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DIRITTO SOCIETARIO

1^ lezione 21/

Corporate Governance->governo delle società tendenzialmente quotate. Punto di partenza teorico: perché non esiste un solo modello più efficiente degli altri, così come non esiste un modulo di gioco che vada bene per tutte le squadre di calcio così pure non esiste un modello di corporate governance che vada bene per tutte le società, ogni società in funzione delle sue caratteristiche ha un modello più o meno diverso. In particolare possiamo distinguere in funzione dei dati partenza dato dalla composizione proprietaria delle società ossia in funzione di come è strutturata la base proprietaria, quindi chi sono i soci della società possiamo avere differenti modelli di governo. Il primo modello di riferimento (solitamente assunto dagli studiosi internazionali) è il modello a proprietà diffusa. Caratteristica delle grandi società quotate statunitensi che troviamo anche nelle società a proprietà diffusa in italia, prima differenza fondamentale attiene alla composizione della compagine societaria ossa nelle grandi società statunitensi non c’è un socio imprenditore di riferimento. CONTROLLO: ci sono società in cui nessun socio ha il controllo della società, un soggetto ha il controllo di diritto della società quando ha la maggioranza dei voti esercitati nell’assemblea ordinaria. Paradosso società controllata a nessuno, es. società cooperative (ogni testa un voto) non c’è un socio di controllo, sono i manger ad avere il controllo (manager: amministratori, alta dirigenza). Chiave di lettura per apprezzare il funzionamento dei sistemi di governance è: l’agency theory (modello scientifico che riproduce i rapporti di gestione di interessi altrui, rapporto tra agent e principal. Agent agisce nell’interesse del principal (rapporto di mandato), dipendente agisce nell’interesse del datore di lavoro. Gli amministratori sono agent nell’interesse dei soci che sono principal (che hanno diritto ad avere l’utile). Ogni qualvolta un rapporto può essere ricondotto ad un rapporto di agency i problemi che si ongoing sono sempre gli stessi, il principale problema è la condotta opportunistica dell’agent il quale è avvantaggiato da asimmetrie informative. Gli amministratori gestiscono l’impresa sociale nell’interesse dei soci, ma i soci non sono la che controllano quello che fanno gli amministratori, spesso i soci non capiscono cosa stanno facendo gli amministratori. Gli amministratori sono naturalmente portati a perseguire l’interesse dei soci, come si può evitare che questi soggetti abusino del loro potere a danno dei soci? Nelle società con proprietà diffusa (non c’è un socio di riferimento ma tanti piccoli soci) la situazione di base è che abbiamo dei manager forti e dei soci deboli (non hanno le competenze per controllar i soci ma non ne vale neanche la pena). ‘’Wall Street rule’’ i soci nelle grandi società quotate no votano con le mani ma con i piedi. Il socio non vota perché non sa cosa votare e non ha incentivi sufficienti per pagare un consulente che gli spieghi quell’operazione, il piccolo socio non va a votare in assemblea, vota con i piedi vuol dire che disinveste quando il titolo crolla, si dice che il mercato si regge da solo, se gli amministratori gestiscono male la società l’investimento dei soci ha un rendimento molto basso o addirittura negativo a questo punto i soci sono portati a disinvestire ma se tutti i soci disinvestono il titolo crolla, e il valore di mercato di quella determinata società risulta essere inferiore rispetto al valore reale di quella società, quando questa differenza tra valore reale e capitalizzazione diventa significativa, vi è un incentivo per grandi investitori di comprare in sconto il titolo. Gli amministratori inefficienti vengono puniti dai mercati, in realtà non è proprio così semplice.

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ARTICOLAZIONI ALL’INTERNO DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE: nelle società quotate posto che il controllo spesso non è un controllo di diritto m un controllo di fatto (riesco a controllare assemblea anche senza avere la maggioranza assoluta dei voti), quindi ci si chiede come faccio io a controllare l’assemblea se non ho la maggioranza dei voti esercitati in assemblea? Io posso farlo anche possedendo il 20%, chi ha la maggioranza non ha investito la maggioranza del capitale, se la società ha emesso azioni senza diritto di voto almeno il 50% deve avere diritto di voto, quindi se io controllo la società (controllo di fatto) con il 20% dei voti in assemblea quando però il 50% delle azioni non ha diritto di voto allora io riesco a controllare una società con il 10% de capitale. Metodo del cannocchiale: controllo una mega società quotata con un investimento iniziale irrisorio. Diventa inefficiente perchè il soggetto non subisce tutto l’effetto delle perdite sul proprio patrimonio e quindi è portat ad assumere condotte poco efficienti. Per questo il legislatore ha introdotto il voto di lista quello ce impone che i componenti del consiglio di amministrazione siano espressione in parte minoritaria di una lista che è indipendente e autonoma rispetto alla lista di maggioranza, avremmo amministratori di maggioranza (espressi dal soggetto che è il socio di controllo) e poi gli amministratori di minoranza (soggetti apparteniti a una lista autonoma rispetto alla lista di maggioranza), all’interno del consiglio di amministrazione abbiamo amministratori indipendenti (coloro che non hanno rapporti patrimoniali, familiari e finanziari con il socio di controllo o con coloro che sono amministratori non indipendenti, con i dirigenti della società o con la società stessa; sono soggetti espressione del socio di controllo) e amministratori non indipendenti. Poi ci saranno consiglieri di maggioranza di maggioranza non indipendenti, indipendenti, poi ci sono i consiglieri di minoranza eletti da una lista indipendente i quali tendenzialmente dovrebbero essere indipendenti ma non necessariamente sono obbligati a essere. All’interno del consiglio di amministrazione ci sono anche le cosiddette ‘’quote rosa’’ nelle società quotate almeno il 40% dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere di genere diverso rispetto al genere più rappresentato. Studi scientifici dimostrano che le società con rappresentanza femminile sono gestite molto meglio rispetto alle società con totale rappresentanza maschile. Portare disomogeneità è considerato un valore. Terzo sistema, astratto, che in Italia non c’è ed è quello sotteso al sistema dualistico, il SISTEMA RENANO che fa riferimento alla Germania, all’interno del consiglio di amministrazione ci sono anche i rappresentanti dei lavoratori, al contrario dell’Italia in Germania i sindacati fanno l’opposizione dentro i cancelli dentro il consiglio di amministrazione. In ragione di questo c’è un organo che corrisponde alla nostra assemblea che esprime i consiglieri di amministrazione che esprime i rappresentanti di un atro organo mediano all’interno del quale ci sono i rappresentanti dei soci e i rappresentanti dei lavoratori, questo organo mediano poi nomina il consiglio di gestione che effettivamente gestisce la società. Quest’organo è fatto in parte da rappresentanti dei lavoratori e in parte da rappresentanti dei soci poi sopra c’è il consiglio di gestione. In Italia questo meccanismo lo troviamo nel sistema dualistico dove c’è il consiglio di sorveglianza nominato dai soci, e il consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza, mancano però i rappresentanti di lavoratori, non ha avuto nessun successo questo sistema. Unica società col sistema dualistico in Italia è la Lazio dove i soci sono i tifosi, lo Tito (presidente consiglio di amministrazione della Lazio) ovviamente non ha voglia di vedere i tifosi.

