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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO
CAPITOLO I: CARATTERI FONDAMENTALI DEL
FENOMENO GIURIDICO
a) IL CONCETTO DI DIRITTO E LA NOZIONE DI SOCIETA’ (Ubi
societas – ibi ius, Ubi ius – Ibi societas)
Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano
i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico.
Ciò significa affermare che esiste un nesso strettissimo tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale , quindi tra il gruppo sociale, la società ed il
diritto, tanto da apparire come due aspetti di un unico processo che segna
l’evoluzione della storia dell’uomo dalle civiltà più antiche ai giorni nostri
(anche se è con la nascita delle prime comunità statali che questo legame emergerà).
Il fenomeno giuridico nasce dove esiste una qualche forma di
aggregazione umana , così come lo sviluppo della società si svolge
all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la
compongono.
Si può dire che il diritto nasce spontaneamente dalla convivenza umana.
Quindi, se il diritto nasce spontaneamente, dove ci sarà società ( ubi societas )
ci sarà diritto (ibi ius ), e dove ci sarà diritto ( ubi ius ), ci sarà società (ibi
societas ).
Anche nelle strutture sociali più semplici esiste tutta una serie di rapporti (rapporti personali, di famiglia, rapporti patrimoniali, di scambio o rapporti fra consociati di solidarietà e di difesa contro attacchi esterni) che scaturiscono regole riconosciute o accettate, con diversi livelli di consapevolezza dei soggetti, per raggiungere un pacifico svolgimento della vita collettiva. Queste regole nascono dal generale consenso intorno a determinati
fini da conseguire (essenzialmente quelle di conservazione e commercio dei
prodotti della terra, nonché quella di difesa dai nemici esterni) attraverso
l’organizzazione comune (ovvero la prevalenza politica di un gruppo su un altro). Società e diritto hanno un rapporto UBI SOCIETAS-IBI IUS, UBI IUS-IBI SOCIETAS (dove c’è la società c’è il diritto, dove c’è il diritto c’è la società). Nello stadio embrionale del diritto, le ragioni giustificatrici delle norme che regolano la vita sociale sono: la volontà antenati (antichità temporale), la volontà divina (casta sacerdotale e vertice decisionale in relazione con la divinità) e la volontà dei potenti. Nelle costituzioni contemporanee, la ragione giustificatrice è la volontà GENERALE (non del singolo individuo), ovvero un gruppo di consociati esprime una volontà generale che porta a norme che regolano la convivenza stabile e pacifica garante nel tempo. Per raggiungere questa coesistenza pacifica e stabile del gruppo sono necessarie delle limitazioni della sfera individuale (riferimento filosofico: la mia libertà finisce dove inizia la tua). Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata
sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità. I fini e i contenuti di queste regole possono essere assai vari: possono riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza originato da fattori naturali (la volontà di conseguire insieme fini di sopravvivenza o di sviluppo). L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce in coincidenza con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile, le città-stato, che superavano lo stadio di sviluppo precedente, caratterizzato da una civiltà prevalentemente agricola che aveva come struttura base o i singoli nuclei familiari o altre forme di aggregazione instabile. L’emergere di finalità comuni avvia un processo evolutivo nelle strutture sociali e della formazione di norme giuridiche sempre più complesse e articolate,
dando forma allo Stato, ovvero un’entità che si colloca in una posizione di
supremazia rispetto a tutti i soggetti (popolo) individuali e collettivi, che vivono
in un determinato ambito spaziale (il territorio spaziale) rivendicando
l’originarietà del proprio potere (la sovranità) e che dispone della forza per
assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale.
È un’entità che partecipa alla formazione di regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti (internazionali) con gli altri stati, con cui intrattiene relazioni sia pacifiche (alleanza politico-militare e rapporti commerciali), sia ostili (guerra). Il fenomeno giuridico varia col variare delle caratteristiche strutturali della società e dei fini che essa si pone di raggiungere. Per tale motivo, è possibile distinguere due categorie di regole: regole del diritto statale (norme giuridiche) altre regole attinenti al comportamento dei membri di una data comunità: come quelle religiose, morali, sociali o filosofiche (buon costume, buona educazione)
LE NORME GIURIDICHE ( o regole del diritto statale)
Sono dirette a disciplinare essenzialmente in modo stabile il rapporto tra gli individui in quanto soggetti di una comunità, funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale. Vige l’esclusiva statualità della produzione: sono giuridiche SOLO le regole provenienti dal potere sovrano, ovvero dallo Stato (anche se non è esclusivo, proprio perché attualmente esistono la Camera dei deputati, il Senato, che passano leggi non scritte ma riconosciute dalla collettività). Attualmente esistono importanti fonti extra statali di produzione di regole giuridiche (diritto internazionale, giurisprudenza, diritto dell’UE). Sono legate indissolubilmente agli eventi storici concreti. Sono caratterizzate dalla coattività, o teoria della sanzione o coercibilità, ovvero dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni. Lo stato, che detiene il monopolio della forza (sovranità) sanziona i disubbidienti e può quindi imporre il rispetto di una regola. Non sempre sono contenute in particolari atti, ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono alla società, anche se storicamente si è assistito ad un processo di progressiva estensione dell’area del diritto scritto, legato ad esigenze di solennità e certezza.
