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FABIO NIEDDIU ARRICA
LA FORMAZIONE DEL CAPITALE NELLE SRL, INTERESSI DEI SOCI, ESIGENZE
DELL'IMPRESA E PROTEZIONE DEI CREDITORI
NOZIONI IMPORTANTI DI QUESTO CAPITOLO
CAPITALE NOMINALE = è una nozione legislativa e viene definito come il capitale effettivamente sottoscritto è imputato a capitale , definito nell’atto costitutivo (passivo) CAPITALE REALE = non è una nozione legislativa e corrisponde all’insieme dei macchinari e attrezzature necessarie alla produzione (fa parte del patrimonio netto. Esempio a lezione: è il capitale sociale meno la parcella del notaio che la società avrà subito pagato al momento della costituzione. Se reale>nominale la situazione è irrilevante Se reale<nominale bisogna procedure ad una riduzione del capitale sociale per perdite CAPITALE MINIMO = capitale nominale richiesto dalla legge pena nullità per poter costituire un tipo societario (SPA 50.000, SRL 10.000, SRLS 1 €) CAPITALE DELIBERATO = attiene perlopiù agli aumenti e risulta dall’assemblea. Es: un'assemblea ha deliberato di aumentare il capitale, ciò significa che ha consigliato di aumentare il capitale ai soci ma il capitale non è stato ancora aumentato di quella somma. Dunque, non è stato ancora sottoscritto e il capitale nominale è ancora uguale a prima. CAPITALE SOTTOSCRITTO = quanto capitale ha incontrato la volontà dei soci di sottoscrivere CAPITALE CONFERITO = quanto capitale sottoscritto è stato liberato (effettivamente versato) Quando si costituisce una società, tra gli elementi più importanti vi è l'ammontare del capitale sociale che è un elemento dell’atto costitutivo. Esso si trova nel passivo del bilancio proprio come vincolo alla quantificazione dell'utile distribuibile : infatti, se non fosse nel passivo, tutto il capitale sociale sarebbe distribuibile. In sintesi, il capitale sociale rappresenta un valore minimo che deve rimanere nella società per tutelare i creditori e per non compromettere la stabilità patrimoniale dell'impresa. Il capitale ha 4 funzioni:
- GARANZIA per i creditori, anche se non è suscettibile di esecuzione forzata e si Lega alla funzione 2
- PRODUTTIVA riferita alla capacità dell'impresa di generare risultati, che è quella la vera garanzia per i creditori. Si tratta di una garanzia dinamica (non statica come quella della funzione1) in cui il capitale genera flussi di cassa.
- ORGANIZZATIVA la quantificazione dell’utile distribuibile dipende dalla differenza tra attività e passività (all’interno del quale c’è il capitale sociale) del bilancio. Si presume che la quota è proporzionale alla partecipazione e sono proporzionali anche i diritti amministrativi e patrimoniali dei soci. Dunque, il capitale sociale e funzione dei diritti spettanti al socio (tranne nelle situazioni in cui vi sono azioni speciali che attribuiscono per esempio molti utili e non danno il voto)
- INFORMATIVA. Si riconduce alle perdite del capitale. I terzi sono posti a conoscenza di una situazione di crisi, viene convocata l'assemblea straordinaria che delibera una diminuzione del capitale, senza dover aspettare l'approvazione del bilancio. Preambolo Le regole riguardanti la formazione del capitale hanno a che vedere con interessi diversi. Da una parte abbiamo la tutela dei creditori, mentre dall’altra gli obiettivi imprenditoriali dei soci e le esigenze produttive. La disciplina della formazione del capitale è evoluta nel tempo e ha perso centralità la storica funzione di garanzia
del capitale. Nell’ambito di protezione dei creditori, la concezione del capitale è fondata sulla responsabilità per le obbligazioni assunte dalle società di capitali. Le obbligazioni sociali sono garantite esclusivamente dal patrimonio , di titolarità della società, che funge da garanzia generica e soprattutto svolge una funzione produttiva , In quanto strumentale allo svolgimento dell'attività d'impresa. Esso è una delle componenti dell’azienda e può essere costituito anche da beni di proprietà di terzi detenuti dall’imprenditore a titolo di leasing, affitto ecc. La funzione produttiva può essere colta in due direzioni: da un lato abbiamo i soci o gli amministratori che gestiscono il patrimonio allo scopo di aumentarne il valore; dall’altro, il patrimonio è destinato all'esercizio dell'attività e quindi a perseguire l’oggetto sociale. Negli ordinamenti impostati sul sistema del capitale minimo è evidente la dictomia tra l'assoluta mancanza di regole sulla composizione qualitativa e quantitativa del patrimonio sociale (espressione della libertà di iniziativa economica) e la previsione di regole sulla formazione e il mantenimento del capitale. Il patrimonio, unica garanzia per i creditori, coincide col capitale solo al momento della costituzione della società e può essere composto unicamente da beni di terzi, quindi non aggredibile e non idoneo a soddisfare i creditori, invece il capitale sociale (che ha una soglia minima) deve essere composto da apporti in denaro o di beni il cui valore è soggetto ad una stima da parte di professionisti indipendenti Per quanto riguarda le srl, la costituzione del capitale ha perduto rilievo in seguito all'introduzione delle società a capitale ridotto o semplificate. Molte srl di recente costituzione hanno un importo di capitale in denaro trascurabile; infatti la disciplina del 2003 ha fatto sì che le nuove srl siano società prive di capitale. Invece, quando i soci sono interessati ad acquisire un bene o in natura ho una prestazione di fare senza pagarne il corrispettivo non devono necessariamente ricorrere al conferimento di capitale (riferendosi dunque agli art.2464/5).