2^ lezione 22/

Modelli proprietari non esiste un^ modello (^) perfetto di^ Corporate (^) governance PROPRIETÀ (^) DIFFUSA SOCIETÀ A PROPRIETÀ CONCENTRATA MANAGER forti^ - AZIONISTI DEBOLI AZIONISTI DI CONTROLLO VS^ MINORANZA DINAMICHE DI controllo INTERNE AL (DA INVESTITORI PROFESSIONALI e^ controllo Agency AUDIT^ RESPONSABILITA ' AMMINISTRATORI e controlli^ INTERNI ED (^) ESTERNI SISTEMA RENANO CONGESTIONE E^ COMPOSIZIONE INTERESSI DEGLI STAKEHOLDERS^ NEL CDA controlli E^ GESTIONE CONDIVISI SVIUMENTO ORGANO Assembleare

Public Companies - Agency -^ Mercato^ di^ controllo

assente parto tra Managers e Board control" e Santoni

Perché gli azionisti non Gestione day by day

partecipano?^ Alta^ amministrazione^ e^ Monitoring Quali strumenti (^) possono board incentivare la^ partecipazione? flussi^ informativi sistemi di amministrazione SISTEMA ITALIANO Assemblea (^) , CDA (^) , collegio sindacale (^) , revisore contabile ESCLUSIVITÀ (^) POTERE GESTORI 0 Struttura COLLEGIALE DELEGA GESTORIA

2380 -^ bis^ Presidente - Consiglio Materie^ lndelegabili

competenze esplicite assemblea^ Comitati^ esecutivi^ Recupero (^) Collegialità

competente implicita assemblea^ Amministratori^ delegati Professionalità

e vincoli Codice autodisciplina

Fato sta che vi è un assenteismo assembleare e fatto sta che i soci possono controllare la società con un partecipazione non maggioritaria nel mercato più recente si agisce anche a un altro fenomeno: l’ingresso dei fondi d’investimento nelle società, sono dei soggetti che raccolgono gì investimenti dei piccoli investitori sul mercato e poi ottimizzano le strategie di investimento. Incentivano il piccolo investitore e ottimizzano le strategie di investimento col giusto mix creando un unico portafoglio, monitorano gli investimenti e quindi decido quando e cosa comprare o vendere. I grandi fondi d’investimento hanno delle strategie pr cui decidono di investire somme Importanti di una società quotate sempre con finalità lucrative. Questi fondi d’investimento se son fondi attivisti (intervengono attivamente nella gestione dell’impresa non nominano l’amministratore delegato ma magari raggiungono la massa critica per nominare un amministratore di minoranza o più che monitorano l’operato degli amministratori delegati del cda da dentro il consiglio, quindi entrano dentro il cda. Cercano di tirar le strategie imprenditoriali verso le loro strategie di investimento. Fatto sta che nei cda delle società più importanti i fondi spesso esprimono la lita d minoranza. Ci sono poi delle società nelle quali i fondi hanno complessivamente una partecipazione di controllo quindi potrebbero aspirare a presentare una lista di maggioranza quindi potrebbero nominare l’amministratore delegato, tuttavia non lo fanno mai perché non vogliono responsabilità e vogliono sentirsi liberi di disinvestire, esprimono sempre la minoranza e lasciano la maggioranza nelle mani di un socio imprenditore che in questo caso è in minoranza. DELEGA GESTORIA: il cda è un organo collegiale che funziona dunque secondo l regole degli organi collegiali, funziona quando viene convocato può pronunciarsi sugli argomenti posti all’ordine del giorno e evidemente è inefficiente nella gestione day by day, la gestione quotidiana viene delegata a un organo onorati o che è l’amministratore delegato, che tutti i giorni gestisce la società e assume le decisioni, possono essergli delegate tutte le scelte gestori e tranne per le materie che presuppongono una rendicontazioni finanaziaria (approvazione di bilancio, operazioni di fusione e scissione, aumenti e riduzione di capitale etc. sempre attività indelegabili). Nelle ipotesi di delega gestoria quindi amm delegato il cda opra come agent verso l’assemblea dei soci che sono i principal (cda gestisce società pr conto e nell’interesse dei soci)dopodiché se il cda delega un amm delegato a questo punto a sua volta il cda diventa principal e l’amministratore delegato diventa agent e si ripropongono gli stessi problemi di agency in divers scala, si pone un tema di monitoraggio ‘’come posso fare in modo che l’amministratore delegato gestisca la società nell’interesse del cda, quindi senza porre in essere operazioni nel proprio esclusivo interesse e senza causare responsabilità per il cda?’’ Lo devo monitorare, mediante uno strumento tramite il quale si danno degli obiettivi si trovano degli indici che possono essere significativi per misurare il lavoro, viene monitorato tramite la pianificazione strategica piani industriali finanziari e budget, amm delegato deve rispettare qui budget mensilmente deve mandare al cda il prospetto che viene confrontato al rendiconto della pianificazione contenuta del budget e si vede se è stato sforato (non va bene) o se è stato rispettato. La pianificazione ha una funzione di monitoraggio, il monitoraggio è figlio dell’incrocio tra la pianificazione e la rendicontazione, il cda approva la pianificazione dopodiché l’amministratore delegato rendiconta quello che ha fatto e si vede lo scarto tra ainificazione e rendicontazione.