nuovi problemi che lo sviluppo pone. Quindi, può mutare non solo una regola, ma anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante (ciò che oggi è disciplinato dal diritto può successivamente ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica, e viceversa).
c) IL CONTENUTO DELLE NORME GIURIDICHE:
Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica: Innanzitutto, una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Questi fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare: essa può consistere o in un’attività ,
espressione della volontà dell’uomo (sono gli atti giuridici , ad esempio
un contratto), o in un fatto preso in considerazione di per sé , e non
in quanto determinato da una espressa manifestazione di volontà ( sono
i fatti giuridici , ovvero un qualunque evento naturale, come ad esempio
la nascita o la morte). In altre parole, si tratta di una selezione nell’ambito degli innumerevoli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. In secondo luogo, la formazione di una norma giuridica comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma: essi possono consistere nella attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività (posizione soggettive di svantaggio), ma anche il diritto ad esigere da altri un comportamenti conforme a quello imposto dalla norma giuridica (posizioni soggettive di vantaggio).
POSIZIONI SOGGETTIVE DI SVANTAGGIO : doveri (previsti per la
soddisfazione di un interesse di carattere generale, come ad esempio il dovere
di contribuire alle spese pubbliche), obblighi (previsti per la soddisfazione di un
interesse particolare, come ad esempio gli obblighi nascenti da un contratto), e
di oneri (soddisfazione di un interesse proprio e non altrui).
POSIZIONI SOGGETTIVE DI VANTAGGIO : diritto soggettivo (l’interesse
dell’individuo riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica) che si distingue in diritti assoluti (l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo ne confronti di soggetti determinati) e in interesse legittimo (la tutela assicurata dalla norma è solo indiretta dell’interesse del singolo), che a sua volta si distingue in interesse semplice o di fatto (presenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in diritto soggettivo o interesse legittimo.
d) I SOGGETTI GIURIDICI
I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell’attribuire diritti o nell’imporre obblighi. Essi sono: o PERSONE FISICHE: dall’articolo 1 del Codice civile, ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica, e cioè è idonea, almeno astrattamente, ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere non solo la capacità
giuridica, ma anche la capacità di agire. Quest’ultima è variamente limitata dal diritto, con riferimento alle ipotesi in cui non si ritiene che il soggetto sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà (è il caso del minore o dell’infermo mentale), e quindi si ritiene necessario l’intervento di soggetti terzi (genitori, tutori, ecc.) o PERSONE GIURIDICHE : una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune (associazioni e società commerciali), ovvero una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche, in vista al raggiungimento di una finalità comune specifica (la fondazione).
Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private (fenomeni di
aggregazione sociale) e quelle pubbliche (come, per esempio, gli enti
pubblici). Tra le persone giuridiche pubbliche vi è lo Stato, un soggetto
giuridico sia nei confronti degli altri Stati, sul piano
internazionale, sia nei confronti dei cittadini, sul piano interno.
Ciò consente di ricondurre a un un’unità, ad un unico centro di imputazione, tutte le attività statuali, che sono esercitate attraverso una serie di organi, di cui sono titolari persone fisiche, che agiscono in nome e per conto dello Stato. Il rapporto tra il soggetto che agisce e il soggetto in nome e per conto del quale si agisce può essere:
- Organico: si realizza un’immedesimazione - Di rappresentanza L’organo dello Stato è infatti lo Stato stesso, gli atti giuridici che esso pone sono imputabili allo Stato e la responsabilità conseguente a tali atti è diretta dello Stato.
e) L’ORDINAMENTO GIURIDICO
Un ordinamento giuridico è un sistema di regole di diritto che si presentano con i caratteri di complessità e di stabilità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale e dei fini che ne rappresentano il tessuto connettivo. In altre parole, è un complesso di norme regolanti e caratterizzanti una determinata società.
