere versati integralment e, quindi l’unico quotista non può frazionare l’esecuzione dei conferimenti in denaro. L’unico quotista deve provvedere all’integrale versamento entro il termine di 30 giorni dalla variazione della compagine sociale. La conseguenza della violazione di tali disposizioni è contemplata dell’ art. 2462 Responsabilità → in caso di insolvenza della società , per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona , questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'art. 2464, o fin quando non sia stata attuata la pubblicità dichiarativa prescritta dall'articolo 2470.
La norma prevede la responsabilità del socio per tutte le obbligazioni sociali sorte nel periodo di unipersonalità; tale lettura è connessa alla violazione delle norme sull’integrale esecuzione dei conferimenti e sugli adempimenti pubblicitari. Secondo l’opinione maggioritaria l’insolvenza va intesa come insufficienza del patrimonio sociale per il pagamento dei debiti, l’esposizione a responsabilità del socio consegue all’oggettiva insufficienza del patrimonio sociale, la quale potrebbe risultare dal bilancio d’esercizio. Deve escludersi che il fallimento della s.r.l. Unipersonale comporti il fallimento dell’unico quotista anche ove illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali.
5.3 Le s.r.l. semplificata con capitale inferiore a 10000 Art.2463 srl semplificata → la srl semplificata può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone fisiche. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard e deve indicare: i dati del socio, la denominazione sociale di srl semplificata, l'ammontare del capitale sociale, pari almeno ad 1 euro e inferiore all'importo di 10.000 euro , sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione. Il conferimento deve farsi in denaro ed essere versato all'organo amministrativo.
Qualora i soci optano per la fissazione dell’importo del capitale in somma inferiore ad euro diecimila, l’ art.2464 relativo alla costituzione della srl prescrive la formazione della riserva legale tramite la destinazione di 1/5 degli utili fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l’ammontare di euro diecimila. Il legislatore da un lato, ha abrogato il capitale minimo dando alle s.r.l. la facoltà di dotare l’impresa di un capitale inferiore alla soglia di 10.000; dall’altro lato, ha codificato un principio di fungibilità tra capitale e riserva legale ai fini del raggiungimento di un tetto di patrimonializzazione minima dell’impresa, fissato nell’importo di euro 10.000.
6. I CONFERIMENTI
6.1 I conferimenti di beni in natura e di crediti L’art. 2464, quarto comma prescrive l’ obbligo di integrale liberazione al momento della sottoscrizione della quota collegata all’apporto a capitale di un bene in natura o di un credito. E inammissibile conferire cose future, generiche o beni altrui, in quanto il bene deve essere immediatamente messo nella disponibilità o nel possesso della società conferitaria affinché possa goderne o destinarlo a scopo produttivo fin dalla costituzione della stessa. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Il _conferimento_* può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l'intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d'opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se l'atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la società. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati nei 90 giorni.
*in questo caso l’ oggetto del conferimento è la prestazione d’opera e la polizza e la fideiussione sono solo un obbligo conseguente alla prestazione d’opera. Le polizze e la fideiussione dovrebbero avere natura autonoma e la clausola prima richiesta, ovvero che non possono essere sollevate eccezioni, ma se non è prevista la natura autonoma e la clausola prima richiesta ed io società vado a richiedere il pagamento all’assicurazione potrei non ricevere il mio pagamento. In relazione al conferimento di crediti , considerata la lacunosità della disciplina, devono ritenersi analogicamente applicabili le norme di diritto comune in punto di ammissibilità, forma ed effetti della cessione dei crediti, dettate dagli artt. 1260-1265, salvo che il diritto non sia incorporato in un titolo di credito con prevalenza della disciplina cartolare.
6.2 La stima e i connessi doveri degli amministratori Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti art. 2465 SRL → Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell'apposito registro*. La relazione, che deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l'indicazione dei criteri di valutazione adottati e l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo, deve essere allegata all'atto costitutivo. La disposizione del precedente comma si applica in caso di acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore 1/10 del capitale sociale, di beni o di crediti dei soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei 2 anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese.