2. Capitale sociale e sistema del netto Il dibattito sulle funzioni del capitale può essere uno spunto di riflessione sul tema dell'adeguatezza degli strumenti con cui il diritto societario protegge i creditori, soprattutto alla luce delle innovazioni in materia di spa ed srl (liberalizzazione della società unipersonale, superamento proporzionalità tra conferimenti e assegnazione di partecipazioni, riduzione del capitale minimo, conferibilità prestazioni d’opera, abolizione divieto di emettere azioni a voto plurimo). Inoltre, il legislatore ha introdotto alcune deroghe sulle regole di conservazione del capitale, finalizzate ad una gestione più flessibile delle perdite: per le startup innovative, in caso di perdite superiori ad 1/3 del capitale è possibile non ridurlo subito e riportare la perdita sotto il terzo entro l'esercizio successivo a quello in cui si è verificata; in caso di perdite che riducono il capitale al di sotto del minimo è consentito attendere la chiusura dell'esercizio successivo per deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento dello stesso per una cifra non inferiore al minimo (c.d. RINVIO AL NUOVO). Possiamo dire che l’evoluzione della disciplina del capitale ha assorbito la funzione informativa ma ha esteso la rilevanza applicativa degli standard di corretta gestione e amministrazione: da una parte la disciplina della formazione e conservazione del capitale diventata più permissiva, mentre dall’altra si focalizza sulla condotta dei gestori. Lo capiamo dalla sensibilità del legislatore verso i doveri di corretta gestione e monitoraggio dell’attività d’impresa. Quest’ultima deve essere accompagnato da un senso di cooperazione della direzione verso la tutela dei creditori. Allo stesso tempo, è emerso un cambio di prospettiva incentrato non solo sul capitale, ma più in generale sul patrimonio netto. È quantificato sulla base dell’attivo patrimoniale, che può essere composto esclusivamente da voci ideali e dal valore di beni di proprietà di terzi, senza possibilità di soddisfare i creditori. Il patrimonio netto non ha solo la funzione difensiva a beneficio di creditori ma consente anche di verificare l’andamento della gestione , determinare il risultato di esercizio a seconda che esso risulti maggiore o minore rispetto al patrimonio netto sussistente al momento dell'apertura dell'esercizio (dando luogo a perdite o utili). Il patrimonio netto è quantificato alla chiusura dell’esercizio, dopo aver applicato le regole bilancio ed è composto dalle voci in ordine gerarchico (capitale, utili e riserve) a seconda del grado di disponibilità da parte dei soci e delle relative cautele a tutela dei creditori. L'indisponibilità delle voci del netto, quando vengono
C’è stato anche il dubbio sulla conferibilità delle idee innovative non brevettabili , le quali non potendo fruire della copertura brevettuale sono destinate a divenire note e così a vanificare ogni utilità economica per la società conferitaria. Deve ritenersi ammissibile il conferimento di un diritto reale di godimento (es. PROPRIETA, USO, USUFRUTTO, ENFITEUSI, SERVITU ecc.) in cui la società acquista la disponibilità materiale e giuridica del bene : in questo caso il bene non può essere venduto dalla società e in seguito allo scioglimento deve essere restituito al socio. Si discute sulla conferibilità nelle società di capitali dei diritti personali di godimento (LOCAZIONE, COMODATO), che alcuni ritengono incompatibili col principio di integrale liberazione della quota. Oltre a questa ipotesi controverse, si delinea un sistema di formazione del capitale più aperto rispetto al passato, consentendo la conferibilità di tutte le entità utili allo svolgimento dell’attività a prescindere dai requisiti di materialità, realizzabilità ed espropriabilità. Riferendosi solo agli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica, non si può più equiparare la srl alla società di persone, dove è permesso conferire qualsiasi utilità o prestazioni indipendentemente dall'incremento dell'attivo. La srl rimane in una posizione intermedia, in un'ipotesi di scala normativa, tra le società di persone e le società azionarie. In conclusione, le utilità conferibili nella srl diverse dal denaro, sono classificabili in due categorie, il cui denominatore comune è costituito dalla valutabilità e dell’idoneità ad incrementare in maniera certa l’attivo dello Stato patrimoniale:
- Utilità che possono essere trasferite dal conferente al patrimonio della società, soggette ad immediata e integrale liberazione
- Attività di fare per oggetto di prestazioni d’opera o servizi, soggette all’ obbligo di prestazione della garanzia (art 2464 comma 6)
- RAPPORTO TRA VALORE DEI CONFERIMENTI E CAPITALE SOCIALE ART 2464 : Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Ciò significa che la somma dei valori apportati dai soci a titolo di conferimento deve essere almeno sufficiente a coprire l'importo del capitale. A questo punto, dobbiamo tenere conto di due aspetti.
- SOVRAPPREZZO. Da una parte il legislatore vieta che i conferimenti siano inferiori al capitale ma, consente che una parte del valore effettivo dei conferimenti sia imputata a capitale, appostando la differenza nella riserva da sovrapprezzo (voce A, PatrNetto). Dall’art 2464, si ricava la regola che in sovrapprezzo deve essere versato in misura integrale al momento della sottoscrizione. È possibile che il valore delle quote al momento della sottoscrizione o trasferimento sia superiore al valore nominale, determinando così un sovrapprezzo : si riferisce alla somma che un socio deve pagare in aggiunta al valore nominale della quota che sta acquistando. La norma prevede che, in questi casi, tale sovrapprezzo venga versato in un'apposita "riserva" della società, distinta dal capitale sociale (esso non aumenta!!). Art 2464 Il valore delle quote può essere superiore al loro valore nominale. In tal caso, la somma che eccede il valore nominale della quota è destinata a una riserva denominata " riserva sovrapprezzo delle quote ", che non può essere distribuita tra i soci, se non nei casi di riduzione del capitale o di liquidazione della società.
- RAPPORTO QUOTE CONFERIMENTI. Parlare di un ammontare globale , significa affermare che c'è un rapporto tra conferimenti/capitale Art 2468 i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento. Resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda
l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Può succedere che il valore del conferimento non coincida col valore della quota di partecipazione assegnata al socio, a condizione che il minor valore dell'apporto di un socio rispetto alla quota assegnata sia coperto dal maggior valore del conferimento eseguito da un altro o altri soci. Si evidenzia sia la distinzione tra la ripartizione delle quote tra i soci (che può deviare dalla regola di proporzionalità) sia la copertura del capitale totale tramite i conferimenti di tutti i soci (inderogabile).