ORDINAMENTO ( Sto mettendo in ordine popolo-territorio-governo)
GIURIDICO ( stiamo ragionando sul potere sovrano dello Stato, il focus è sulle
regole di diritto) COMPLESSIVO ( ragiono sui termini di direzione di
questo particolare fenomeno ). Infatti, l’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurano la produzione, l’applicazione e l’osservanza (assicurare l’esecuzione il rispetto delle regole). Gli elementi indispensabili di un ordinamento giuridico sono:
**- Pluralità di soggetti
- Sistema di norma
- Organizzazione** Esempio: lo Stato è un ordinamento giuridico perché somma delle regole che la società si da per raggiungere un determinato obiettivo. Lo Stato può essere osservato sotto profili diversi che portano a varie definizioni:
- Stato-ente o organizzazione l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono lo Stato apparato il potere dell’apparato pubblico contrapposto alla collettività
f) COMMON LAW, CIVIL LAW E DIRITTO SOCIALISTA
DIRITTO SOCIALISTA : si è sviluppato in Unione Sovietica e nella Repubblica popolare cinese. Il suo grado di eterogeneità che questo modello presenta rispetto agli altri dovuto alla sua matrice teorica che ruota intorno alla concezione marxista del diritto come sovrastruttura e al suo sviluppo nel quadro di una forma di Stato che si è allontanata dai postulati fondamentali dello Stato di diritto, fa si che esso presenti un interesse ridotto. Per questo non sono classificabili perché o superate, o in continua trasformazione. COMMON LAW: è l’ordinamento inglese e statunitense. Si basa su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte e non contenute in specifici atti normativi ma in decisioni giurisprudenziali basate sull’affermazione di principi tratti per lo più dall’esperienza, dalle consuetudini e dalle prassi. Neppure le regole costituzionali sono contenute in un unico testo, in un’unica Carta, ma si rifanno in parte ad atti normativi risalenti nel tempo (la Magna Carta del 1215, la Petition of rights, il Bill of rights, i Parliaments of rights) e a regole di carattere consuetudinario (durante il Brexit ci sono stati due referendum non disciplinati da nessun atto formativo). La funzione esercitata dai giudici ha un grande valore ed è essa stessa ricerca razionale delle regole da applicare: la sentenza del giudice acquista un valore normativo ed è quindi fonte di diritto.
Principio dello stare decisis: nessun giudice può discostarsi dai principi di
diritto affermati in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso
simile a quello che egli si trova a giudicare. In altre parole, questo principio
afferma che esiste l’obbligo per il giudice di livello inferiore di adeguarsi alla
pronuncia adottata da un giudice di livello superiore nel decidere un caso
analogo.
Inoltre, la common law, non è centrata essenzialmente sul rapporto Governo- Parlamento, ma necessariamente ricomprende un terzo protagonista: il Giudice , con valore giuridico vincolante per tutti a certe regole di comportamento. CIVIL LAW: questo tipo di ordinamento ha visto il suo maggiore sviluppo nell’Europa continentale. È fortemente legato alla tradizione romanistica ed è fondato su un tessuto di regole di diritto scritte, siano esse di livello costituzionale o inferiore. Questo significa che la norma giuridica è tale solo se è contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Le regole nascenti dalle consuetudini o dagli usi avranno, quindi, valore solo se sono espressamente richiamate dalla legge. Il ruolo del giudice sarà solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto. Quindi, il potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale che porta alla produzione di norme giuridiche ed è chiamato ad operare in condizioni di indipendenza dagli altri poteri dello Stato, come garante di un’imparziale applicazione della legge. Col passare del tempo, le differenze tra i due sistemi si sono attenuate in seguito a un processo di “osmosi” che ha portato alcuni elementi dell’uno a trasferirsi nell’altro e viceversa. Negli ordinamenti di common law è aumentato il ricorso al diritto scritto (Statute Law), mentre nella civil law la funzione del giudice è andata arricchendosi sempre di più (si pensi al valore persuasivo che viene diffusamente riconosciuto al precedente giurisprudenziale, soprattutto quando
esso sia rappresentato dalla decisione di un giudice appartenente a livelli più alti della struttura giudiziaria). Inoltre, la comune adesione di molti Stati all’Unione Europea con carattere obbligatorio per gli Stati membri, non solo di cooperazione economica e sociale, ma anche di armonizzazione dei rispettivi sistemi giuridici
IL GIUDICE COME INTERPRETE:
l’interpretazione del diritto è un metodo che consente il corretto esercizio dell’attività giurisdizionale. Ma quando essa punta a colmare una lacuna nell’ordinamento, finisce per diventare un’attività che somiglia a quella creatrice di nuove norme giuridiche. Non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare al caso concreto: questa ricerca è svolta dal giudice. INTERPRETAZIONE LETTERALE: quella condotta sul dettato testuale della norma in questione, sulla base del significato lessicale delle parole che la compongono. INTERPRETAZIONE LOGICA: diretta ad individuare la coerenza interna della legge o del regolamento o di altra forma normativa. INTERPRETAZIONE ANALOGICA: diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto in disposizioni che disciplinano materie o fattispecie analoghe a quella che il giudice si trova ad affrontare. INTERPRETAZIONE SISTEMATICA: diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo. Anche le stesse pronunce (sentenze) del giudice possono essere classificate come fonti del diritto. Questa possibilità si realizza solo là dove le decisioni del giudice sono dotate di una forza obbligatoria capace di imporsi nei confronti di tutti, ovvero della efficacia erga omnes che contraddistingue le altre fonti normative (la civil law non è dotata di erga omnes).
