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ELENCO DOMANDE PREAPPELLO
DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (I MODULO)
1. Tutela di mero accertamento
La tutela dichiarativa o di cognizione ha la funzione di determinare i comportamenti leciti e doverosi che due o più soggetti potranno e dovranno tenere in riferimento a una situazione sostanziale protetta. Per adempiere a tale compito il giudice accerta l’esistenza della situazione sostanziale; accerta la lesione da essa subita a causa dell’illecito; individua quali effetti sono necessari per eliminare la lesione prodotta dall’illecito.
Il provvedimento finale che impartisce la tutela dichiarativa può avere contenuti diversi, ma ha sempre un dato costante: esso individua le regole di condotta che, da quel momento in poi, le parti dovranno seguire in riferimento a quel bene della vita e che, da quel momento in poi, sostituiranno le corrispondenti norme di diritto sostanziale.
A) Se è sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti e i comportamenti doverosi che le parti dovranno tenere in futuro in relazione alla situazione sostanziale che diventerà poi oggetto del processo , il contenuto del provvedimento è di mero accertamento : con tale provv. si stabilisce ciò che le parti possono e debbono fare, con riferimento al diritto da tutelare e all’illecito.
1- L’accertamento dell’esistenza, del contenuto, del modo di essere del diritto da tutelare è effettuato con specifico riferimento all’ill. altrui;
2- Non si deve confondere l’accertamento in senso descrittivo, speculativo che il giudice deve fare in relazione all’attuale esistenza del diritto fatto valere (acc. che guarda al passato ) con l’accertamento in senso normativo, prescrittivo che è contenuto nella sentenza (qst guarda al futuro ).
2. Tutela di condanna
B) Il provvedimento di condanna accerta la attuale esistenza dell’obbligo. Quando il diritto è in stato di insoddisfazione perché l’obbligato non ha tenuto il comportamento doveroso, abbiamo un provv. di condanna, che ha gli stessi effetti prescrittivi del provv. di mero accertamento ma in più consente l’esperibilità della tutela esecutiva. [È una sottospecie del mero accertamento solo che al suo interno contiene la prescrizione di un comportamento. ]
3. Tutela costitutiva
C) Il provvedimento costitutivo modifica la situazione sostanziale preesistente. Si ha provvedimento costitutivo quando il diritto potestativo, che consiste nel fatto che per produrre un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto è rilevante la manifestazione di volontà di un altro soggetto, può essere esercitato giudizialmente o stragiudizialmente. Nel primo caso, l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento (di condanna), nel secondo dal un atto di diritto sostanziale.
Il provvedimento costitutivo opera la modificazione della preesistente situazione sostanziale statuendo su ciò che è lecito e ciò che è doveroso fare in conseguenza della modificazione effettuata.
4. Durata ragionevole del processo
È un principio costituzionale, sancito dall’art. 111.2 Cost. introdotto con la L. Cost. 2/1999 che ha recepito il principio fondamentale dell’economia processuale.
Art. 111 Cost.:
.1 La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
.2 Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
[…]
.6 Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati [cfr. artt. 13 c.2 , 14 c.2 , 15 c.2 , 21 c.3].
.7 Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale [cfr. art. 13], pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge [cfr. art. 137 c.3]. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra [cfr. art. 103 c.3 , VI c.2].
.8 Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [cfr. art. 103 c.1,2].
Art. 6 CEDU (Roma – Consiglio d’Europa 4.11.1950 in vigore per l'Italia il 26.10.1955):
- L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati.
- I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.
La legge 134/2012 (Legge Pinto) prevede una presunzione di ragionevole durata del processo. Si considera rispettato il termine se il processo non eccede la durata di: -3 anni in primo grado, -2 anni in secondo grado, -1 anno in cassazione. La presunzione è relativa.
La l. 89/2001 ha modificato l’art. 375 c.p.c. inserendo l’unico grado in C. d’Appello all’art 1, e all’art. 2 il diritto all'equa riparazione:
Chi ha subìto un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione, ha diritto ad una equa riparazione.
5. Diritto di difesa e contraddittorio
Il Diritto di difesa è sancito nell’art. 24.2 Cost .:
.1 Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi [cfr. art. 113].