- CONFERIMENTI IN DENARO E SRL SENZA CAPITALE Il conferimento in denaro è considerato come la modalità più "classica" e semplice di apporto al capitale sociale, e viene, infatti, riconosciuto come fattispecie residuale. Ciò significa che è la soluzione predefinita nel caso in cui non vi siano altri conferimenti (in natura, per esempio) da parte dei soci. La fungibilità della pecunia implica che il denaro sia considerato un mezzo universale di scambio e una risorsa facilmente valutabile, che può essere facilmente integrata nel capitale sociale senza problemi di valutazione complessi. La ragione per cui si ammette il conferimento in denaro come strumento per il capitale sociale è proprio l'esigenza di garantire che il valore del capitale dichiarato (quello riportato nei bilanci della società) corrisponda effettivamente alle risorse che entrano nel patrimonio della società. In altre parole, l'intento è quello di rendere il capitale "effettivo" , cioè che le risorse economiche effettivamente entrate nel patrimonio della società siano sufficienti e reali, non solo dichiarative. La giurisprudenza ammette la compensazione tra un debito da conferimento in denaro e un preesistente credito pecuniario del socio verso la società , a condizione che: Il credito sia liquido (determinato in valore), esigibile (già scaduto e richiedibile), e contabilizzato in bilancio. Sono esclusi i crediti derivanti da finanziamenti soggetti all’art. 2467, che impone restrizioni sui finanziamenti tra soci e società ( Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori ). Non è necessaria la stima prevista dall’art. 2465 per i conferimenti in natura ( chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell'apposito registro ). Tuttavia, secondo un orientamento giurisprudenziale di legittimità, la compensazione del debito da conferimento è ammessa solo in caso di aumento del capitale sociale , ma non di esecuzione parziale di un conferimento a copertura del capitale originario. 5.1 Facoltà di VERSARE il 25% del conferimento È obbligatorio, per i conferimenti in denaro, effettuare un versamento iniziale pari al 25% (salvo l'eventuale obbligo di coprire il sovrapprezzo interamente) e l'organo amministrativo può richiedere in qualunque momento ai soci di versare il restante 75%. Di fronte ad un'inerzia dei soci di eseguire il conferimento, è giustificato l'utilizzo di un rimedio in sede fallimentare. Il conferimento in denaro deve essere pagato in euro agli amministratori mediante contanti, bonifici, assegni bancari o circolari, indicando la modalità nell'atto costitutivo e deve essere verificato da un notaio (in mancanza del 25% non potrebbe redigere l'atto costitutivo: manca una condizione per la costituzione della società). In ipotesi di trasferimento di una quota collegata ad un conferimento in denaro non integralmente eseguito o di un bene in natura o di un credito per il quale la società ha attivato i rimedi all’art 2254(per le cose conferite in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il
Secondo il 2463 la previsione sul capitale minimo di 10.000 € con un versamento almeno di 25% convive con la previsione speciale di un capitale inferiore ma da versarsi integralmente. A questo punto, ci si interroga sulla dottrina riguardante la legittimità della riduzione facoltativa del capitale sociale al di sotto di 10.000 €. Dagli ultimi due commi del 2463 si desume la possibilità di costituire e conservare una srl con capitale inferiore ai 10.000 ma solo nella fase di avvio dell'attività di impresa e al verificarsi delle perdite. Fuori da questa ipotesi il sistema sembra non consentire ai soci di optare discrezionalmente per una riduzione reale del capitale sotto i 10.000, considerandolo modificabile solo verso l'alto.
- Per una s.r.l.: Se una decisione di ridurre il capitale porta il valore complessivo (capitale + riserva legale) sotto i 10.000 euro , la riduzione non è legittima e non può essere registrata nel Registro delle imprese. In altre parole, non puoi ridurre il capitale se il totale scende al di sotto di questa soglia.
- Per una s.r.l.s.: La situazione è diversa; non hanno obblighi sulla formazione e sull’ammontare della riserva legale (quella parte del capitale destinata a riserva). Questo significa che la legge consente di ridurre il capitale anche a importi molto bassi, fino a 1 euro , senza la necessità di rispettare il limite dei 10.000 euro. In pratica, per una s.r.l. normale c'è una regola che protegge il capitale minimo, mentre per una s.r.l.s. la legge è più flessibile, permettendo anche riduzioni significative del capitale. La mancanza di regole speciali sulla formazione e sull'ammontare della riserva legale sembra coerente con la scelta del legislatore di differenziare i due tipi di srl, così da non creare confusione nei terzi e nel mercato.. Riguardo alla tutela dei creditori, vi è la possibilità per questi ultimi di opporsi a una riduzione del capitale sociale. Se il capitale scende sotto i 10.000 euro, c'è una presunzione che la società stia mettendo a rischio i suoi creditori per favorire i soci. Però, questa presunzione non è definitiva: la società può dimostrare che, nonostante la riduzione, non ci sono danni per i creditori, ad esempio mostrando che la sua situazione finanziaria e le sue prospettive future sono solide. perché un socio, anziché effettuare un conferimento, non fa un FINANZIAMENTO VS LA SOCIETÀ? Bisogna distinguere se si tratta di una situazione transitoria , per esempio la società ha chiesto dei rimborsi/contributi a enti statali/regionali ma non sono stati ancora pagati; oppure se si tratta di un momento patologico dove la società ha bisogno di soldi e la banca non li dà oppure il tasso di interesse è molto alto: il socio decide di fare un finanziamento, avendo l'auspicio di riportarli a casa. FINANZIAMENTI POSTERGATI : per evitare che il socio, in una situazione di crisi della società, paghi prima i suoi finanziamenti rispetto a quelli di terzi interviene il legislatore con l'articolo 2467cc. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Questo articolo disciplina i finanziamenti anomali, cioè, avvenuti in una situazione di squilibrio finanziario della società, quando sarebbe stato più ragionevole, rispetto ad un ulteriore indebitamento. In questo caso non si può restituire la somma al socio finché la società non adempie a tutte le obbligazioni di terzi. Dunque, solo dopo che la società ha la certezza di poter adempiere e quindi di poter restituire ai terzi perché ha le risorse, potrà restituire le somme al socio. Se il finanziamento da parte del socio avviene in una situazione normale non si applica questa norma.
Vale solo per le srl o per tutti i tipi societari? Si trova nella parte delle srl perché in questo tipo societario, il socio può vedere in qualsiasi momento tutte le scritture e tutti i libri contabili. Nelle SPA non c'è questa possibilità immediata da parte del socio, però, c'è stata una sentenza che ha applicato questo articolo ad una SPA di piccole dimensioni e a questo punto si è interpretato che si possa applicare anche agli altri tipi societari.