La norma impone al revisore di esplicitare i criteri valutativi utilizzati , così da consentire la verifica sia della congruità metodologica della stima, sindacabile anche dal notaio, sia della coerenza e correttezza della valutazione rispetto alle regole e buone prassi tecniche. Nel art.2465 non è previsto alcun obbligo dell’organo amministrativo di controllare ed eventualmente rettificare la stima del revisore; inoltre la norma non regola l’ipotesi della minusvalenza del conferimento del bene o del credito rispetto al valore numerario imputato a capitale.
Tali asimmetrie tra regole della spa e della srl hanno favorito un dibattito sulla applicabilità analogica dell’art. 2343 alla srl nella duplice direzione della configurabilità dell’obbligo degli amministratori :
- di verificare la stima dei beni e dei crediti conferiti;
- di procedere alla riduzione del capitale o richiedere un conguaglio in denaro in relazione ai conferimenti di beni in natura o crediti di cui risulti accertato un valore inferiore rispetto a quello capitalizzato pari o superiore alla soglia del 20%.
Secondo alcuni interpreti, ove i soci sollecitino un controllo della stima prima della chiusura dell’esercizio, gli amministratori avrebbero il dovere di procedere in tal senso, con applicazione dell’ art. 2343 , soluzione che potrebbe inoltre essere prevista in sede statutaria. Sul regime legale , la mancata previsione dell’obbligo di controllo della stima e del procedimento di copertura/riduzione del capitale non paiono integrare una lacuna della disciplina della srl colmabile con l’applicazione analogica dell’art. 2343, quanto rivelare una diversa scelta del legislatore, coerente con l’organizzazione corporativa della srl ed una tendenziale promiscuità della funzione gestoria tra soci e amministratori, nonché con la successiva evoluzione normativa sulle srl senza capitale.
L’ art. 2465 configura un rimedio di neutralizzazione dei rischi di minusvalenza dei conferimenti in natura diverso rispetto a quello operante nelle spa, sottraendo la minusvalenza alle regole di formazione del capitale per consegnarla alle regole di conservazione del capitale, come può dimostrarsi da due ulteriori indici di diritto positivo:
- chi conferisce beni in natura o crediti nella s.r.l. non è soggetto ad alcun vincolo legale di provvisoria intrasferibilità della quota;
- in ipotesi di trasformazione di società di persone in s.r.l., la valutazione degli elementi dell’attivo e del passivo della società trasformanda non è soggetta ad alcuna verifica da parte degli amministratori né gode di alcuna garanzia legale di copertura per minusvalenze pari o superiori al 20%. La minusvalenza del conferimento in natura o del credito potrà essere verificata alla chiusura del primo esercizio sociale in sede di predisposizione del progetto di bilancio, a seconda dell’entità della perdita ( salve le disposizioni speciali su s.r.l. start-up e PMI innovative ), laddove il mancato controllo da parte degli amministratori entro 180 giorni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese tendenzialmente non potrebbe giustificare la revoca giudiziale, né integrare giusta causa di revoca dell’amministratore.
I conferimenti in natura spa e srl? vi sono differenze? (domanda esame) Per quanto riguarda le srl l' art. 2464 al comma 4 prescrive l' obbligo di integrale liberazione al momento della sottoscrizione della quota correlata all’apporto a capitale di un bene in natura o di un credito. E inammissibile conferire cose future. generiche o beni
del revisore cosa invece prevista nelle spa, inoltre la norma non regola l'ipotesi della minusvalenza del conferimento del bene o del credito rispetto al valore numerario imputato a capitale.
6.3 Le garanzie e i rischi a carico del conferente. L’ art. 2464 disciplina le garanzie a carico del socio che esegue un conferimento in natura tramite rinvio agli artt. 2254 e 2255, dettati in materia di rapporti tra i soci nella società semplice ma aventi portata generale in quanto richiamati dalla disciplina sulle società commerciali.