.2 La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
.3 Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
.4 La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
Al I comma il temine “tutti” identifica un destinatario più ampio rispetto alla cerchia ristretta dei cittadini dello Stato, come invece fa l’uguaglianza (sostanziale) ex art. 3 Cost., in cui l’art 24 Cost rientra appieno. Il verbo “possono”, invece, stabilisce che l’azione in giudizio è un potere inteso come facoltà per la tutela dei diritti soggettivi e interessi legittimi che sono propri (cfr. 81 c.p.c.), in riferimento cioè alla legittimazione ad agire.
Al comma II si trova la definizione di processo come procedimento, catena di atti formalizzati e consequenziali che hanno come fine la tutela dei D. e I.S. attraverso la pronuncia del giudice. Il procedimento diventa processo quando è in esso inserito e garantito il Contraddittorio (111.2 Cost.), che rientra nel comma II come “diritto inviolabile”, cioè immanente nella struttura stessa dell’Ordinamento.
Al comma III, invece, la Cost. si occupa della difesa legale dei non abbienti, senza la quale non si realizzerebbe la concreta parità delle parti di fronte al giudice. Fino al 2001 gli strumenti per ottenere questo erano molteplici, ma la L. 134/2001, poi inglobata nel TU 115/2002 in materia di spese di giustizia, ha dato una disciplina generale alla tutela dei non abbienti in tutti i processi (penale, civile, amm e trib). Vi è innanzi tutto un limite annuo di reddito (circa 10.000€) al di sopra del quale non si ha diritto al beneficio: l’istanza è presentata la Consiglio dell’Ordine degli Avv. che ha sede dove è l’ufficio del giudice di merito competente. Il ricorrente deve autocertificare la sussistenza dei presupposti economici, indicare il diritto che intende far valere e la tutela richiesta. Il consiglio dell’ordine, verificata la veridicità dell’autoattestazione – tramite invio di una copia di essa agli uffici finanziari - e la non manifesta infondatezza della pretesa ammette l’istante al patrocinio. Il difensore, scelto dalla parte, è retribuito dallo Stato. L’ammissione inoltre esime dal pagamento dei tributi e tasse inerenti al processo. [art.119 del TU sulle spese di giustizia: dice che lo straniero ( vd. “tutti” ex art 24 cost) sia “regolarmente soggiornante sul territorio nazionale”: può essere costituzionalmente legittima questa norma?]
La norma ha rilievo per ogni esperienza giurisdizionale, per ogni fenomeno processuale e per ogni struttura, ed è ribadita all’art. 111 Cost. che garantisce l’attuazione del contraddittorio. Dove non c’è contraddittorio, non c’è processo. Tale principio è previsto anche nel 101 c.p.c ., assicurando alle parti la possibilità di influire con la propria attività (di deduzione, di richiesta di prove, di allegazione di fatti, di argomentazione) sul contenuto della decisione. Non solo le deduzione dell’avversario devono rispettare il contraddittorio, ma anche le iniziative del giudice devono farlo.
Per le questioni rilevabili non d’ufficio ma solo di parte, nulla quaestio. Mentre nelle questioni rilevabili d’ufficio il giudice deve porre tali questioni alla discussione delle parti, e deciderla dopo aver raccolto le loro argomentazioni.
Il contraddittorio si realizza in diverse forme. Nel proc. di cognizione, che deve stabilire i futuri comportamenti delle parti, lo stato di incertezza è “istituzionale” circa l’esistenza e il modo d’essere della situazione, e a tale incertezza corrisponde un contraddittorio a bilateralità perfetta di poteri fra attore e convenuto, e tra le parti e il giudice.
Il proc. Esecutivo ha invece funzione^ di tutelare la situazione sostanziale: nell’esecuzione forzata si dà per scontato che esista il diritto da tutelare; in relazione all’ an dell’esecuzione il contraddittorio
La Corte di Cassazione (Cass. civ., sentenza n. 12258/2002) ha ribadito che la precisazione della causa petendi non necessita che siano correttamente indicate le norme applicabili al caso ed i relativi istituti giuridici, essendo invece sufficiente la chiara indicazione, in termini sostanziali, dei fatti costitutivi del diritto autoindividuato azionato.