La rendicontazioni è un momento essenziale del controllo, allora non può essere attribuita unicamente all’organo delegato, se approvasse da solo la rendicontazione scriverebbe quello che vuole. Tutte le attività che hanno ad oggetto la rendicontazione non possono mai essere oggetto di delega. Tutta la restate gestione è delegata all’amministratore delegato, se l’amministrazione è colui che gestisce il cda che fa? Secondo questa chiave di lettura il cda opera come monitoring board e quindi si occupa di monitorare e controllare l’opera re dell’amm delegato. Nell’art. 1380 bis Si dice che al cda spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa, si tratta i capire cosa vuol dire ‘’gestione dell’impresa’’, gestione dell’impresa individuale quando l’imprenditore fa tutto da solo, ma quando ho un’impresa organizzata gerarchicamente l’amministratore di fit pr esempio non assemblea e no vende i veicoli nelle grandi imprese strutturate il cda non fa nulla da le direttive a dei soggetti dirigenti ch saranno preposti ale singole aree che a loro volta avranno sotto dei soggetti fino arrivare alla base dove c’è il soggetto che assembla materialmente Il veicolo. Sopra quelli che materialmente hanno il rapporto diretto con il consumatore o con i bene da produrre c’è tutta una catena organizzativa che fa capo in ultima istanza al vertice del cda. Gestire in realtà non significa più fare ma dare le direttive, assumere le grandi scelte strategiche, programmare lo svolgimento dell’attività d’impresa, dare le direttive ai soggetti subordinati gerarchicamente in modo tale da conseguire i risultati attesi e poi occorre verificare che quelle direttive siano state effettivamente adottate e imprentare, verificare l’effetto degli ordini impartiti e verificoquai siano state le conseguenze sotto il profilo imprenditoriale degli ordini che ho impartito nella misura in cui sono stati eseguiti. Anche l’amministratore delegato opera come monitoring perchè neanche lui fa, è al vertice della catena operativa e da le direttive giornaliere e si limita a verificare che sono effettiviamnete eseguite. Il cda da direttive sulle grandi linee strategiche, approva il pano finanziario e il budget, approva poi tutta la rendicontazione finanziari e in funzione dello statuto e delle regole dettate all’organo delegato approva anche gli atti di importante rilevanza. L’amminisarzne delegato si occupa della gestione quotidiana ma anche lui svolge un’attività di. Direttiva e di monitoraggio a un livello più di dettaglio (nella vita a solo quello). Abbiamo un primo rapporto di agency intrattenuto dai soci col cda (gestisce l’impresa sociale nell’interesse dei soci), dopichè abbiamo un rapporto di agency tra cda e mministartore delegato (gestisce l’impresa sociale day by day nell’interesse del da che monitoral’operto dell’amm delegato) abbiamo poi a loro volta tutta un ulteriore serie di rapporti di agency tra l’amministratore delegato e i dirigenti che riportano direttamente all’amministratore delegato (agent dirigenti pricipal amministratore delegato) a loro volta questi dirigenti hanno sotto di loro tutta una serie di persone nei cui confronti il dirigente assume la funzione di principal e i dipendenti assumono la funzione di agent. A cascata in una struttura gerarchica ci è agent diventa a sua volta principal nei confronti di quelli che stanno sotto, e quindi si controlla quelli che stanno sotto e si rendiconta quelli che stanno sopra e così via a scendere e a salire lungo la catena gerarchica. Fondamentali sono i flussi informativi, discendenti con le direttive che chi sta sopra (il principal) detta all’agent in modo tale da indirizzarne l’operato, e ascendenti dall’agente verso i principal i quali sono chiamati a rendiconta re sui loro operato in modo tale che si possano esercitare le azioni di monitoraggio. SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE: sistema tradizionale, sistema monistico e sistema dualistico. Il sistema tradizionale (italiano) è articolato in Assemblea, Cda, collegio sindacale e revisore contabile. L’assemblea è l’organo dei soci che ha competenze nominate (art. 2364)espressamente previste dalla legge, il cda esercita il potere gestori o in via esclusiva, il collegio sindacale che ha poteri e doveri di controllo, il revisore contabile ha poteri in materia di verifica degli assegni contabili adeguata tenuta della contabilità e corrispondenza del bilancio. 3