g) COME SI CLASSIFICANO LE NORME GIURIDICHE:
Le norme giuridiche nascono o mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare o modificare il diritto ( diritto OGGETTIVO , in vigore in quel determinato momento storico) o mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Nel primo caso, avremo norme contenute in atti, che prendono il nome di fonti-atto. Se invece le norme derivano dall’operare del secondo meccanismo, saranno fonti- fatto. Entrambe sono dotate della capacità di incidere sul sistema giuridico, modificandolo. È necessario sottolineare, però, che ciascuna fonte risulta dotata di un grado d’intensità (forza normativa ) che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Uno dei principi fondamentali è quello GERARCHICO : ordina le varie fonti secondo una scala gerarchica; sul gradino più alto troviamo le fonti dotate di maggior forza normativa e poi, via via, quelle con minor forza. L’ordinamento giuridico predispone i rimedi opportuni tesi a garantire il rispetto del principio gerarchico ed elimina possibili regole che lo violano. (la Costituzione è sovra elevata alle altre).
finalità generali condivise da una determinata collettività sociale sia
sul piano interno (dettando e facendo rispettare le regole di comportamento,
la forza di coercibilità ), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di
regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali della comunità internazionale. Esempio: la difesa).
ELEMENTI COSTITUTIVI:
È caratterizzato da un popolo, insediato in un determinato territorio, soggetto a uno stesso governo (il termine governo non fa riferimento all’esecutivo nazionale, ma a chi pone le norme e chi punisce chi viola tali norme) e ad un potere di comando e direzione dello Stato e al complesso di regole che lo Stato pone e consente. Ci sono delle eccezioni, per esempio la Palestina, che non ha un territorio ma possiede comunque un seggio alle Nazioni Unite. Se troviamo questi tre caratteri, allora lo Stato si definisce SOVRANO.
ELEMENTI DISTINTIVI: Lo stato è
GENERALE: qualunque interesse del gruppo che lo esprime è virtualmente un interesse dello Stato. ORIGINARIO: trae da sé stesso le ragioni della propria esistenza. In Italia esiste perché si è arrivati a creare una costituzione che è lo Stato stesso. Le regioni, per esempio, non sono originarie: sono create dalla Costituzione. ASSOLUTEZZA: prevale nei confronti di qualunque altro ordinamento.
LA TEORIA ISTITUZIONALISTA (Santi Romano): ordinamento
giuridico è lo stesso Stato, perciò lo Stato è intrinsecamente diritto. Lo Stato sovrano sono le mie regole. Si concentra sul fenomeno complessivo.
LA TEORIA NORMATIVISTA (Hans Kelsen): ordinamento giuridico è
il complesso delle norme poste dallo Stato, non c’è una dominante. VEZIO CRISAFULLI: tiene conto di entrambi. Il termine diritto è un termine equivoco: può indicare la legge (atto scritto tipico del parlamento), il complesso delle norme giuridiche e le pretese dei singoli soggetti. Per questo parliamo di diritto OGGETTIVO e SOGGETTIVO. Diritto IN SENSO OGGETTIVO: complesso delle norme giuridiche. Diritto IN SENSO SOGGETTIVO: le pretese dei singoli soggetti verso gli altri soggetti o verso lo Stato (posizioni giuridiche di vantaggio). Lo Stato si può osservare sotto diversi profili: Ente o organizzazione : il potere dell’apparato pubblico contrapposto alla collettività. Ordinamento o comunità (Repubblica): insieme dei pubblici poteri e della società civile. Stato comunità: articolazione dello Stato in senso storico-sociologico.
DISPOSIZIONE E NORMA
Lo Stato è l’unico soggetto che ha il potere di imporre leggi giuridiche. DISPOSIZIONE: è l’ENUNCIATO LINGUISTICO , ovvero il testo scritto, ciò che crea il legislatore. Il significato palese delle parole (significato letterale).
Nel momento in cui io interpreto e comprendo il testo scritto, la disposizione, colgo un significato, un comando e quindi diventa NORMA. Il significato è teleologico, mirato a un certo obiettivo. Il compito di interpretare è dei giudici e degli operatori giuridici. La norma:
proviene ed è collegata al potere sovrano
è generale, quindi non si applica alla singola persona ma è destinata a
disciplinare una situazione in cui tante persone potrebbero trovarsi quindi
è rivolta a una pluralità indeterminata di destinatari.