8. Diritti autoindividuati
Sono diritti autoindividuati quelli che esistono a prescindere dalla loro fattispecie costitutiva, in cui il contenuto della domanda è determinato dal diritto dedotto in giudizio. Sono i diritti assoluti in genere (“situazioni finali”), compresi i diritti reali e i diritti che hanno ad oggetto un bene determinato (e quindi i diritti personali di godimento come locazione, affitto, etc.). Si identificano sulla base di tre elementi: titolare del diritto, il bene che ne è oggetto, e il tipo di utilità garantito dall’Ord, cioè il tipo di diritto che ha ad oggetto quel bene (ad es. servitù, locazione, comodato, usufrutto, etc.).
Il diritto è sempre lo stesso, anche se una volta si chiede la tutela della proprietà adducento come titolo di acquisto la compravendita, e poi si chiede la tutela della stessa proprietà adducendo un diverso titolo di acquisto: il diritto è sempre il medesimo, anche se cambia la fattispecie costitutiva; il mutare della fattispecie acquisitiva non muta l’identità del diritto.
“ Amplius quam semel res mea esse non potest ” ( Dig. ): non si può essere proprietari dello stesso bene più di una volta. Al moltiplicarsi dei titolo di acquisto non si moltiplicano i diritti. Ciò che conta è l’attuale esistenza del diritto di proprietà sul bene, non i titoli acquisitivi della proprietà stessa.
9. Diritti eteroindividuati
Questi invece sono individuati dalla loro fattispecie costitutiva, perché sì “ amplius quam semel res mea esse non potest” , ma anche “ saepius autem deberi non potest”, cioè “però può essere dovuta più di una volta”. Nei diritti di obbligazione aventi ad oggetto prestazioni ripetibili, il moltiplicarsi delle fattispecie acquisitive determina il moltiplicarsi dei diritti.
Non è tuttavia sufficiente una semplice modificazione di fatto a far mutare anche il diritto oggetto della domanda. Quando la diversità del fatto comporta un mutamento della fattispecie, non sempre il diritto cambia a sua volta. In particolare, quando la relazione fra i due diritti è tale che l’esistenza dell’uno esclude l’esistenza dell’altro, essi in realtà sono un diritto solo ( relazione di esclusione ), o quando uno ha elementi che specificano la situazione rispetto all’altro ( relazione di specialità ). Il diritto in questione e di cui si chiede tutela, può quindi discendere dall’una o dall’altra fattispecie,; ma se è negato per l’una, lo è sia per l’altra fattispecie.
10. Diritti potestativi
Il diritto potestativo, categoria giuridica introdotta in Italia dal Chiovenda e a cui diede il nome, è la situazione giuridica soggettiva che consiste nell'attribuzione di un potere ad un soggetto allo scopo di tutelare un suo interesse, e che implica che sia rilevante una manifestazione di volontà del soggetto dotato di diritto potestativo affinché l’effetto giuridico si produca nella sfera giuridica di un altro soggetto. Si contrappone, pertanto, alla potestà nella quale il potere è attribuito al soggetto a tutela di un interesse altrui.
Può essere esercitato giudizialmente o stragiudizialmente. Nel primo caso, l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento (di condanna), nel secondo da un atto di diritto sostanziale. Se esercitato stragiudizialmnte, le contestazioni danno luogo ad una pronuncia di mero accertamento dell’avvenuta produzione o meno dell’effetto). Se esercitato in giudizio, invece, le pronunce sono di tipo costitutivo in quanto si modifica la situazione sostanziale preesistente.
Dal punto di vista giuridico-politico, il Legislatore sceglie la via dell’esercizio stragiudiziale quando privilegia l’esigenza dell’immediatezza rispetto all’esigenza di certezza; al contrario sceglie l’esercizio giudiziale.
11. Presupposti processuali (condizioni di
decidibilità della causa nel merito)
Nell'Ordinamento giuridico italiano un processo viene instaurato con la proposizione di una domanda, a norma dell’art. 24 Cost. alla domanda consegue necessariamente il diritto dell’attore ad una tutela giurisdizionale, ovvero ad una risposta. Tale risposta però entrerà nel merito solo se sussistono determinate condizioni di decidibilità della causa nel merito (Attardi/Consolo) ovvero i presupposti processuali.
La categoria dei presupposti processuali nasce a metà del XIX secolo ad opera di Oskar Bülow che li individuò come elementi costitutivi del rapporto processuale da tenere distinti rispetto agli elementi costitutivi del rapporto giuridico sostanziale oggetto del giudizio.