6. I CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA Art2464 : Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Il 2464 prescrive l'obbligo di integrare liberazione di un bene in natura o di un credito: in questo modo dichiara inammissibile il conferimento di cose future, generiche o beni altrui e, obbliga ammettere immediatamente il bene nelle disponibilità o nel possesso della società, affinché possa goderne o destinarlo ad uno scopo produttivo. Secondo l'art. 2464, a differenza delle SPA, l'obbligo di liberazione immediata non riguarda l'ammissibilità del conferimento, ma influisce sulla disciplina applicabile. Se l'apporto non può essere trasferito subito alla società, si considera come un conferimento di lavoro o servizi , con l'obbligo di fornire una garanzia. Per i conferimenti di crediti, sebbene la legge sia poco chiara, si applicano le norme generali sul conferimento dei crediti (artt. 1260 - 1265 c.c.), a meno che il credito non sia incorporato in un titolo di credito, nel qual caso si applicano le norme specifiche sui titoli. 6.1 Stima e connessi doveri degli amministratori ART 2465 Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell'apposito registro. La relazione, che deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l'indicazione dei criteri di valutazione adottati e l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo, deve essere allegata all'atto costitutivo. Le parti sono libere di imputare a capitale un valore inferiore rispetto a quanto stimato. È importante da sottolineare (come dice il prof a lezione) che la stima non è finalizzata a dare un valore numerico del bene che si sta conferendo, ma deve semplicemente dire se il valore è ALMENO PARI a quello che si sta imputando a capitale. La nomina del revisore avviene in modo privatistico (decisa internamente dalla società), il revisore può essere ritenuto responsabile dei danni causati, sia verso i soci che verso terzi, e le sue azioni possono essere soggette a giudizio. Il testo discute le differenze normative tra la società per azioni (S.p.A.) e la società a responsabilità limitata (S.r.l.) riguardo al controllo e alla rettifica della stima del revisore per i conferimenti di beni o crediti. In particolare: 1. La norma non obbliga l'organo amministrativo della S.r.l. a controllare o rettificare la stima fatta dal revisore, né disciplina il caso di una minusvalenza rispetto al valore imputato a capitale. 2. La differenza tra le regole della S.p.A. e della S.r.l. ha generato un dibattito su come applicare l'articolo 2343 (che regola la stima nella S.p.A. ) alla S.r.l. , in particolare riguardo a: o L’obbligo degli amministratori di verificare la stima dei beni e crediti conferiti. o La necessità di ridurre il capitale o richiedere un conguaglio in denaro se il valore del conferimento è inferiore a quanto capitalizzato, con una soglia del 20%.
ha acquistato un bene viene privata di esso a causa di un diritto superiore rivendicato da un'altra persona )o la presenza di vizi non determinano la risoluzione del contratto ma, l'attivazione di speciali rimedi, come lo scioglimento della società quando il bene conferito e viziato è essenziale ed infungibile ( non si può sostituire con un altro ) per il conseguimento dell'oggetto sociale. Il rischio del perimento della cosa è soggetto alla regola generale per i contratti traslativi, solo in alcune ipotesi compatibili con la regola dell'integrale liberazione (es rischio di vendita con riserva della proprietà). Il rischio del conferimento in godimento resta sempre a carico del socio, mentre le garanzie che consentono l'utilizzo da parte della società del bene conferito in godimento sono contenute nella disciplina della locazione. Per quanto riguarda gli eventi di impossibilità sopravvenuta sulla sfera del socio che ha conferito beni in godimento, ha portato la dottrina di interrogarsi sui possibili rimedi. Alcuni ritengono necessaria la conversione in denaro del conferimento in natura inattuato: il socio in caso di perimento non imputabile ad esso delle cose conferite avrebbe il diritto di liberare in denaro la partecipazione rimasta scoperta, anche se gli altri soci sono contrari. Invece, altri negano la possibilità di una prestazione pecuniaria equivalente al bene e ritengono applicabile l'esclusione , tenendo conto di correttezza e buona fede e subordinando l'esclusione del socio alla condizione che la società abbia un interesse a rifiutare la somma di denaro sostitutiva o integrativa del bene. Invece, l'articolo 2255 adotta una regola opposta per la cessione dei crediti: il socio continuerà a rispondere senza limiti temporali dell'insolvenza del debitore ceduto (questa regola non è derogabile dallo statuto). La garanzia a carico del socio comprende l'importo nominale della quota collegata al conferimento oltre che gli interessi legali e le spese riconducibili alla cessione e all'azione di recupero del credito verso il debitore ceduto, più il risarcimento del danno. Questa garanzia cessa se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore è dipesa da negligenza della società nell'agire verso il ceduto. 6.3 Gli acquisti pericolosi L'obbligo della stima da parte di un revisore si estende anche alle operazioni di acquisto da parte della società di beni o crediti dai soci o dagli amministratori. Sono definite operazioni pericolose perché potrebbero eludere delle regole sulla formazione del capitale. Gli acquisti soggetti a queste cautele sono individuati secondo 2 criteri: Economico : Il corrispettivo deve essere pari almeno ad 1/10 del capitale Temporale : l'operazione deve perfezionarsi entro due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese. È prevista anche una cautela procedimentale in quanto l'acquisto deve essere autorizzato con decisioni dei soci nelle varie modalità previste dallo statuto. La dottrina ha anche messo in luce delle lacune su questa disciplina sia in riferimento a disposizioni che regolano le società per azioni (s.p.a.) , e delle implicazioni giuridiche legate alla responsabilità degli amministratori e agli effetti giuridici di violazioni delle norme, sia in riferimento alle innovazioni in tema di conferimenti nella spa. La norma per le spa impone un obbligo di informazione al socio riguardo ai conferimenti effettuati in natura o sotto forma di crediti. Tuttavia, per le s.r.l. manca questo riferimento, il che ha portato alcuni studiosi a proporre l' applicazione analogica di tale disposizione anche per le s.r.l., al fine di tutelare il diritto di informazione dei soci, che è considerato ancora più centrale rispetto alle spa. Un altro punto critico riguarda la mancata previsione di deroghe per gli acquisti effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società o che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa (come previsto dall'art. 2343-bis, per le s.p.a.). Ciò ha portato alcuni autori a proporre l'applicazione analogica dell'esonero previsto per le s.p.a. anche alle s.r.l., per evitare che determinate operazioni rischino di essere irregolari per la sola mancanza di un'esplicita esenzione normativa.