È astratta: ragiono sul fatto che una situazione potrebbe presentarsi, e
quindi sui casi concreti che cadranno sotto quella regola. Destinata a
disciplinare una serie di fattispecie concrete che si presenteranno nel
corso del tempo.
NORMA e DISPOSIZIONE vanno di pari passo, è difficile cogliere la linea che li divide ANALOGIA LEGIS: disposizioni che disciplinano e regolano casi simili o materie analoghe (spiegazione: io giudice che devo applicare una certa legge a un certo caso che è di fronte a me, che io devo decidere facendo una sentenza, provo ad utilizzare uno di quelli). ANALOGIA IURIS: principi generali dell’ordinamento giuridico che aiutano (mi aiuteranno a risolvere il caso). CAPITOLO II: LE FORME DI STATO E LE FORME DI GOVERNO NELLA LORO EVOLUZIONE STORICA
a) FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO
Il diritto pubblico riguarda soprattutto lo studio dei principi e degli istituti attinenti all’organizzazione dell’apparato statuale e ai rapporti tra questo apparato, i cittadini e la società civile. Questi principi hanno conosciuto una lunga evoluzione storica che è un tutt’uno con la storia politico-costituzionale e che ha portato all’affermarsi dello Stato moderno.
FORMA DI STATO: fa riferimento al modo in cui è risolto il rapporto
fondamentale che intercorre tra autorità e libertà, ovvero il rapporto tra il
potere statuale, dotata di potestà d’imperio, e la società civile, ovvero i
cittadini/ sudditi, tra governanti e governati.
Quindi, con il termine FORMA DI STATO si intende l’insieme delle finalità che lo Stato si pone di raggiungere ed i valori a cui aspira la propria azione. FORMA DI GOVERNO: è descritta dagli elementi che contraddistinguono il
modello organizzativo, l’insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali
una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. Modi e mezzi
si traducono in un insieme di regole che disciplinano i rapporti fondamentali tra
gli organi di vertice dell’apparato statuale, detti organi costituzionali
(esecutivo, legislativo, giurisdizionale). In altre parole, si parla di distribuzione del potere fra gli organi di vertice del potere giuridico. Ogni forma di Governo deve essere valutata alla luce della forma di Stato in cui essa opera e non in astratto.
Molto importante è sicuramente l’apertura della società medievale a tutta una serie di attività economiche, soprattutto quella commerciale. Il passaggio da un’economia chiusa, essenzialmente finalizzata alla produzione di beni sufficienti alla richiesta interna, ad un’economia di scambio. Vediamo diverse manifestazioni di questa forma di Stato dal XV al XVIII secolo, nel momento in cui la scena europea è dominata dalla nascita delle grandi monarchie assolute. Lo Stato tende a farsi carico e intervenire ( CONCEZIONE INTERVENTISTA DELLO STATO ) nei diversi e nuovi problemi che nascono all’interno della vita sociale ed economica: ad esempio, assicurare le condizioni ottimali per lo sviluppo delle nuove attività economiche, superare la frammentazione feudale, garantire la conquista dei mercati esteri. Interviene nel settore della proprietà fondiaria (maggiore circolazione dei beni), in quello finanziario, in quello dell’istruzione, in quello di alcune opere pubbliche. Lo Stato, quindi, non ha più un fine specifico, strettamente legato a singole posizioni soggettive, ma ha fini di carattere generale, rappresentati dal benessere dell’intera collettività. Nascono alcune strutture che rimarranno poi come strutture stabili anche negli sviluppi successivi, l’istituzione del fisco e di un sistema di tassazione uniforme, il consolidarsi e l’accrescersi di una burocrazia statuale, la costituzione di un esercito stabile. Infine, caratteristico dello Stato assoluto, è una progressiva concentrazione del potere nelle mani del Sovrano. Il potere statuale si laicizza e si svincola dal potere religioso, ma al tempo stesso finisce per acquisire connotati analoghi a quest’ultimo: il potere del sovrano rivendica un’origine divina. Chiaramente, questa concezione interventista dello Stato non poteva non trovare forti resistenze, in particolare, quella delle corporazioni medievali e della Chiesa (che vede lo Stato tentare di appropriarsi del settore dell’istruzione).
3. Lo Stato di polizia
È una forma di stato che si afferma verso la fine del XVIII secolo soprattutto in Austria e in Prussia. Polizia da POLIS. Pur mantenendo i connotati di fondo dello Stato assoluto presenta una novità: il riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri. Questo riconoscimento, ancora molto parziale, prelude all’affermazione del principio cardine dello Stato di diritto, in base al quale la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto della legge e, qualora ciò non si attenga, può essere sottoposta al giudizio della magistratura (rivendicano il fisco). Passaggio da SUDDITI ( che danno privilegi all’autorità ) a CITTADINI ( portatori di diritti ).