Sulle spa e s.r.l. L’art. 2254 garanzia e rischi dei conferimenti → Per le cose conferite in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme sulla locazione. L’evizione o la presenza di vizi non determinano la risoluzione del contratto, bensì l’eventuale attivazione degli speciali rimedi previsti come la messa in mora del socio, lo scioglimento della società quando il bene evitto o viziato sia essenziale ed infungibile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Il rischio del perimento della cosa è invece soggetto alla regola generale dettata per i contratti traslativi. L’incidenza di fatti di impossibilità sopravvenuta sulla sfera del socio che abbia conferito beni in godimento ha indotto la dottrina ad interrogarsi sui possibili rimedi esperibili dal conferente. Anche sulla base di argomenti comparatistici desunti da diversi ordinamenti europei, in cui si prevede espressamente la conversione in denaro del conferimento in natura inattuato , alcuni autori hanno teorizzato l’applicabilità della medesima soluzione: il socio, in caso di perimento non imputabile delle cose conferite in godimento , avrebbe il diritto di liberare in denaro la partecipazione rimasta scoperta, anche nonostante l’eventuale contraria volontà della società. Un altro orientamento nega l’ammissibilità di una prestazione pecuniaria per equivalente e ritiene invece applicabile l’esclusione regolata dall’art. 2344 mancato pagamento delle quote, subordinando l’esclusione del socio al presupposto che la società abbia un interesse a rifiutare una somma di denaro sostitutiva o integrativa del bene perduto.
La garanzia a carico del socio comprende l’importo nominale della quota collegata al conferimento, oltre gli interessi legali e le spese riconducibili alla cessione ed all’azione di recupero del credito verso il debitore ceduto, nonché il risarcimento del danno; la garanzia tuttavia cessa se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore è dipesa da inerzia o negligenza della società.
6.4 Gli “acquisti pericolosi”. Il 2 comma dell’ art. 2465 regola gli “acquisti pericolosi”, l’ obbligo di stima da parte di un revisore o una società di revisione, si estende anche alle operazioni di acquisto da parte della società di beni o crediti dei soci fondatori, soci o degli amministratori, operazioni individuate dal legislatore come “pericolose” in quanto potenzialmente elusive delle regole sulla formazione del capitale.→ La disposizione del precedente comma si applica in caso di
acquisto da parte della società , per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale sociale , di beni o di crediti dei soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tal caso l'acquisto, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci.
Per ragioni di coerenza dell’art. 2465, tra le operazioni qualificabili come acquisti pericolosi, la dottrina, alla luce dell’apertura della srl ai conferimenti d’opera o servizi, reputa la disciplina applicabile anche ai contratti che regolino lo svolgimento di prestazioni di facere da parte dei soci fondatori, dei soci o degli amministratori. La violazione comporta la responsabilità degli amministratori verso la società e verso i creditori ai sensi, ove ritenuto applicabile alla srl; dal punto di vista negoziale, in mancanza di una regola espressa, si discute se la mancata autorizzazione determini l'inefficacia o la nullità dell'acquisto.
Art. 2343 bis Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori SPA → 1. L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale sociale , di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei 2 anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria.
2. L'alienante deve presentare la relazione giurata _di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società ovvero la documentazione di cui all'articolo 2343 ter primo e secondo comma contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonché l'attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo, che deve comunque essere indicato.
- La relazione deve essere depositata nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l'assemblea. I soci possono prenderne visione. Entro 30 giorni dall'autorizzazione il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione dell'esperto designato dal tribunale ovvero dalla documentazione di cui all'articolo 2343 ter(2), deve essere depositato a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese._ _4_. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società né a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa. _5._ In caso di violazione delle disposizioni del presente articolo gli amministratori e l'alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi. 7. CONFERIMENTO DI PRESTAZIONI DI OPERE E DI SERVIZI 7.1 Introduzione L’ art. 2464 si discosta dalla seconda direttiva in quanto non prevede il divieto di conferire prestazioni d’opera o servizi; la seconda direttiva comunitaria definisce l’ambito della conferibilità nelle spa tramite due distinti precetti, uno positivo e l’altro negativo , quali l’obbligo che ogni conferimento abbia per oggetto un’ entità suscettibile di valutazione economica e il divieto di conferire l’opera o i servizi. I punti condivisi sono i seguenti: a) le prestazioni d’opera e servizi sono suscettibili di valutazione economica e non differiscono sotto tale profilo dalle altre utilità conferibili (materiali o immateriali);
descrizione e valutazione del facere sono prescrizioni statutarie che non possono venire meno indipendentemente dalla questione della necessità della stima.