I presupposti processuali sono:
positivi (condizioni che devono esistere)
negativi : (condizioni che non devono sussistere)
12. Effetti processuali della domanda
giudiziale
Gli effetti processuali della domanda si dividono in effetti meramente procedimentali e processuali in senso stretto.
Gli effetti meramente procedimentali non sono propriamente effetti della domanda, ma dell’atto che la contiene, e sono costituiti dal potere di compiere l’atto immediatamente successivo. Se la domanda è proposta con citazione, gli atti immediatamente successivi sono il deposito della citazione notificata in cancelleria dell’ufficio giudiziario, indicato nella citazione stessa. A tale atto segue l’iscrizione a ruolo, la formazione del fascicolo di ufficio e la nomina del giudice incaricato della trattazione della causa. Gli effetti della domanda si producono per il notificante dal momento di avvio del procedimento notificatorio idoneo (art. 156 ss), mentre per il destinatario dalla legale conoscenza. Se invece è posta con ricorso, gli effetti decorrono dal deposito del ricorso.
Inoltre un effetto importante è la prevenzione , rispetto ad altri giudici eventualmente aditi: cfr art 39 cpc :
“ Se una stessa causa (1) è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito (2), in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con ordinanza (3) la litispendenza [ 42, 43] e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo [ 279].
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio [153] entro il quale le parti debbono riassumere la causa [50; disp. att. 125] davanti al primo giudice. Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate [42, 44].
La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione [ 137, 163] (4) ovvero dal deposito del ricorso.
Note
(1) La litispendenza si verifica nel caso in cui la stessa causa penda di fronte a giudici appartenenti ad uffici giudiziari diversi. Diversamente, se la stessa causa pendesse di fronte a giudici appartenenti ad un unico ufficio giudiziario si parla di riunione di giudizi identici avanti allo stesso giudice (v. 273).
(2) Il criterio per stabilire quando una causa è stata promossa prima di un'altra, c.d. criterio della prevenzione , consiste principalmente nell'anteriorità della notifica della citazione a prescindere dalla validità della stessa e dal regolare instaurarsi del contraddittorio. Nel caso in cui la notifica sia avvenuta nello stesso giorno, si ha riguardo alla data di comparizione più vicina. Inoltre,
nell'ipotesi di giudizio promosso mediante ricorso, si deve avere riguardo alla data del deposito del ricorso stesso ai sensi della modifica operata dalla l. 69/2009.Se si tratta del procedimento per decreto ingiuntivo ex artt.633 e ss. c.p.c., rileva la data della notifica del ricorso e del decreto ingiuntivo in calce al primo.
(3) Il provvedimento in oggetto che assume la forma dell'ordinanza, per quanto meramente ricognitivo di una situazione di diritto ed incidente sui soli aspetti di rito della causa (è una pronuncia di improcedibilità), è impugnabile col regolamento di competenza di cui all'art. 42, in quanto implicitamente presupponente la competenza di entrambi i giudici aditi.
(4) Nel caso in cui venga individuata la litispendenza e la continenza, le cause saranno riunite ed il giudizio proseguirà non necessariamente davanti al giudice adìto per primo o quello della causa contenente, ma quello che risulterà competente a decidere entrambe.
Gli effetti processuali in senso stretto , invece, si ricollegano al fatto che il processo è pendente e riguardano non il merito (il contenuto della pronuncia), bensì il rito (incidono sull’andamento del processo).
Il primo e più importante è la litispendenza in senso lato: ad essa possono essere ricondotte:
- la litispendenza in senso proprio (art. 39 c.p.c.);
- l’irretrattabilità della domanda, senza consenso della controparte costituita (306 c.p.c.);
- la perpetuatio iurisdictionis ac competentiae ( art. 5 cpc ) ;
- [astensione, ricusazione e responsabilità del giudice ex art. 51ss cpc].
13. Effetti sostanziali della domanda
giudiziale
Gli effetti sostanziali della domanda incidono sul contenuto di merito della pronuncia. Vanno distinti in due categorie. Nella prima rientrano le
ipotesi in cui rilevante è, in sé, la proposizione della domanda :
- effetto interruttivo e sospensivo della prescrizione : con la notificazione dell’atto di inizio la prescrizione si interrompe (2943 c.c.) e ricomincia a decorrere ex novo; tuttavia la sentenza che definisce il giudizio sospende la prescrizione che torna a decorrere da quando questa sentenza passa in giudicato. La lite, quindi, pende in quiescenza del processo, e la prescrizione è sospesa fino al giudicato formale (ex 2945.s, se il processo si estingue, resta solo l’interruzione).