È un potere pubblico che incontra anch’esso dei limiti nelle norme giuridiche e nei meccanismi di controllo giurisdizionale chiamati ad assicurare il rispetto. LA CESURA =
4. Lo Stato liberale
Lo Stato liberale si afferma nel periodo che va dalla fine del XVIII alla metà del XIX secolo e caratterizzerà l’esperienza costituzionale del continente europeo fino agli anni successivi al primo conflitto mondiale. Questo processo è favorito da: Ragioni di ordine economico legate sia all’aumento della conflittualità internazionale ed alla conseguente pressione fiscale, ma anche alla profonda crisi interna dovuta alle difficoltà causate dalla fase di transizione da un’economia agricola ad un’economia in cui iniziano a svilupparsi attività di tipo industriale. Ragioni di ordine politico e sociale , dovute all’inadeguatezza della struttura del potere dello Stato assoluto, non in grado di soddisfare le esigenze delle nuove classi emergenti, rappresentate dalla borghesia imprenditoriale, dai proprietari terrieri e da alcuni gruppi intellettuali. Questi gruppi erano oramai diventati la classe dominante sotto il profilo culturale, economico e finanziario, ma nella realtà erano esclusi dalle decisioni politiche. Questa grande contraddizione esploderà e provocherà il crollo dello Stato assoluto.
Lo Stato liberale conserva ai pubblici poteri il compito di perseguire come
finalità generale il soddisfacimento degli interessi dell’intera collettività,
MA non più attraverso un intervento diretto nei diversi settori delle
attività sociali, bensì attraverso un’azione indiretta volta ad assicurare un
libero, pacifico e ordinato svolgimento della vita economica e sociale e
sicurezza da possibili minacce esterne.
La concezione è prevalentemente garantista e negativa dei fini dello Stato , ma soprattutto NON interventista. Fondamentale è anche il nuovo principio di legittimazione dell’esercizio del potere : non si parla più di natura divina del potere, ma la legittimazione proviene direttamente dai consociati, dai membri stessi della collettività statuale (ma sarà comunque presente un’opzione di tipo classista, che per lungo tempo terrà la grande maggioranza dei cittadini lontana dal diritto di voto). Lo Stato liberale garantisce la separazione e la reciproca autonomia dei diversi apparati preposti alle funzioni legislative, esecutive e giurisdizionali. Vengono introdotte regole generali, spesso contenute in una nuova fonte normativa detta Costituzione, destinate a guidare e limitare l’azione dei soggetti politici che operano nelle nuove istituzioni che stavano nascendo (da questo fenomeno nasce poi il Costituzionalismo, volto a porre dei limiti al potere). Si parla di SUBORDINAZIONE ALLA LEGGE , la quale viene vista come atto in grado di vincolare tutti i soggetti, sia pubblici che privati (affermazione del principio cardine dello Stato di diritto). I singoli
Le disuguaglianze, soprattutto economiche, erano aggravate e le classi sociali più povere erano escluse da ogni forma di partecipazione politica, cominciando dall’esercizio del diritto di voto. Inoltre, un altro principio base dello Stato liberale era proprio in non intervento in campo economico e sociale, ma al contrario, si verificò un progressivo e sempre più intenso coinvolgimento dello Stato nell’economia , con la conseguenza di rendere l’assetto istituzionale più sensibile all’andamento della situazione economica.
5. Lo Stato totalitario
(fascismo e nazismo) Soprattutto in Paesi come l’Italia, in cui il sistema economico si presentava più fragile, il sommarsi di un diffuso malcontento delle classi più disagiate, ai problemi legati alla riconversione delle industrie belliche, produsse un aumento tale della pressione sociale da determinare il crollo delle istituzioni del vecchio Stato liberale. Questa situazione di crisi portò in molti paesi europei all’avvio dell’esperienza dello Stato totalitario negli anni tra le due Guerre Mondiali. Questo Stato nasce con l’obiettivo primario di sostituire l’apparato istituzionale proprio dello Stato liberale, mediante l’introduzione di una nuova organizzazione non più fondata sui meccanismi elettorali, ma ispirata ad un forte accentramento del potere intorno alla figura di un “Capo” o di un organo supremo espressivo della forza politica egemone, in grado di contenere e regolare in maniera autoritaria i conflitti sociali. Uno Stato che assume su di sé un ruolo non solo di garante e di interprete, ma di artefice primo degli interessi generali della collettività. Uno Stato non più non interventista, ma al contrario, esplicitamente impegnato in ogni settore della vita, non solo economica ma anche sociale. Per raggiungere queste finalità, utilizza per la prima volta degli strumenti per il raccordo tra società civile e apparato di potere: il partito unico, come essenziale canale di formazione dell’indirizzo politico generale; i sindacati di Stato, soggetti destinati a gestire i conflitti nel mondo del lavoro; i mezzi di comunicazione di massa (stampa, radio, cinema), come elementi per l’allargamento della base del consenso. Politica repressiva dei diritti di libertà, in particolare le libertà politiche, arrivando a calpestare il principio di uguaglianza con le leggi razziali.