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Quindi è vero che il cda ha competenza esclusiva in materia di gestione dell’impresa, è vero ce l’assemblea ha di norma le competenze previste dalla legge è vero anche però che quando l’atto gestorio ha una portata tale da incidere sugli interessi primordiali dei soci ecco che le competenze dei soci si espandono e dunque è necessario che la delibera sia espressamente approvata dall’assemblea. Art 2381 (franco Bonelli) si occupa del presidente del consiglio e degli organi delegati, sempre stata considerata come una sorta di scatola nera, il legislatore ben si guardava dal disciplinare il funzionamento del cda, ti dico le regole per nominare il cda, per stabilire le responsabilità dei componenti del cda, dopodiché come funziona sono fatti vostri e lo vedete voi. Questo approccio è stato superato una prima volta in maniera significa dalla riforma del 2003 che si è preoccupata di stabilire i rapporti tra presidente cda e organi delegati. In questo articolo si dice cosa fa il presidente (convoca il cda ne fissa l’ordine del giorno e gestisce i lavori) per capire il vero potere del presidente dobbiamo introdurre il teme che ‘’il segingolo componente dell cda non ha nessun potere’’, l’amministratore acquisisce poteri e può esercitarli solo all’interno del cda, i poteri spettano al consiglio inteso come organo collegiale, se il singolo amministratore non ha nessun potere fuori dal consiglio il potere di convocare il consiglio è un potere che innesca il potere di tutti gli altri consiglieri, nel fissare l’ordine del giorno il presidente del cda indirizza i poteri dei consiglieri (si può discutere unicamente degli argomenti all’ordine del giorno). Il presidente accende e spegne i poteri degli amministratori ma insidia a anche i loro pppoteri dove lui ritiene opportuno che vengano indirizzati, il potere di indirizzo in primo luogo si esplica nel fissare e convocare il consiglio nel fissare gli argomenti all’ordine del giorno. Il singolo consigliere del cda non ha autonomi poteri informativi (non può andare a chiedere informazioni), sono domande che non possono essere formulate dal singolo consigliere ma eventualmente possono essere eventualmente formulate in sede di consiglio e la. Risposta gli deve essere resa in consiglio, le richieste di chiarimenti devono essere attinenti ai punti all’ordine del Giorno oppure devono riguardare la gestione della società nella misura in cui sia interessante. Il vero potere del presidente è il potere di innescare il poteri del cda e dei singoli amministratori, senza il presidente gli amministratori non possono esercitare i loro poteri, in più il potere di fissare l’ordine del giorno e di gestire le informazioni legate all’ordine del giorno. Le mondo reale non esistono società gestite direttamente dal consiglio ma vengono sempre nominati organi delegati (le deleghe gestorio del consiglio salve le materie indelegabii pososno essere attribuite o al comitato esecutivo organo collegiale o organo monocratico che è l’amministratore delegato) di norma il comitato esecutivo viene costituito nei cda numerosissimi (banche, società a partecipazione pubblica) Patti pararsociali: patti stipulati tra i soci che hanno ad oggetto momenti della vita della scoietà, patti estranei al comitato sociale, hanno due finalità sono le convenzioni di blocco quindi divieti alla cessioni di partecipazioni oppure le. Convenzioni di voto che sono volte a disciplinare l’esercizio del diritto di voto, ci si mette d’accordo per votare assieme, in modo da raggiungere la maggioranza per controllare l’assemblea e nominare il cda. Ci si mette d’accordo (siamo in 4 ognuno di noi nomina due consiglieri di amministrazione, quindi cda a 8 più il nono lo sceglie uno di noi e viene scelto come amministratore delegato, il problema è che l’amministratore delegato è espressione di uno, allora ci sono delle scelte gestorie che hanno un livello di complessità tale che non si vuole rimettere alla sola scelta di un singolo amministratore che è espressione di u solo soggetto quando nel consiglio ci sono 4 soggetti, in questo caso allora si costituisce un comitato esecutivo che è composto da 4 persone ognuno dei quali rappresenta tante dei soci di riferimento i quai dunque quando assumono la decisone rappresentano gli interessi dei soci.

3^ lezione

Abbiamo iniziato a introdurre il sistema amministrazione e controllo tradizionale, su questo ci concentreremo, bisogna conoscere anche degli altri fattispecie (organi che lo compongono) e disciplina (cosa fanno). Sistema di amministrazione e controllo tradizionale, usato dal 95% delle società quotate e si articola negli organi: assemble, cda, collegio sindacale,, revisore contabile. -regola che rimette alla competenza esclusiva degli amministratori la gestione dell’impresa -cosa si intende per gestione dell’impresa sociale, in un contesto di una struttura organizzativa complessa non attiene più a un fare ma a un programmare, delegare e controllare. Gli amministratori decidono, impartiscono gli ordini alla struttura e verificano ciò che la struttura effettivamente fa. -è vero che il cda ha competenza esclusiva in materia gestoria ed è vero che l’assemblea non ha competenza gestoria anche laddove l’art 2374 attribuisce i poteri di iscrivere pareri e dare autorizzazioni in merito agli argomenti espressamente previsti dallo statuto anche questa autorizzazione da un lato non può essere inteso come vincolante (nonostante l’assemblea dia autorizzazioni o si spende per la stipula di un determinato contratto non per questo gli amministratori sono vincolati a strutturare quel determinato contratto perchè possono sempre cambiare idea nel momento che i loro approfondimenti conducano ad una conclusione nel senso di illegittimità o di inopportunità dell’atto gestorio perchè in ultima istanza coloro che sono responsabili del compimento dei fatti gestori sono sempre e solo gli amministratori quindi sono loro ad avere il potere di porre o meno in essere u. Atto gestorio) in questi termini è vero che i soci pur non titolari di un potere gestorio hanno un potere di influenza. Se l’amministratore non fa quello che gli chiede il socio, il socio non può sostituirsi all’amministratore nel compimento dell’atto (possibile nelle Srl) ma può revocare l’amministratore pure in assenza di giusta causa, strumento che consente al socio di influenzare l’azione gestoria. L’assemblea si riserva un potere autorizzativi in relazione alle delibere aventi importanza strategica fondamentale per gli interessi primordiali dei soci, se un atto gestorio modifica i profili di rischio dell’investimento di un socio ecco che la delibera si ritiene debba essere approvata dall’assemblea. Art. 2381 è la norma rubricato presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati. Questa norma ha la funzione di evitare dei gravi problemi nelle azioni di responsabilità degli amministratori. Gli amministratori privi di delega si trovavano prima nella riforma del. 2003 sostanzialmente impossibilitati a difendersi. Gli amministratori devono vigilare sull’operato dell’amministratore delegato, come possono gli amministratori dimostrare di aver diligentemente vigilato? Non è possibile dimostrare di aver controllato tutta, diventa una probation diabolica quindi rendeva impossibile la prova del fatto negativo. sistema (^) ITAVANO Assemblea (^) , CDA (^) , collegio sindacale (^) ,^ revisore^ contabile esclusivitá (^) potere gestorio strutturacollegiale DELEGA GESTORIA 2380-bis (^) residente-consiglo Materie (^) Indelegabili competenze esplicite assemblea^ comitatiesecutivi^ recuperocollegialità competenze implicite assemblea^ Amministratori^ delegati professionalità e vincoli Codice AuTodisaplina