Ma la valutazione dei conferimenti d’opera e servizi deve essere compiuta da un esperto tramite una relazione giurata da allegarsi all’atto costitutivo, come statuito dall’art. 2465 per i conferimenti di beni in natura e di crediti?? Tra una lacuna legis o ritenere che il legislatore abbia inteso regolare diversamente i conferimenti di beni in natura e di crediti (soggetti all’obbligo di stima) rispetto ai conferimenti d’opera e servizi (in ipotesi esentati da tale obbligo), la prima opzione appare preferibile. Le regole sui conferimenti delle società capitalistiche impongono che ogni utilità capitalizzata non consistente in denar o venga sottoposta a valutazione da parte di un soggetto terzo. I conferimenti di beni in natura e di crediti e i conferimenti di prestazioni d’opera e servizi, dall’altro, in quanto aventi valore numerario opinabile, presentano rischi identici per la formazione del capitale e per la corretta informazione a beneficio del mercato e dei creditori.
- Chi conferisce opere e servizi deve presentare la perizia? La norma non lo specifica, ma sappiamo che la perizia di stima ha la funzione di garantire che il valore complessivo dei conferimenti sia almeno pari al valore del capitale sociale. Quindi essendo un conferimento diverso dal denaro deve essere stimato anche se nell’art. non è scritto, quindi deve essere accompagnata da una relazione che attesti che quella prestazione ha un valore pari e non inferiore al valore del capitale sociale.
Conferimenti opera/servizi e fideiussione → perché i conferimenti di opere e servizi sono vietati nelle spa? diciamo che vengono vietate in parte perché sono di difficile valutazione ed in parte perché non si ha la certezza della conferibilità del servizio perché vi è il rischio di inadempimento da parte del conferente (anche se esistono le apposite tutele) o magari può nascere un impossibilità oggettiva a svolgere la prestazione; quindi il legislatore visto che non potevano essere integrati interamente al momento della sottoscrizione (in quanto sono dei contratti di durata) li ha ritenuti inopportuni, ma ha reso questi conferimenti possibili nelle srl se accompagnati da fideiussione.
Le regole sulla formazione del capitale nella s.r.l. sono impostate sulla distinzione tra conferimenti in denaro e altri: la scelta imprenditoriale di coprire il capitale con apporti diversi dal denaro richiede una valutazione da parte di un terzo; se le parti ritengono non conveniente procedere con la stima, hanno l’alternativa di effettuare solo conferimenti in denaro in una scala che parte oramai della soglia minima di 1 euro.
Nella prospettiva dei conferimenti di prestazioni di servizi, si registra la peculiarità che la stima è direttamente collegata all’importo delle garanzie prescritte dal 6 comma dell’ art. 2464. Tale disposizione impone che l’ assunzione dell’obbligo di effettuare i conferimenti di facere venga assistita da una garanzia di ammontare pari al valore assegnato al conferimento nelle modalità alternative della polizza assicurativa , della fideiussione bancaria ovvero della cauzione in denaro che copra l’intero valore attribuito alle prestazioni di facere cui si è obbligato il socio.
La natura di durata del conferimento d’opera e servizi richiede infine qualche rilievo di metodo sulla stima, la corretta valutazione della prestazione postula l’equivalenza tra il valore monetario assegnato alla medesima e i flussi di reddito o il risparmio di costi generati negli esercizi di riferimento. La stima degli apporti di servizi solleva problemi diversi a seconda dell’obiettivo aziendale sotteso alla scelta di capitalizzare il facere: se la società mira ad un risparmio di costi : la valutazione della prestazione dovrà svolgersi facendo riferimento al costo medio dell’opera o del servizio nel mercato. Se invece la società ha un obiettivo reddituale : la stima dovrebbe proiettarsi sulla capacità del facere di generare reddito, secondo una logica imprenditoriale non dissimile a quella che ispira le operazioni di conferimento d’azienda. Se al momento della redazione della stima l’aspirante socio di industria non esercita già l’attività , il revisore, a differenza rispetto al caso della valutazione d’azienda, potrebbe non disporre di alcun elemento scritture contabili; documentazione tributaria e fiscale etc… e quindi affidarsi esclusivamente a valori ipotetici studi di settore; proiezioni di mercato; valutazioni statistiche; analisi di casi aziendali affini, etc.