6. Lo Stato socialista
Lo Stato socialista nasce in seguito alla Rivoluzione russa del 1917 che portò alla caduta del regime zarista in Russia, ma solo nel secondo dopoguerra si estende a molti paesi dell’Europa centrale e orientale, sotto l’influenza dell’Unione Sovietica, e in altri paesi. Critica radicale ai limiti classisti dello Stato liberale e una diversa valutazione delle ragioni che determinano condizioni di diseguaglianza tra i cittadini, sono alla base dello Stato socialista:
Se la diseguaglianza è determinata dalla proprietà privata dei mezzi di produzione si afferma la nozione di proprietà socialista. Se la disuguaglianza nasce dalla divisione della società in classi si impone il superamento di tale divisione. Il riconoscimento delle libertà individuali si traduce in privilegio per i soli gruppi dominanti riconoscimento delle sole libertà collettive, funzionali alla edificazione di una società di eguali La mancanza di strumenti di aggregazione sociale tiene ai margini le classi subalterne si afferma la nozione del partito comunista, unico vero centro motore attorno a cui ruota tutto il sistema. Massima libertà-minimo uguaglianza Massima uguaglianza-minimo libertà. Tutto questo porta a radicali innovazioni sul piano istituzionale: Prevalenza di una classe sociale su tutte le altre ( dittatura del proletariato, coloro che prima non avevano diritti) Concentrazione del potere ispirato al centralismo democratico Pianificazione di tutte le attività economiche e sociali Sistema di governo di tipo federale complesso egemonizzato dal partito unico
7. Lo Stato sociale
Lo Stato sociale si sviluppa nel XX secolo e, così come lo Stato socialista, ha alle spalle la crisi dello Stato liberale ottocentesco, di cui riprende numerosi principi ispiratori, ripensandoli e reinterpretandoli, ragionando proprio su quegli elementi che portarono alla crisi e rispondendo alle esigenze delle società moderne. Ciò che diversifica lo Stato sociale da quello socialista sono i mezzi attraverso i quali ci si propone di perseguire il superamento dello Stato liberale. Il fine dello stato sociale è l’uguaglianza sostanziale e non solo formale dei cittadini: rimuovere le disuguaglianze di fatto esistenti nella società, orientando in questa direzione anche l’azione dei pubblici poteri, i quali intervengono attivamente nei diversi settori economici e si adoperano per la soluzione dei conflitti sociali ( Stato interventista ). Lo Stato si propone di assicurare ai cittadini una effettiva partecipazione alla vita politica del Paese per garantire a tutti una uguale possibilità di esercitare i diritti civili e politici, eliminando progressivamente le ragioni di ordine economico e sociale. (ART. 3.2). Si ritrovano molti elementi di continuità con lo Stato liberale: viene rafforzata la divisione dei poteri, resta l’affermazione dei diritti di libertà come diritti assoluti, si riconferma lo Stato di diritto. Si assiste al pieno riconoscimento di istituti fondamentali per garantire l’effettiva partecipazione dei cittadini nella società di massa (i partiti e i sindacati). Il notevole accrescimento degli apparati amministrativi e la loro differenziazione in ragione al massiccio intervento economico-sociale diretto o indiritto. Esiste un altro possibile elemento di classificazione delle forme di Stato che si basa sul principio dell’autonomia territoriale. Sotto questo profilo, si parla di
di difesa e la politica commerciale; successivamente, quando viene adottata la costituzione nordamericana, questi Stati, in precedenza sovrani, diventano federati. La differenza tra Stato federale e stato regionale attiene più al processo storico di cui essi sono la risultante: il primo è una fusione fra più Stati, in precedenza sovrani, mentre il secondo è il risultato di un processo di accentuata autonomizzazione di aree territoriali di uno Stato unitario. Il contenuto degli istituti che nell’una e nell’altra esperienza disciplinano i rapporti tra organi centrali e organi locali è pressoché simile. Si possono indicare alcune caratteristiche che tutt’oggi servono a distinguerle: lo Stato federale è basato sulla regola per cui i membri della federazione hanno una competenza generale, dalla quale sono escluse le materie che vengono espressamente riservate dalle norme costituzionali agli organi federali. Nello Stato regionale sono gli organi centrali dello Stato ad avere una competenza generale, fatte salve le specifiche competenze affidate alle regioni. Quindi, l’autonomia delle autorità locali sarà più ampia nel primo caso, mentre nel secondo incontra limiti maggiori. In secondo luogo, gli Stati membri di uno Stato federale mantengono spesso alcune tipiche caratteristiche degli Stati sovrani: si pensi al fatto che, in alcuni Stati federali, gli Stati membri della federazione dispongono di propri apparati giurisdizionali e di propri corpi armati.