Le azioni di responsabilità verso gli amministratori vengono esercitate principalmente per due ragioni: errore per mala fede (non si sbaglia mai per ignoranza), prosecuzione dell’attività in presenza di una causa di scioglimento (la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale se non è seguita dalla ricapitalizzazione della società comporta il verificarsi di una causa di scioglimento ((—> ricapitalizza, liquida o risana)) dal momento in cui si verifica una causa di scioglimento gli amministratori hanno il dovere di porre in essere una gestione conservativa quindi la società non è più dei soci ma dei creditori perchè nel patrimonio della società non c’è più il capitale sociale che è stato perso allora la società sta finanziando la propria attività con il debito e con le risorse dei propri creditori. Quando l’amministratore gestisce l’impresa della quale è stato perduto il capitale sociale sta giocando a poker con i soldi dei creditori, perchè i soci hanno già perso tutto a quel punto l’amministratore si trova davanti a un bivio: società è in fondo al tunnel quindi non ho più possibilità allora fa un operazione fortemente rischiosa perchè se va bene io mi risani e i soci recuperano quello che hanno perso, se va male ha già perso tutto chi perde sono i creditori, in sostanza nel momento in cui il capitale è stato perduto aumenta la propensione al rischio degli amministratori perchè a quel punto non stanno più rischiando il patrimonio dei soci e diminuisce la volontà di vigilanza dei soci che ormai non hanno più niente da perdere in quest’occasione gli amministratori sono portati a porre in essere in essere delle scelte non razionali allora il legislatore per evitare queste condotte ha imposto un divieto per legge quindi dice nel momento in cui tu non hai più capitale sociale noon puoi più gestire l’impresa allo scopo di di vederne gli utili, l’oggetto diventa proteggere il patrimonio nell’interesse dei creditori. La principale motivazione delle azioni di responsabilità è il manicato rispetto di questa regola, la società per de il capitale sociale gli amministratori o se ne accorgono e fanno finta di niente o non se ne accorgono di norma c’è il cda c’è l’amministratore delegato che se ne accorge e gli altri no, dopo quando viene promossa l’azione di responsabilità e gli si dice che hanno continuato a gestire la società dopo che hanno perso il capitale sociale si scopre che magari sono stati approvati bilanci falsi, hanno continuato a gestire la società in presenza di una causa di scioglimento perché tu amministratore sei responsabile per tutti i fatti e operazioni non conservative quindi in sostanza c’è il principio della differenza dei crediti patrimoniali e tu vedi l’ultimo bilancio chiuso in attivo ‘’qual era il patrimonio della società?’’ Dopodiché la società ha perduto il patrimonio ‘’qual è il patrimonio che mi ritrovo alla data di dichiarazione del fallimento?’’ e la differenza tra il patrimonio netto quando avevi il capitale e il patrimonio quando sei fallito questo diventa il danno risarcibile. Se non ti accorgi che il patrimonio netto è diventato negativo è quasi come se fossi illimitatamente responsabile nei confronti del fallimento. Davanti a queste contestazioni che cosa rispondono gli amministratori che fino al giorno prima facevano gli agricoltori per esempio? Dichiarano di non capirne nulla e questa non è una giustificazione ma un aggravante, non era un caso che sarebbe andato male ma eran ovvio. In questi termini a considerazione da svolgere è che purtroppo nelle società quotate c’è un vincolo di professionalità, le teorie più evolute affermano che in realtà l’obbligo di professionalità dovrebbe essere collegato all’adeguatezza degli assetti organizzativi amministrativi e contabili. Un sistema organizzativo che sulla carta può essere i migliore possibile, ma se io in quel modello ci metto delle persone totalmente prive di competenze anche il miglior modello non funziona. Questa può essere considerato un ulteriore motivo di responsabilità per ci ha messo quelle persone, attiene piuttosto che agli amministratori ma ai ruoli di vertice, gli amministratori non sono responsabili per essere loro inadeguati ma per porro in essere attività inadeguate, i soci non sono responsabili per aver nominato soggetti inadeguati e allora gli amministratori sono responsabili se loro mettono a capo delle funzioni fondamentali dei soggetti inadeguati.