Con l'apertura della s.r.l. ai conferimenti d’opera o di servizi , la dottrina ritiene che la disciplina prevista per gli acquisti pericolosi debba essere estesa anche ai contratti che disciplinano le prestazioni di facere (cioè prestazioni di lavoro o di servizi) da parte dei soci fondatori, soci o amministratori. Questo si riferisce alla necessità di garantire che tali conferimenti siano effettuati in modo che non compromettano la stabilità della società, e quindi deve essere applicato un controllo simile a quello che si applica agli acquisti pericolosi. La violazione di questa norma comporta la responsabilità degli amministratori verso la società e verso i creditori; invece dal punto di vista negoziale, la mancata autorizzazione a conferimenti o acquisti che non rispettano le regole stabilite si discute se determini l'inefficacia o la nullità dell'acquisto. 7.CONFERIMENTO DI PRESTAZIONI D’OPERA O SERVIZI ART 2464 non prevede il divieto di conferire prestazioni d'opera o servizi. Invece, le direttive comunitarie lo vietano, non perché non sia suscettibile di valutazione economica ma per una questione di salvaguardia di un'esigenza di certezza del conferimento, non compatibile con la natura degli apporti in questione. Si tratta di un'indipendenza concettuale tra il divieto di conferire opere e servizi e l'obbligo che le entità oggetto di conferimenti siano economicamente valutabili. Nelle spa è vietato conferire prestazioni d'opera o disservizi perché sono regolate a livello comunitario, dunque, devono recepire la direttiva. Piuttosto, una prestazione di servizio o di opera può essere effettuata come una prestazione accessoria al conferimento. La possibilità di conferirle ha suscitato delle grandi riflessioni teoriche. Una dottrina ha indagato sulle cause dell'insuccesso di questo tipo di conferimenti, individuandole: nella inidoneità dell’istituto a tutelare le ragioni di chi conferisce la propria attività lavorativa: il socio potrebbe non godere delle stesse tutele giuridiche o garanzie che avrebbe come lavoratore dipendente. Questo implica una minore protezione per il socio che conferisce il proprio lavoro, rispetto ad altri tipi di conferimenti (beni, denaro), che godono di una regolamentazione più chiara e consolidata. Inoltre, il valore economico della prestazione lavorativa potrebbe risultare difficile da quantificare nel costo della garanzia prescritta dal 2464 per i conferimenti di beni in natura, che deve essere adeguata e proporzionata al valore del conferimento stesso. Nel caso dei lavori o prestazioni di facere , la garanzia da fornire potrebbe risultare molto onerosa, poiché è difficile determinare in anticipo l'effettivo valore economico della prestazione e la sua corrispondenza con il capitale. nelle regole fiscali, penalizzanti per l'aspirante socio rispetto all'opzione di un contratto di lavoro subordinato. Una valutazione realistica porta ad escludere l'interesse del lavoratore, subordinato/autonomo, a prestare la propria opera con tali margini di rischio e senza un immediato corrispettivo (per di più sopportando i costi della stima, della garanzia e il carico fiscale). Piuttosto, sarebbe più utile concentrarsi sul conferimento di prestazioni di servizi , specialmente quando questi servizi sono forniti da imprese e sono caratterizzati da una grande specializzazione. Infatti:
- Servizi da imprese : Se i servizi sono forniti da aziende, non ci sono problemi legati alla tutela del lavoratore (come accade invece per il lavoro subordinato).
- Funzione aggiuntiva del conferimento : Quando un socio conferisce un servizio, l'obiettivo non è solo quello di risparmiare sui costi che la società avrebbe dovuto sostenere per acquisire lo stesso servizio da un terzo, ma si cerca di ottenere dei vantaggi strategici e sinergici tra le aziende coinvolte. In altre parole, si vuole creare una collaborazione che vada oltre il semplice scambio di servizi.
- Obiettivi del conferimento di servizi : Acquisizione di avviamento : Ad esempio, il socio potrebbe conferire un marchio che diventa un valore per la società.
L'analogia con l'art. 2343 , che si applica alle società per azioni , potrebbe far sorgere complicazioni nelle s.r.l. , perché questo articolo impone una verifica della stima dei conferimenti, ma l'art. 2465 (che riguarda le s.r.l.) non prevede tale obbligo. Inoltre, l'analogia con il conferimento di prestazioni d’opera o servizi non è percorribile, poiché l'art. 2465 non si applica ai conferimenti di prestazioni lavorative o di servizi, e il termine di 180 giorni previsto per la verifica della stima non sarebbe applicabile, dato che le prestazioni di lavoro o servizio hanno una durata variabile. Se la prestazione di lavoro o servizio da parte del socio (anche in caso di minusvalenza superiore al 20%) non genera un inadempimento, questa minusvalenza si riflette solo nel bilancio della società , sul patrimonio netto e sulle partecipazioni dei soci. Il rischio di sopravvalutare la prestazione conferita è considerato un rischio d'impresa , che ricade sull'intera società e non solo sul socio che ha effettuato il conferimento. In sostanza, la minusvalenza del conferimento , anche se superiore al 20%, non comporta un inadempimento del socio che ha conferito il lavoro o servizio, ma impatta sul risultato economico della società e sul patrimonio netto, distribuendo il rischio tra tutti i soci della società. Non si applicano, quindi, le regole riguardanti la responsabilità pecuniaria per la copertura della minusvalenza, come avviene nelle società azionarie.
7. 3 Mancata attuazione della prestazione conferita per impossibilità sopravvenuta La dottrina si è interrogata sulla garanzia per impossibilità sopravvenuta, non prevista espressamente dal 2464. In ragione di tutelare il capitale, si deve ritenere che la garanzia copra anche i fatti di impossibilità sopravvenuta della prestazione che implicano una mancata prestazione del conferimento: il conferente non si obbliga ad effettuare un'opera o un servizio a beneficio della società ma sottoscrive una partecipazione collegata all'esecuzione di una prestazione a titolo di conferimento. Per i conferimenti d'opera e servizi nelle srl, a causa dei caratteri di aleatorietà e sulla base delle proiezioni a futuro, gran parte della dottrina ammette l'attivazione delle garanzie in relazione all'impossibilità sopravvenuta. Questa soluzione si può anche desumere dal 2254: il socio di industria (cioè che conferisce opere o servizi) è tenuto a sopportare il rischio del verificarsi di fatti di impossibilità sopravvenuta della prestazione, con conseguente diritto della società di escutere cautela. Diversamente da altre regole, il verificarsi di un fatto di impossibilità sopravvenuta non ha efficacia estintiva sull’ obbligazione ma innesca una conversione dell'obbligo di attuare una prestazione pecuniaria invia risarcitoria/rimediale. 7.5 Le garanzie a presidio del conferimento di industria La mancata diffusione di questo tipo di conferimenti ha impedito la standardizzazione delle polizze delle fideiussioni previste dal 2464: oggi le parti sono costrette a negoziare con l'intermediario bancario o assicurativo ( ciò è un fattore di insuccesso). Contando l’esigenza di rapida e certa copertura del capitale, la garanzia è efficace solo se costruita come contratto autonomo , ma il 2464 non lo menziona, dunque si esclude questa disposizione. Il verificarsi di un fatto di impossibilità sopravvenuta crea un presupposto di escussione di garanzia e consente alla società di chiedere una cauzione. Se, invece, il socio ha prestato la garanzia tramite un intermediario, anche se la fideiussione o la polizza non prevedono espressamente l'escussione, il garante non potrà sottrarsi al pagamento. (Se la fideiussione è autonoma significa che, quando chiedo soldi alla banca la banca mi paga solo perché ho chiesto. Se la fideiussione non è autonoma, se la società non riceve la prestazione la banca non paga) Il contratto di garanzia deve necessariamente collegarsi alla sottoscrizione della quota , non potendosi teorizzare come una garanzia astratta. Dal collegamento NECESSARIO fra rilascio della garanzia ed esecuzione del conferimento discende che l'intermediario assume verso la società una responsabilità pecuniaria di eguale portata rispetto a quella del socio, che comprende sia inadempimento sia l'impossibilità sopravvenuta. Deve quindi escludersi che la sopravvenienza di un fatto di impossibilità possa essere invocata dall'intermediario come causa di estinzione dell'obbligazione, 8. MANCATA ESECUZIONE DEI CONFERIMENTI