LE FORME DI GOVERNO
1. LA MONARCHIA ASSOLUTA
La prima forma di governo nasce con lo Stato assoluto. Con l’affermarsi di quest’ultimo si creano le prime premesse per la costituzione dei primi nuclei di una struttura amministrativa statuale unitaria e stabile. Al vertice di questa struttura si pone il Sovrano, unico organo titolare del potere di decisione politica. Al sovrano fanno capo tutte le funzioni statuali: sia la funzione legislativa (il Re fa le leggi), sia la funzione esecutivo-amministrativa (il Re nomina i funzionari e ne dirige l’esercizio delle funzioni), sia la funzione giurisdizionale (il Re nomina i giudici, che amministrano in suo nome la giustizia). NO DIVISIONE DEI POTERI. Si tratta quindi di una struttura di tipo PIRAMIDALE, caratterizzata da una straordinaria concentrazione del potere in capo all’organo sovrano e definita MONARCHIA ASSOLUTA, una struttura funzionale ad uno Stato che si fa carico di tutelare gli interessi generali della collettività e che quindi necessita una ricomposizione e riunificazione del potere. Tuttavia, a causa di un progressivo accrescimento degli apparati organizzativi dello Stato, a un certo punto il Sovrano ha l’esigenza di dotarsi di un organo ausiliario, che oggi chiamiamo Governo, e di alcuni collegi rappresentativi dei maggiori ceti sociali.
2. MONARCHIA COSTITUZIONALE
La Rivoluzione francese rappresenta la fine sia dello stato assoluto sia della monarchia assoluta che l’aveva contraddistinto. Proprio in Inghilterra intorno al
XVII secolo si assiste alla prima teorizzazione del principio della divisione dei poteri grazie a Locke. Si iniziò a immaginare una forma di governo centrata su due organi costituzionali: il Sovrano, titolare della funzione esecutiva e di quella federativa (quella che noi oggi chiamiamo politica estera) il Parlamento, titolare della funzione legislativa (oltre che quella giurisdizionale, in parte, esercitata dalla Camera dei Lords). Infatti, intorno alla metà del’600, l’esperienza inglese vede appunto sovrano e parlamento in una posizione di sostanziale equilibrio: il Sovrano ha ancora un ruolo fondamentale nel quadro della forma di governo, ma si trova ora di fronte un altro organo in funzione di limite , il Parlamento. Si parla di situazione DUALISTA : si fronteggiano due centri di decisione politica ognuno con la propria legittimazione. La concezione del principio della divisione dei poteri che viene teorizzata in Francia alla fine del XVIII secolo è diversa e più radicale: Fondamentale è l’idea per cui non ci dovrà essere alcun potere esercitato in condizioni di monopolio da alcun organo dello Stato e nemmeno alcun potere esercitato al di fuori da uno stretto collegamento con la volontà popolare. Il nuovo principio della legittimazione del potere fa sì che vengano individuati una pluralità di soggetti istituzionali, ciascuno chiamato ad operare in condizioni di separazione e di autonomia rispetto agli altri (il Parlamento, il Governo, i Giudici). In realtà, nelle applicazioni concrete di questo principio, non si riscontra mai una completa separazione tra i poteri dello Stato, essi appaiono sempre correlati l’uno all’altro.
Quindi, questa nuova forma di governo che prende il nome di monarchia
costituzionale , caratterizzerà tutta la prima fase dello Stato liberale e ha le
seguenti caratteristiche: Accanto all’organo sovrano, si afferma un altro organo costituzionale titolare di un proprio autonomo potere di decisione politica, il Parlamento. Esso ha la legittimazione dalla volontà popolare e si pone come interlocutore necessario del Re. Il Sovrano rimane titolare del potere esecutivo e del potere di nomina e di revoca dei suoi ministri. Rimane titolare anche del potere giurisdizionale (la giustizia si esercita in nome del Re), ma deve dividere l’esercizio del potere legislativo con il parlamento e sottoporre al suo controllo tutta una serie di atti fondamentali per la vita dello Stato (es. le spese). Man a mano che l’esperienza liberale andrà consolidandosi, si assisterà ad un progressivo attenuarsi dei poteri mantenuti in capo al Sovrano, e ad un accrescersi del ruolo del Parlamento. Inoltre, apparirà sulla scena istituzionale un nuovo organo costituzionale, ossia il Governo come organo ausiliario del sovrano che tenderà progressivamente ad assumere una fisionomia autonoma e finirà per fungere da terzo polo di decisione politica accanto al re e al parlamento. Questa forma di governo reggerà fino a quando la borghesia non crea una classe di mezzo tra proletariato e clero/aristocrazia. La politica è lo specchio