Gli effetti sostanziali per cui rileva la sola proposizione della domanda non subiscono ripercussioni dal fatto che la decisione di merito
- trascrizione della domanda nei registri immobiliari con funzione costitutiva (2652 c.c.);
- impedimento della decadenza;
- la possibilità di successione processuale (art. 111 cpc).
14. Momento determinante della
giurisdizione e della competenza
(perpetuatio iurisdictionis ac competentiae)
Dato che i fatti storici possono essere durevoli nel tempo o
irripetibili, l’art 5 c.p.c. prevede che la giurisdizione e la competenza si determinino con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto al
momento della proposizione della domanda e che non hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge e dello stato di fatto. Per quanto attiene
al ius superveniens fanno eccezione le sentenze della C. Cost. che dichiarano illegittima la norma attributiva della giurisdizione/competenza. In tal caso, se la rilevazione della giurisdizione/competenza non è ancora
preclusa, essa è rilevabile da chi è legittimato a farlo.
La giurisdizione nei confronti del convenuto è accettabile dalle parti
se, anche fuori da ciò previsto nell’art 3 della stessa legge, risulta da atto scritto, ed è derogabile (ex art. 4 L 218/1995 sul diritto internazionale privato) se risulta da atto scritto siglato da entrambe le parti, ma può
vertere solo su diritti disponibili. Generalmente le norme di diritto processuale sono inderogabili dalle parti in quanto sono norme di diritto
pubblico; la deroga ammessa è solo quella esplicitamente concessa dall’Ordinamento.
15. Rilievo del difetto di giurisdizione
Le questioni che attengono al rispetto di norme processuali sono oggetto di trattazione come quelle che attengono al merito. Il mezzo attraverso cui si pone in essere questo controllo è la rilevazione della questione. “Rilevare la questione” significa che questioni riguardo al rispetto delle norme processuali divengono oggetto di trattazione. Se la rilevazione proviene dalle parti si chiama “eccezione”, anche se si tratta di questione di rito.
La tecnica della rilevazione è utilizzabile solo nei processi di cognizione. Ex art. 37 c.p.c., il difetto di giurisdizione del giudice ordinario è rilevabile anche d’ufficio e in qualunque stato e grado del processo se è nei confronti della PA o di altri giudici speciali.
Per il principio di autoresponsabilità , il difetto non è rilevabile dall’attore, perché “nessun soggetto è legittimato a far valere i giudizi del processo a cui egli ha dato causa”.
Sempre secondo l’art. 37 c.p.c. “in qualunque stato e grado del processo” è una locuzione a cui vanno sottintese le parole “ per la prima volta ”: finché il processo pende, non si verificano preclusioni di sorta. La C. Cassazione ha adottato una recente posizione riguardo al rilievo del difetto di giurisdizione di fronte ai giudici speciali, secondo cui tale difetto è rilevabile dalle parti e dal giudice solo del processo di I grado e, solo dalle parti, con gli atti introduttivi del giudizio di appello. Tuttavia la norma di cui al 37 c.p.c. è chiara del non porre limiti.
Una volta rilevata la questione, il giudice deve affrontarla e deciderla con sentenza (la decisione deve essere esplicita: non è ammessa la decisione implicita ricavabile dal solo fatto che il giudice si sia pronunciato sul merito), soggetta ai normali mezzi di impugnazione. Se il giudice afferma la propria giurisdizione e il convenuto sul punto soccombente non ripropone la questione in sede di impugnazione, la decisione di primo grado passa in giudicato e questo ne impedisce la futura rilevazione. Questo principio vale per tutti gli altri presupposti processuali rilevabili in ogni stato e grado del processo.