In ogni caso una stima , pur metodologicamente corretta, potrebbe rivelarsi erronea ; nonostante l’esatto adempimento del socio si può verificare una discordanza tra valore capitalizzato ed effettivo valore dell’apporto , ipotesi non regolata e che richiede di ragionare sulla configurabilità di una responsabilità pecuniaria del socio di industria. Occorre distinguere 2 ipotesi: la minusvalenza sia inferiore al 20% o almeno pari a detta soglia. Nell’ambito dei conferimenti di beni in natura e di crediti nella spa viene generalmente esclusa la responsabilità pecuniaria del conferente per la minusvalenza inferiore al 20%, per coerenza la medesima soluzione deve quindi applicarsi a tutti i conferimenti soggetti a stima nella srl.
Quanto invece alla minusvalenza dell’apporto pari o superiore alla soglia del 20% , l’accoglimento dell’applicazione analogica dell’ art. 2343 , ai conferimenti di facere avrebbe conseguenze applicative non da poco: quali l’escussione della garanzia nel caso in cui il socio ometta di versare il conguaglio in denaro a integrale copertura dell’apporto o il recesso del socio con conseguente riduzione del capitale. Tale soluzione non appare percorribile , considerato che l’ art. 2465 non prevede l’obbligo di verifica della stima dei beni in natura o dei crediti conferiti, né disciplina i conferimenti di prestazione d’opera e servizi. Inoltre, sotto un profilo logico e applicativo il termine previsto dall’art. 2343 di 180 giorni dall’iscrizione della società previsto per le attività di controllo, verifica ed eventuale rettifica della stima pare incompatibile con la natura di durata delle prestazioni d’opera o servizi, in cui il termine per la verifica dovrebbe piuttosto essere calibrato sull’intera durata della prestazione.
Deve quindi concludersi che l’eventuale minusvalenza della prestazione, anche se superiore alla soglia del 20% , non integri alcun inadempimento del socio di industria, però influisce sul risultato di esercizio e sul patrimonio netto, e sulle partecipazioni dei soci in misura dei rispettivi diritti; il rischio di sopravvalutare la prestazione conferita è in definitiva rischio di impresa , che ricade su tutta la compagine sociale e non sul solo socio di industria.
3.c Se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio , trattenendo le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente. Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci. Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel caso in cui per qualsiasi motivo siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la garanzia bancaria prestate ai sensi dell'art. 2464. Resta salva in tal caso la possibilità del socio di sostituirle con il versamento del corrispondente importo di danaro.
L’ art. 2466 mancata esecuzione dei conferimenti disciplina il caso di inadempimento del socio rispetto all'obbligo di eseguire il conferimento, introducendo un procedimento finalizzato a consentire alla società di conseguire l’apporto del socio inadempiente ovvero ad estrometterlo dalla compagine sociale ; e di adeguare il capitale nominale a quello reale. La norma ha portata generale e si applica ai conferimenti in denaro (in riferimento al capitale sottoscritto e non ancora integralmente versato); ai conferimenti di beni in natura o crediti nell’ipotesi di attivazione da parte della società conferitaria della garanzia per vizi o evizione e ai conferimenti di prestazioni d’opera e servizi.
8.1 L’applicabilità dell’art. 2466 ai conferimenti in natura La questione dell'applicabilità degli art. 2344 e 2466 cc ai conferimenti di crediti, di beni in natura in proprietà e in godimento, costituisce un tema di interesse nel diritto societario, specie in relazione all'inadempimento degli obblighi del socio conferente. Quando il conferente non adempie, la società può fare affidamento sulle garanzie previste dal codice civile, mutuando le disposizioni sulla cessione del credito, sulla vendita o sulla locazione. In caso di infruttuosità delle garanzie attivate , si apre la questione se la società può procedere alla vendita coattiva del conferimento promesso e all'esclusione del socio , secondo la disciplina applicabile al socio moroso.
Per effetto degli artt. 2254 e 2255 , la mancata attuazione dell’apporto o la presenza di vizi materiali o giuridici sul bene conferito autorizzano la società ad avvalersi delle garanzie e dei rimedi a presidio dell’effettivo godimento dell’utilità conferita, sicché la società matura un credito pecuniario verso il socio. La tesi si fonda sul presupposto che le regole del socio moroso siano funzionali alla copertura del capitale in ipotesi di mancata esecuzione dei conferimenti , indipendentemente dall’oggetto e dalla natura giuridica dell’apporto imputato a capitale.