**RESPONSABILITÀ: da un grande potere derivano grandi responsabilità, il principio è che dall’attribuzione di un potere deriva la responsabilità per un suo corretto esercizio. PROFILI DI RESPONSABILITÀ: il vero strumento per capire come funziona il cda è leggerlo sotto il profilo patologico, chi è che ha la gestione day by day dell’impresa sociale? L’amministratore delegato, chi è che effettivamente ha il potere della struttura organizzativa? L’amministratore delegato, chi comoda è l’amministratore delegato. Sotto il profilo della responsabilità posto che l’amministratore delegato fa tutto lui (impartisce direttive, assume scelte gestorie in ultima istanza) e lui a porre in essere tutte quante le scelte, se l‘amministratore sceglie male ovvero se pone in essere un atto in conflitto d’interessi, chi è che ne risponde? Pima di tutto il soggetto agente ovvero l’amministratore delegato, aggiungiamo il fatto che vi sia stata l’autorizzazione assembleare il fatto che l’amministratore abbia posto in essere l’atto sulla base d una delega del cda non esenta l’amministratore da responsabilità. I deleganti? Ossia i consiglieri di amministrazione privi d delega, tutto il cda, rispondono dell’operato dell’amministratore delegato? Fino al 2003 esisteva il principio in forza del quale gli amministratori delegati gestiscono e il cda è gravato del dovere di generale vigilanza sull’andamento della gestione, che però sotto il profilo pratico si risolveva nella seguente equazione: l’amministratore delegato ha posto in essere u atto in conflitto d’interessi per esempio lui risponde perché lo ha causato tutto il resto del cda ne risponde perché non ha vigilato, dopodiché questa apparentemente sembra una responsabilità per colpa, in realtà la responsabilità per colpa presuppone la possibilità di fornire una prova negativa, esempio cantiere ristrutturazione facciata con regole di sicurezza rete per evitare calcinacci divieto di passaggio signora con cane il cane va fare la pipi la sotto gli cade un calcinaccio dove c’è il divieto e il cane muore, l’impresa non è responsabile perchè può dare la prova contraria, il danno è stato causato dalla signora imprudente.Abbiamo poi nel sistema le fattispecie di responsabilità oggettiva: esempio classico vado in giro col mio cane dopodiché ogni tanto impazziva passava un cane e lo uccideva, per i danni causati dal cane ne risponde oggettivamente il padrone, non puoi dare la prova contraria. La responsabilità degli amministratori deleganti è come la responsabilità del cantiere o come la responsabilità del padrone dl cane? Formalmente è com la responsabilità del cantiere perché è una responsabilità per colpa dove vuoi dare la prova negativa ma nel concreto è come la responsabilità del padrone del cane perché non può dare la prova perché se il tuo dovere ha uno spettro così ampio (dovere di vigilanza sul generale andamento della società) come puoi dimostrare che effettivamente hai vigilato, puoi dare prova di aver svolto delle attività di vigilanza ma non puoi dar prova di aver svolo delle attività d vigilanza che effettivamente integrano l’adempimento al tuo obbligo. Se hai i dovere di vigilanza devi controllare TUTTO. Praticamente impossibile. Gli amministratori privi di delega fino al 2003 erano automaticamente oggettivamente responsabili per i fatti lesivi e per le responsabilità imputabili per fatto diretto all’amministratore delegato e non era possibile nella sostanza fornire prova contraria. Allora il professor Bonelli che ha scritto questa norma ha scritto l’ar 2381 evidenziato lan volontà del legislatore di rimuovere questa che in sostanza è divenuto un a responsabilità oggettiva, anche perché il tema è quello della selezione avversa ( una visione semplicistica del mondo è convinta che mostrando durezza si possa ottenere un risultato migliore: falso scientificamente) —

pongo in essere un’iniziativa e il risultato è esattamente contrario a quello che io prevedevo, provola essere meno duro irrigidendo le pene, se gli amministratori privi di delega non hanno strumenti per difendersi dinanzi alle azioni di responsabilità e quindi anche se vigilano sembra tutto inutile, a quel punto non sembra servire a nulla controllare se tanto in caso il giorno che mi dovrò difendere tutto quello che ho fatto non servirà a niente, inutile spendere delle risorse in attività di monitoraggio che atto non potrò utilizzare per difendermi in un eventuale azione di responsabilità. L’obiettivo del legislatore era quello di trovare il giusto equilibrio da un lato perché i controlli servono dall’altro lato i doveri di controllo degli amministratori delegati dovevano essere costruiti in modo tale da consentire loro di fornire la prova negativa davanti a una contestazione.**

Lezione 4

ORGANI DI CONTROLLO (collegio sindacale) società sistema tradizionale. Perché è necessario il controllo all’interno di una società? Teoria dell’agenzia: punto di partenza per il quale è necessario un controllo, prevede che ogni qual volta c’è un soggetto che chiamiamo principal che delega l’amministrazione del proprio patrimonio ad un altro soggetto che chiamiamo agent vi è essenzialmente un fisiologico rischio di opportunismo, è quasi naturale che il soggetto delegato all’amministrazione (agent) non amministri il patrimonio del principal nell’interesse di quest’ultimo ma persegua il proprio interesse egoistico. Nella grande società quotata il principal sono i soci e l’agent gli amministratori, i soci delegano gli amministratori all’amministrazione della società i quali amministratori dovrebbero in linea teorica amministrare perseguendo l’interesse della società (coincide con l’interesse dei soci, può consistere nell’interesse alla massimizzazione del profitto breve termine, oppure consistere nella massimizzazione del valore della partecipazione medio lungo termine, secondo altra parte della dottrina gli amministratori in realtà dovrebbero nell’amministrare la società non solo farsi carico delle istanze degli azionisti quindi perseguire l’interesse degli stakeholder ma anche di tutta una serie di ulteriori portatori di interesse ossia dovrebbero massimizzare il valore per tutti gli stakeholder quindi farsi carico anche dell’impatto dell’azione della società all’intero dell’intero ambiente nella quale sono inserite) ESISTE UN PROBLEMA DI AGENZIA e sostanzialmente occorre capire dato che c’è questo rischio concreto di opportunismo da parte degli amministratori in che modo è possibile correggere queste possibili distorsioni. Gli strumenti che la teoria dell’agenzia ha individuato per mitigare queste problematiche sono essenzialmente due: incentivi e il controllo (bastone e carota). Da un lato posso incentivare l’amministratore a perseguire l’interesse dei soci facendo in modo che l’interesse sia lo stesso, parametrando parte della remunerazione dell’amministratore ai risultati della società. Secondo strumento è il CONTROLLO “i principal (i soci) hanno poteri di controllo sulla gestione?” Nella Srl si, nelle società di persone il socio che non amministra può esercitare il ruolo di controllo, questo è legittimato da due circostanze in primo luogo le società di persone non hanno una struttura esistono solo i soci che amministrano e sono naturali amministratori di norma perché sono illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, i soci che decidono di non amministrare possono esercitare dei poteri di controllo possono chiedere in qualsiasi momento notizie sullo svolgimento degli affari sociali e visionare tutti i documenti. Nella spa sia quotate che non quotate questo non può accadere, ci sono delle strutture interne alla società che si occupano del controllo, il collegio sindacale (organo di controllo nel sistema tradizionale), nel sistema monistico il comitato per il controllo sulla gestione struttura interna allo stesso cda che si occupa del controllo, nel sistema dualistico vi è il consiglio di sorveglianza, poteri doveri e responsabilità identiche ai sindaci del collegio sindacale. Quali caratteristiche dovrebbe avere un buon controllore? INDIPENDENZA e PROFESSIONALITÀ ossia COMPETENZA. INDIPENDENZA rispetto al soggetto che deve essere controllato e quindi il legislatore prevede tuttta una serie di cause di illegittimità legate all’eventuale correlazione del sindaco rispetto agli amministratori. Deve essere COMPETENTE se non conosco in modo approfondito la materia oggetto di controllo non si riesce a capire cosa sta effettivamente succedendo nella società. Nel corso della storia ci sono stati problemi su entrambi questi profili.