ART 2466 : Se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta giorni. Questo articolo disciplina l’inadempimento del socio dall'obbligo di eseguire il conferimento prevedendo un procedimento finalizzato a consentire l'apporto del socio inadempiente, l’estromissione dalla società e l’adeguamento del capitale nominale a quello reale. La norma si applica ai conferimenti in denaro natura o crediti nell'ipotesi di evizione e anche conferimenti di prestazioni di opere di servizio. 8.1 L’applicabilità del 2466 ai conferimenti in natura Si discute se in seguito ad un’infruttuosa attivazione da parte della società delle garanzie in capo al socio (che rimandano alla disciplina della cessione del credito, della vendita e della locazione) la società possa procedere con la vendita coattiva ed eventualmente con l'esclusione del socio applicando le norme per il socio moroso. La mancata attuazione dell’apporto o la presenza di vizi materiali e giuridici sul bene conferito, autorizzano la società ad avvalersi delle garanzie e dei rimedi a beneficio del godimento del conferimento, in modo che la società maturi un credito pecuniario verso il socio. La tesi estensiva si fonda sul presupposto che le regole del socio moroso siano funzionali alla copertura del capitale in caso di mancata esecuzione dei conferimenti, indipendentemente dall'oggetto e della natura giuridica dell'apporto imputato a capitale. 8.2. Il procedimento finalizzato alla copertura o alla riduzione del capitale. In seguito alla costituzione della società o all’adozione della delibera di aumento di capitale a pagamento, gli amministratori godono di piena discrezionalità in ordine alla tempistica e all’entità del richiamo dei conferimenti pecuniari, salvo il rispetto di un generale principio di correttezza e parità di trattamento tra i soci; fermo questo principio, gli amministratori hanno il dovere di attivarsi per il richiamo dei conferimenti quando la società si trovi in una situazione di tensione finanziaria, come si evince dalla disciplina dell’aumento di capitale a pagamento (artt. 2438 e 2481, secondo comma) e soprattutto dalla ricca elaborazione dottrinale sul corretto esercizio della discrezionalità degli amministratori nella costruzione della struttura finanziaria dell’impresa e sui doveri di adeguatezza, anche a fronte del manifestarsi dello squilibrio e della crisi, di cui all’art. 2086, secondo comma; Se non si raggiungono o si perdono le condizioni di equilibrio finanziario, gli amministratori devono, tra le altre cose, chiedere ai soci di reintegrare i conferimenti per aumentare i fondi propri e ridurre l'indebitamento e i relativi costi. Questo può anche essere un passo necessario per proporre un aumento di capitale a pagamento (o un incremento del patrimonio netto tramite versamenti a fondo perduto o in conto futuro aumento di capitale), o per adottare altre misure finalizzate a correggere e superare i problemi finanziari dell'impresa. Il primo comma dell’art. 2466, a fronte dell’inadempimento del socio di eseguire il pagamento dovuto nel termine assegnato dagli amministratori, prevede l’invio di una diffida - nelle consuete forme della raccomandata con prova della consegna, posta elettronica certificata o atto notificato a mezzo degli ufficiali giudiziari - ad eseguire il pagamento entro il termine minimo di trenta giorni. Tale primo passaggio, come evidenziato dalla dottrina, è obbligatorio ed inderogabile anche qualora gli amministratori vogliano agire per l’adempimento e non per la vendita della quota. La giurisprudenza ha stabilito in più occasioni che il ritardo nel pagamento del socio (che comporta l’impossibilità di esercitare il voto) non dipende dall'invio della diffida prevista dagli articoli 2344 o 2466, ma dal mancato adempimento da parte del socio dell’obbligo di versare i conferimenti in denaro entro il termine stabilito dagli amministratori. La diffida inviata dagli amministratori (o dai liquidatori, ai sensi dell'art. 2491, primo comma, o dal curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 150 della legge fallimentare) non produce gli effetti tipici di un inadempimento (previsti dagli articoli 1218 e seguenti), ma è un passaggio necessario per avviare azioni legali per recuperare il credito della società nei confronti del socio o per procedere alla vendita forzata della sua quota e, eventualmente, alla sua esclusione. Il ritardo si verifica nel momento in cui il socio non effettua il pagamento entro il termine stabilito dagli amministratori o, se previsto, dall'atto costitutivo, come stabilito dal quarto comma dell'art. 2466. In questo caso, al socio è vietato esercitare il voto in assemblea e partecipare alle decisioni prese tramite consultazione
Questo punto era già stato sollevato dalla dottrina prima della modifica dell'art. 2368: la negazione del diritto di partecipazione ai soci con voto sospeso potrebbe ostacolare il regolare funzionamento dell’assemblea e contraddire l’esigenza di proteggere l'attività decisionale dell'assemblea stessa. Pertanto, si ritiene che il diritto di partecipare all’assemblea non venga meno a causa della sospensione del voto per il socio moroso. In materia di S.r.l., la dottrina è favorevole all'applicazione analogica dell’art. 2368, terzo comma: la partecipazione del socio moroso deve essere conteggiata solo per determinare il quorum costitutivo, come previsto dallo statuto o dall’art. 2479-bis, terzo comma. Questo per evitare che un socio non legittimato a votare possa influenzare le decisioni dei soci, sia nelle modalità collettive che in quelle alternative. Per quanto riguarda l’art. 2466, quarto comma, la maggior parte degli studiosi ritiene che la sospensione del voto si estenda anche al diritto di partecipare e intervenire in tutti i processi decisionali, altrimenti verrebbe meno la funzione deterrente della norma. Tuttavia, la mora del socio non dovrebbe influire sugli altri diritti di natura amministrativa, patrimoniale o mista, come il diritto di impugnare le decisioni dei soci, di esercitare il controllo e la consultazione, di recedere (eccetto per quanto riguarda la liquidazione della quota), di proporre azioni legali per la responsabilità degli amministratori o chiedere la loro revoca giudiziale, e di percepire gli utili decisi per la distribuzione, salvo il diritto della società di compensare i debiti. 