8.2 Il procedimento finalizzato alla copertura o alla riduzione del capitale. In seguito alla costituzione della società o all’adozione della delibera di aumento di capitale a pagamento, pur godendo di ampia discrezionalità riguardo alle tempistiche e l'entità dei conferimenti, gli amministratori sono vincolati al rispetto di principi fondamentali come la correttezza e la parità di trattamento tra i soci. Gli amministratori hanno il dovere di attivarsi per il richiamo dei conferimenti quando la società si trova in una situazione di tensione finanziaria , se le condizioni di equilibrio finanziario non si raggiungono o vengo meno, gli amministratori hanno il dovere di richiamare i conferimenti al fine di incrementare i mezzi propri e ridurre il ricorso all’indebitamento con i connessi costi, se il richiamo dei conferimenti non è sufficiente, gli
amministratori devono valutare l’adozione di ulteriori azioni mirate, come aumenti di capitale o altri interventi per superare i fattori di squilibrio.
Il primo comma dell’ art. 2466 , a fronte dell’inadempimento del socio di eseguire il pagamento dovuto nel termine assegnato dagli amministratori, prevede l’invio di una diffida ad eseguire il pagamento entro il termine minimo di 30 giorni, tale passaggio è obbligatorio ed inderogabile anche qualora gli amministratori vogliano agire per l’adempimento e non per la vendita della quota. Ma la mora del socio si verifica automaticamente con il mancato pagamento nel termine fissato dagli amministratori, dall’assemblea o dallo statuto, a prescindere dall’invio della diffida. Conseguenza immediata della mora è la preclusione del diritto di voto in assemblea e in altre forme di decisione sociale. La diffida non è necessaria per il sorgere della mora, ma è un adempimento obbligatorio per attivare strumenti come:
- per agire in giudizio per il recupero del credito della società verso il socio.
- per la vendita coattiva della quota del socio inadempiente.
- eventuale esclusione del socio.
L’ art. 2466 vuole infatti disincentivare l’inadempimento del socio con la sterilizzazione del voto e nel contempo agevolare l’acquisizione dei conferimenti non versati ( così da rendere la riduzione del capitale l’ultima opzione in senso logico e cronologico ). Un ulteriore problema che si pone è se sussiste una discrezionalità degli amministratori nel gestire la mora di un socio e la possibilità di percorrere soluzioni alternative rispetto alla vendita coattiva della quota o all’azione giudiziaria per il recupero delle somme. L’obiettivo primario dei gestori è quello di acquisire i dovuti conferimenti ; può allora ipotizzarsi che gli amministratori desistano dal attivare il procedimento di vendita in danno o dall’avvio di un’azione di recupero del credito ove il socio moroso proceda immediatamente ad una vendita volontaria della propria partecipazione ad altri soci (o ad un terzo ove lo statuto lo consenta) con previsione del pagamento parziale del prezzo dall’acquirente direttamente in favore della società per la somma pari al credito della società verso l’alienante, soluzione che le parti potrebbero regolare tramite una delegazione di pagamento. Tale opzione appare conforme agli interessi della società in quanto consentirebbe la copertura del capitale in tempi più rapidi e con minori costi rispetto all’avvio di un’azione giudiziaria, nonché la permanenza, in caso di vendita parziale della quota, dell’ex-moroso nella compagine sociale, così da non perdere l’avviamento o il know how riconducibili al socio che potrebbero avere rilievo significativo per l’impresa.
Allora gli amministratori, superato il termine di 30 giorni previsto dall’ art. 2466 , hanno facoltà di scegliere tra la vendita coattiva della quota o avviare un’azione giudiziaria per l’adempimento del socio, in ogni caso la società potrebbe prima avviare l’azione per l’adempimento e poi optare per la vendita. Il procedimento di vendita coattiva richiede anzitutto l’offerta della quota del moroso a tutti gli altri soci in proporzione delle rispettive partecipazioni; in mancanza di offerte gli amministratori possono procedere alla vendita all’incanto solo se l’atto costitutivo lo consenta.