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Rispetto alla competenza c’è stato un periodo storico in cui non venivano richieste particolari competenze ai componenti del collegio sindacale e dall’altra parte in modo particolare prima della riforma del diritto societario i sindaci avevano una marea di doveri e pochissimi poteri. Faceva si che il collegio sindacale fosse descritto come inutile e inefficiente, solo un a fonte di costi. Rispetto al tema dell’indipendenza una delle problematiche che viene messa in luce tuttora è data dal meccanismo di nomina, i sindaci sono nominati dall’assemblea e nomina anche gli amministratori, problema fondamentale i, controllore e il controllato sono lo specchio dello stesso gruppo di comando è questo fa si che non con tanta facilità il collegio sia totalmente indipendente rispetto agli amministratori. Se vogliamo delineare l’organo occorre toccare tre punti fondamentali che sono la stessa cosa vista da prospettive diversi: DOVERI POTERI RESPONSABILITÀ non si può parlare di dovere senza potere e non si può parlare di dovere senza una connessa responsabilità. È necesssaria la responsabilità. DOVERI norma di partenza art. 2403 in relata disciplina i doveri del collegio sindacale civilistica (studiare diretttamente dal codice copiare da internet) Se passiamo da questa norma al TUF 149 ‘’doveri’’ il collegio sindacale vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto (identica alla pretendete) sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, vigila sull’’adeguatezza della struttura organizzativa della società del sistema del controllo interno del sistema amministrativo contabile nonché sull’affidabilità diquest’ultimo ne rappresentare correttamente i fatti di gestione (formula diversa per dire la stesa cosa): il cs vigila sull’ adeguatezza degli assetti organizzativi amministrativi contabili e aggiunge sul sistema del controllo interno. In più rispetto ai sindaci. Delle società per azioni chiuse il cs della quotata deve vigilare sule modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste dai codici di comportamento che la società dichiara di attenersi (se la società dichiara al mercato di essere contraria rispetto al codice di autodisciplina, il collegio deve anche vigilare che quelle regole di comportamento siano. Effettivamente attuate) il collegio vigila sull’ adeguatezza delle disposizioni impartite dalla soietà alle società controllate, fa riferimento al fenomeno dei gruppi. Direzione e coordinamento sulle controllate Art 2448 2497 prevede la responsabilità in capo anche agli amministratori della società controllante (strumento in più ai soci e creditori delle società figlie) se le soietà figlie nell’attuare le. Direttive. Che le provengono direttamente dalla società madre subisce un danno i soci e i creditori delle società figli non solo i soci e i creditori delle società figlie possonopromuovre l’azione di responsabilità nei confronti degli amm delle società figlie ma è come s e potessero abbattere una sorta di tetto che le separa dalla soietà madre e promuovere azione di responsabilità anche nei confronti degli amm della scoietà madre che ha impartito le direttive che hanno cagionato il danno alle società figlie. IL CS VIGILA SULL’OSSERVANZA DELLA LEGGE E DELLO STATUTO: primo dovere vigilare sullo stato di legalità della società significa vigilanza. Sula compliance normativa a 360 gradi. Vigilanza sulla. Legalità non solo controllo di conformità di tutti gli atti societari rispetto alla legge, lo statuto e il codice di autodisciplina, conformità di tutte le delibere e non solo attività amm. Rispetto dei principi di corretta amministrazione: non esiste Nora che indica tutti i doveri degli amministratori ma una norma di riferimento dalla quale possiamo trarre i doveri art 2392 che in tema di resp ci dice che gli amm devono adempiere tutti i doveri previsti dalla legge e dallo satatuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Sembrano cose banali ma si tratta della vita della società, e le procedure sono formalizzate con protocolli, c’è più ordine e c’è maggiore possibilità di controllo, e se qualcosa va male è più facile trovare l’errore. SISTEMA CONTROLLO INTERNO: L’insieme delle procedure e prassi operative che consentono di identificare monitorare e gestire i vari rischi aziendali, necessario fare una mappatura dei possibili rischi gestirli e monitorarli per raggiungere gli obiettivi. Funzionale alla relealizzazione degli obiettivi. ASSETTI CONTABILI: insieme di quelle procedure chee consentono di rilevare i fatti di gestione in contabilità in modo tempestivo, corretto secondo la normativa applicabile e i principi contabili applicabili nazionali o internazionali. Importante la contabile per rendere conto i soci ai creditori, ma sopratutto è uno strumento di buon governo societario, senza contabilità non c’è memoria quindi non c’è controllo e non c’è raggiungimento degli obiettivi. Fondamentali nell’ottica del controllo e della gestione. Il collegio sindacale vigila Non solo su questi assetti siano adeguate ma anche che siano applicate e funzionino. In passato il coll sid si occupava anche del controllo contabile (alla fine dell’anno facevano quello che ora fanno le società di revisione, revisore legale dei conti) controllavano che ci fosse corrispondenza tra il bilancio i libri dell scrittture contabili di second grado (libro giornale) sino alle scritture contabili di primo grado (fatture che ha originato scrittura contabile) in che modo questa. Scrittura si è riversata nel bilancio, verifica bidirezionale. È possibile sostenere che il collegio sindacale non abbia più competenza in materia contabile? No, deve vigilare sulla legalità, normativa tributaria e fiscale e soprattutto deve vigilare sull’ adeguatezza degli assetti contabili, deve vigilare sul funzionamento dei sistemi e dele procedure che stanno a monte di quelle rilevazione, si è bassati da un controllo analittico a un controllo di sistema. Il cs redige anche una relazione che accompagna il bilancio di assemblea dove rendiconta tutta l’attiità che ha posto in essere nel corso dell’anno. Questi erano i DOVERI del COLLEGIO SINDACALE. POTERI, come può il cs adempiere a tutti questi doveri senza avere degli adeguati poteri, il legislatore prevede in capo ai singoli sindaci dei poteri INFORMATIVI, ISPETTIVI e REATTIVI. INFORMATIVI: va da se che i sindaci per poter adeguatamente vigilare hanno bisogno di informazioni, le acquisiscono sul campo, potere ad esercizio doveroso, devono partecipare alle riunioni di assemblea, ai cda, ale riunioni del comitato esecutivo e il codice di autodisciplina prevede che almeno il presidente del cs partecipi alle riunioni dei comitati consiliari. La dove la società sia contraria rispetto al codice di autodisciplina vengono istituiti tutta una sere di comitati, strutture che supportano il consiglio su una serie di materie particolarmente sensibili. I comitati Ono formati da amministratori non esecutivi e in maggioranza di norma indipendenti. Acquisiscono informazioni partecipando attivamente la vita della società. Sono destinatari di tutta un aserie di flussi informativi scadenzati dal legislatore, art. 2381 prevede che gli organi delegati debbano riferire periodicamente si cda che al cs rispetto al generale andamento della gestione, la prevedibile evoluzioni su determinate operazioni di particolare rilievo sia con riferimento alla società stessa che cn riferimento alle società controllate con cadenza almeno trimestrale. Il cs deve adoperarsi attivamente per acquisire tute le informazioni di cui necessita. Può e deve hiederein formazioni agli amministratori circa qualsiasi aspetto non solo come riferimento alla società ma ache co riferimento alle controllate. Potere informativo che per le soietà per azioni chiuse non è riconosciuta al singolo sindaco ma al’organo collegiale che delibera a maggioranza. Nelle quotate il potere informativo è più incisivo perché spetta al singolo sindaco. w