8.4. La posizione del socio di industria inadempiente. L'inadempimento del socio di industria si verifica quando il socio non esegue correttamente, in modo parziale o del tutto, la prestazione, a meno che ciò non sia dovuto a impossibilità sopravvenuta, indipendentemente dalla colpa del socio. L'inadempimento include anche situazioni in cui la mancata esecuzione della prestazione dipende da eventi legati alla situazione del socio, come l’esclusione, lo scioglimento della società o l'apertura di una procedura concorsuale che impedisca l’esecuzione della prestazione. Se la prestazione non viene eseguita correttamente o viene omessa, gli amministratori devono inviare al socio una diffida affinché riprenda l'esecuzione. In base alla risposta del socio, ci sono tre possibili esiti: a) il socio riprende la prestazione; b) il socio non riprende la prestazione e paga alla società l'importo equivalente alla prestazione non eseguita, che verrà imputato al capitale; c) il socio non risponde e resta inerte. Nel caso c), si applicano i meccanismi di garanzia previsti dal sesto comma dell’art. 2464: se il socio non risponde alla diffida, gli amministratori devono attivare la garanzia personale o reale. Questo processo evita la necessità di un'azione legale per recuperare il valore equivalente alla prestazione non eseguita e permette di coprire il capitale in modo più rapido tramite un meccanismo stragiudiziale. In merito all’ipotesi di escussione della garanzia collegata al conferimento di industria, la maggior parte degli esperti ritiene che non si possa applicare l’art. 2466, poiché questa norma riguarda la copertura del capitale, obiettivo che la società raggiungerebbe grazie alla garanzia. Il socio di industria, infatti, non può essere escluso legalmente né soggetto a vendita coattiva della sua quota, poiché l’escussione della garanzia impedirebbe qualsiasi scopertura del capitale. Tuttavia, questa interpretazione non sembra convincente. Sebbene le regole sul socio moroso siano storicamente legate alla riduzione del capitale o all’allineamento del valore nominale a quello reale, la posizione dell’art. 2466 nel contesto del capitale della S.r.l. e la sua formulazione suggeriscono un’interpretazione diversa. L’inadempimento di un socio di industria, che non adempie alla prestazione prevista, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 2466. In tal caso, il socio di industria può essere soggetto alla vendita coattiva della sua quota (che, una volta escussa la garanzia, perde il legame originario con la prestazione di industria e diventa una quota ordinaria), o, alternativamente, all’esclusione, indipendentemente dall’escussione della garanzia.
Tale interpretazione è supportata da vari elementi. Prima di tutto, né la rubrica né il testo dell’art. 2466 escludono l’applicazione della norma ai conferimenti in lavoro o servizi; infatti, la formula del secondo comma (“qualora non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti”) è applicabile sia ai conferimenti in denaro che a quelli in industria. Gli amministratori, in caso di inadempimento di un socio tenuto a completare il conferimento in denaro o in natura, devono decidere se avviare un’azione legale per il recupero delle somme dovute. Per il socio di industria, invece, tale valutazione non è necessaria, poiché la società può escutere direttamente la garanzia, senza costi aggiuntivi e in tempi più brevi. Pertanto, l’amministrazione ha la possibilità di scegliere tra l’escussione immediata della garanzia o l’azione legale per l’adempimento, con il secondo percorso che comporta rischi e costi maggiori. In caso di mancata esecuzione di un conferimento in denaro, vi è una differenza: se la quota del socio di industria moroso viene venduta coattivamente ai soci o a terzi, ma la società ottiene l’importo equivalente al capitale scoperto grazie all’escussione della garanzia, il prezzo di vendita – calcolato in base al valore patrimoniale dell’ultimo bilancio approvato – deve essere versato interamente al socio moroso. Gli artt. 2464 e 2466 hanno dunque due funzioni distinte: da un lato, proteggono il capitale della società e garantiscono la sua copertura immediata tramite la garanzia; dall’altro, tutelano gli interessi industriali e produttivi della società, incentivando l’adempimento della prestazione del socio. Se, invece, si accogliesse l’interpretazione che considera l’escussione della garanzia come liberatoria, si minerebbe l’efficacia di questo meccanismo, frustrando le aspettative della società di ottenere la prestazione in tempo e senza dover cercare altrove l’opera o il servizio. Inoltre, un socio potrebbe approfittare della situazione, “riscatando” anticipatamente il suo conferimento, se decidesse che non conviene più proseguire con l’adempimento della prestazione, ad esempio per il rialzo dei costi nel settore o per accordi più vantaggiosi con concorrenti. In definitiva, la soluzione che esclude l’applicabilità dell’art. 2466 al socio di industria inadempiente finirebbe per favorire comportamenti opportunistici che non sono in linea con l’obiettivo economico della capitalizzazione del conferimento di industria. L’escussione della garanzia e l’applicazione dell’art. 2466 non esauriscono le azioni legali a disposizione della società in caso di inadempimento del socio di industria. È stato osservato che la capitalizzazione del conferimento in industria può essere particolarmente vantaggiosa per le imprese che necessitano di prestazioni altamente specializzate o tecniche. In questi casi, la cessazione prematura o la mancata esecuzione dei servizi da parte del socio di industria può essere dannosa, in quanto gli amministratori devono affrontare il problema sostituendo la prestazione (se possibile), o abbandonando il mercato o la parte di mercato in cui l’attività conferita operava (se la prestazione non è sostituibile o se i costi per sostituirla sono troppo elevati). La società potrebbe inoltre chiedere al socio di industria inadempiente il risarcimento dei danni, una possibilità che si aggiunge all’escussione della garanzia, all’esclusione o alla vendita coattiva, come previsto dall’art. 2301, ultimo comma, in relazione all’esclusione nelle società di persone a causa della violazione del divieto di concorrenza. Inoltre, secondo i principi generali del diritto delle obbligazioni, l’obbligazione del socio di industria di fornire una prestazione di servizi implica che la società, pur avendo escusso la garanzia, possa comunque agire nei confronti del socio inadempiente (se l’inadempimento è a lui imputabile) ai sensi degli artt. 1218 e seguenti, per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di guadagni legata all’abbandono delle attività che dipendevano dalla prestazione non eseguita (se la prestazione è infungibile), o dalla perdita di capacità reddituale dovuta alla necessità di sostituire il socio di industria inadempiente con un altro socio o con un terzo. 8.4.1. La posizione del socio di industria al verificarsi di fatti di impossibilità sopravvenuta. Sebbene l'inadempimento del socio e l'impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione comportino effetti simili in relazione alla copertura del capitale, le due situazioni sono molto diverse per quanto riguarda i rapporti interni tra la società e il socio, e le conseguenze per quest'ultimo quando vengono attivate le misure di tutela. Infatti, se la mancata esecuzione della prestazione dipende da un fatto esterno alla sfera del socio, non si applica l'art. 2466, che riguarda solo i casi di inadempimento imputabile al socio. Pertanto, se la garanzia viene escussa
CRISTIANO CINCOTTI
L'AUMENTO DI CAPITALE A PAGAMENTO.