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Dopodiché il cs e i singoli sindaci devono interloquire con tutti i soggetti che operano all’interno della società, preposti al controllo. Acquisisce informazioni sul campo, è destinatario di flussi informativi da parte degli organi delegati, acquisisce informazioni autonomamente, direttamente dagli amministratori della società o delle controllate, scambiando informazioni con gli altri organi con gli altri soggetti preposti al controllo. Se il cs ch ha esercitato i poteri previsti dalla legge ravvisano delle irregolarità cosa possono fare? Il legislatore prevede che i singoli sindaci possano impugnare le delibere assembleari e consigliari non conformi alla legge e allo statuto (potere collegiale). È previsto inoltre che i singoli sindaci dove ravvisino dei fatti censurabili di rilevante gravità possano convocare il cda e il comitato esecutivo (potere individuale) e segnalare le irregolarità che hanno riscontrato al consiglio e richiamarlo al rispetto dei principi di corretta amministrazione della legge e dello statuto. Possono, iniziativa di almeno tre sindaci, convocare l’assemblea la dove l’incontro con gli amministratori non abbai dato i risultati sperati, e proporre le opportune segnalazioni. Inoltre il cs ha il potere dovere di attivare tutta una serie di istituzioni esterne preposte anch’esse al controllo, se le irregolarità persistono, due strumenti: cs denunzia alla consob, denunzia al tribunale ai sensi dell’articolo 2409, Quando vengono riscontrate gravi irregolarità che possono recare un danno all società, è anche sufficiente che il danno ai potenziale, questo strumento è dato sia a una minoranza qualificata di soci sia al cs. Il tribunale può ordinare un’ispezione della società, o non editarla a patto ce l’assemblea nomini dei nuovi organi sociali, completo ricambio amministratori e sindaci, nuovi amministratori devono adoperarsi per accertare la sussistenza delle irregolarità denunciate, operarsi per rimuoverle e rendi contare la loro attività al tribunale, se però viene ordinata l’ispezione dal tribunale e vengono riscontrate le irregolarità gestorie, oppure vengono nominati i nuovi organi sociali e questi non riescono a rimuovere le irregolarità allora il tribunal può convocare l’assemblea affinché assuma gli opportuni provvedimenti e nei casi più gravi è prevista la nomina di un amministratore giudiziario per gestire e rimuovere le irregolarità poi rendiconatre al tribunale all’esito del mandato l’amm giudiziari dovrà convocare l’assemblea per la nomina degli organi sociali un avolta che termina il mandato oper proporre la messa in liquidazione della società laddove non ci sia nulla da fare o ed csi più gravi proporre l’apertura di una procedura concorsuale fallimento, concordato preventivo etc) RESPONSABILITÀ’: i sindaci sono responsabili quando La resonsabilità dei sindaci. Pesantissima perché sono responsabili in solido con gli amministratori. Ogni qual volta un amministratore ha compiuto atti di mala gesture vuol dire il sindaco non ha vigilato. È una responsabilità quasi automatica. Dovere legato al tema della crisi dell’impresa, secondo il codice della crisi il cs è chiamato a segnalare agli amministratori la sussistenza di fondati indizi di crisi della società e se segnala tempestivamente agli amministratori questo pericolo di crisi e quindi sollecita all’adozione di misure idonee per il superamento questo consente ai sindaci di esimersi da responsabilità in caso lasocietà veng disposta liquidazione giudiziale il curatore non potrà promuover un’azione di responsabilità i confronti dei sindaci che hanno adempiuto a questo dare di segnalare tempestivamente lo stato di crisi.

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brogrammnafrequententi (^) STUDIA CS CaB 5.-6-7 B .421.^777 DIRIEENTE PRNBOST ... CONTABILE (^) (BOMRROBBESATL} causeingreggibiutá AMTICOLAZOnELBA (^) decadenaa SINDACO (^) MINORANZA (^) , COMPOSAIONE CS