OPERAZIONE ECONOMICA E DISCIPLINA
SOMMARIO: 1. L’operazione economica. – 2. L’aumento a pagamento. Limiti legali della delibera. –
3. Gli elementi essenziali della delibera di aumento. – 4. La delega agli amministratori. – 5. Il diritto di opzione. Titolarità, oggetto, procedura e prelazione sull’inoptato. – 6. L’esclusione e la limitazione del diritto di opzione. – 7. Il diritto di sottoscrizione – 8. Il prezzo di emissione. – 9. La sottoscrizione e liberazione dell’aumento di capitale. 1. L’operazione economica. L’aumento di capitale, sotto il profilo tecnico-giuridico, comporta una modificazione dell’atto costitutivo. L’operazione riguarda l’acquisizione di nuove poste patrimoniali che incrementano l’ammontare complessivo del patrimonio netto e, dunque, il capitale reale, nelle ipotesi denominate come aumento di capitale mediante nuovi conferimenti, o reale, o a pagamento (artt. 2438 ss. per spa, 2481 e 2481-bis c.c. per srl), oppure, l’aumento di capitale può conseguire all’apposizione di un vincolo sulle c.d. riserve disponibili del patrimonio netto, che vengono assoggettate alla disciplina del capitale, senza apportare modifiche al capitale reale, nelle operazioni di aumento di capitale mediante imputazione di riserve, o gratuito. Art 2438. Aumento di capitale (spa) Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma. Art.2481 Aumento di capitale (srl) L'atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale(1), determinandone i limiti e le modalità di esercizio; la decisione degli amministratori, che deve risultare da verbale redatto senza indugio da notaio, deve essere depositata ed iscritta a norma dell'articolo 2436. La decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti. Art 2481-bis Aumento di capitale mediante nuovi conferimenti In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute(1). L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all'articolo 2482 ter, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell'articolo 2473. La decisione di aumento di capitale prevede l'eventuale soprapprezzo e le modalità ed i termini entro i quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione. Tali termini non possono essere inferiori a trenta giorni dal momento in cui viene comunicato ai soci che l'aumento di capitale può essere sottoscritto. La decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la parte dell'aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi.
Se l'aumento di capitale non è integralmente sottoscritto nel termine stabilito dalla decisione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente consentito. Salvo quanto previsto dal secondo periodo del quarto comma e dal sesto comma dell'articolo 2464 , i sottoscrittori dell'aumento di capitale devono, all'atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento della parte di capitale sottoscritta e, se previsto, l'intero soprapprezzo. Per i conferimenti di beni in natura o di crediti si applica quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2464. Se l'aumento di capitale è sottoscritto dall'unico socio, il conferimento in danaro deve essere integralmente versato all'atto della sottoscrizione. Nei trenta giorni dall'avvenuta sottoscrizione gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento di capitale è stato eseguito. Soprattutto per quanto riguarda l’aumento di capitale a pagamento, l’operazione è utile al fine del conseguimento di diversi obiettivi e finalità, sia nell’interesse della società che dei singoli soci. Nelle ipotesi in cui venga escluso il diritto di opzione (art 2441), questo provoca differenti operazioni economiche, con effetti che possono incidere, anche sensibilmente, sulla disciplina applicabile. Quando la società determina il prezzo delle azioni di nuova emissione nelle ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione, il futuro sottoscrittore non è ancora socio e i suoi interessi non coincidono né con quelli della società, né con quelli di coloro che sono già soci; anzi, sono evidentemente in contrapposizione. L’aumento di capitale con esclusione dell’opzione “si qualifica sempre più come operazione gestionale di finanziamento”. L’operazione di finanziamento mediante ricorso al mercato assume connotati speciali dove l’aumento di capitale abbia natura c.d. iperdiluitiva, per essere caratterizzato da:
- un elevato rapporto tra il numero di azioni di nuova emissione e il numero delle azioni già in circolazione;
- un forte sconto sul prezzo di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, di norma rispetto al prezzo delle azioni nell’ultimo giorno di negoziazione antecedente l’avvio dell’aumento. Questo comporta di conseguenza una importante diluizione della partecipazione dei soci preesistenti. In sostanza, l’operazione incide sui diritti dei soci con effetti non significativamente differenti rispetto ad una operazione di abbattimento del capitale per perdite e ricostituzione, là dove il socio è chiamato a sottoscrivere l’aumento per non azzerare il valore del proprio investimento. L’aumento di capitale, quando viene liberato mediante conferimenti in natura – soprattutto allorquando l’entità conferita sia rappresentata da un complesso aziendale o dal pacchetto di controllo di una società – può rappresentare uno strumento alternativo alla stipula di un contratto di acquisizione della stessa entità a fronte del pagamento di un prezzo in danaro. I profili sono significativi quando l’operazione viene negoziata e deliberata direttamente dagli amministratori in forza di apposita delega assembleare ai sensi dell’art. 2443 c.c. In tal caso, infatti, la titolarità in capo all’organo gestorio dei poteri organizzativi consente loro di scegliere liberamente tra le due modalità alternative di perfezionamento dell’operazione economica
- scambio di bene contro prezzo;
- aumento del capitale a fronte del conferimento in natura del bene, in funzione di una valutazione condotta unicamente sulla base dell’interesse imprenditoriale e finanziario della società. In queste ipotesi, evidentemente, durante la fase preparatoria il futuro socio è una mera controparte contrattuale e l’operazione assume una causa concreta di scambio (incidendo sulla fissazione del sopraprezzo)