Il rilievo nei confronti del convenuto è rilevabile d’ufficio in soli tre casi: - la controversia ha ad oggetto beni immobili situati all’estero; - il convenuto è contumace; - la giurisdizione è esclusa per effetto di una norma internazionale. Se invece il convenuto si è costituito, la questione è rilevabile solo da lui in qualsiasi stato e grado del giudizio, purchè egli non abbia espressamente (con manifestazione della volontà) o tacitamente (non sollevando l’eccezione) accettato la giurisdizione italiana
Effetti del rilievo : “Ogni giudice è giudice della propria competenza” (esclusa la ricusazione ex art. 52 ss c.p.c.). Il potere di decidere nel merito è condizionato dalla sussistenza dei presupposti processuali, mentre il potere di valutare (in rito) se si ha il potere di decidere (nel merito) è svincolato dalla sussistenza dei presupposti. Se il giudice ritiene di non avere giurisdizione lo dichiara con sentenza: tale sentenza ha conseguenze diverse a seconda che il difetto sia assoluto o relativo.
Se il difetto è assoluto (cioè verso convenuto e altri poteri pubblici), non c’è nell’Ordinamento altro giudice che possa dare tutela.
Se il difetto è invece relativo (cioè nei confronti dei giudici speciali), esiste nell’Ordinamento un altro giudice dotato di giurisdizione, e in questo caso nella sentenza il giudice deve indicare quale giudice egli ritiene competente. Questa indicazione innesca il meccanismo di sanatoria del difetto di giurisdizione. Ex art. 58 L. 69/2009, se la domanda, entro 3 mesi dal passaggio in giudicato, è riproposta al giudice indicato, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Le parti sono qui vincolate al giudice indicato nella sentenza, mentre il giudice è vincolato alla sentenza che lo indica solo se l’indicazione proviene da sentenza
la decisione emessa, mentre col regolamento si sottrae al giudice il potere di decidere.
L’art. 41 c.p.c. dice:
.1 Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado [ ], ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37 [374, 382]. L'istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all'articolo 367.
Alla C. Cass è quindi attribuito il potere proprio del giudice originariamente adito.
L’espressione “ Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado^ ” è interpretata dalla C. Cass in modo molto ampio, come comprensiva di ogni sentenza di I grado, sia di merito che di rito. Quando il regolaento di competenza non è più proponibile, la questione va coltivata attraverso gli altri mezzi d’impugnazione.
Il regolamento infatti è un metodo facoltativo, perché non è l’unico per far decidere la C. Cass, ma alternativo agli altri in quanto se proposto è preclusivo degli altri mezzi.
La finalità perseguita dal Legislatore è quella di dare alle parti la possibilità di avere subito una pronuncia definitiva sulla giurisdizione. Questa ratio spiega perché legittimato a proporre il regolamento sia anche l’attore: a rigor di ragionamento, ciò non dovrebbe essere consentito per il principio di autoresponsabilità, ma la legittimazione dell’attore è giustificabile proprio per l’esistenza di certe controversie a confine tra le varie attribuzioni giurisdizionali per cui è obiettivamente incerto l’organo fornito di giurisdizione.
La proposizione del regolamento determina una sospensione discrezionale : il processo di merito è sospeso, tranne che il giudice adito valuti il regolamento manifestamente inammissibile o manifestamente infondato.
Cosa accade se la sentenza di merito viene emessa e passa in giudicato prima che la Cass abbia deciso del regolamento?
A) Nulla quaestio se la Cass afferma la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza di merito;
B) Se invece la giurisdizione è negata occorre coordinare le due sentenze.
Posto che la pronuncia di merito è emessa senza che il giudice abbia potute esaminare la questione sulla giurisdizione perché questa è stata devoluta alla Cass, tale pronuncia presuppone sussistente la giurisdizione del giudice che l’ha pronunciata. In un certo senso, essa è “condizionata” al riconoscimento della sussistenza della giurisdizione da parte della Cass.
Pertanto, se la Cass nega la giurisdizione, viene meno un presupposto necessario per la sentenza di merito, sentenza di merito che è caducata in virtù dello stesso principio, applicato in via analogica per eadem ratio, di cui fa applicazione l’art. 336 c.p.c. (effetto espansivo).
Oltre al regolamento di giurisdizione proposto dalle parti si ha anche regolamento proposto da un soggetto estraneo al processo: la PA che non è parte in causa. Questa può chiedere alla Cass che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a causa dei poteri attribuiti dalla Legge alla PA stessa. Si tratta qui di rivendicazione dell’esercizio di poteri di amministrazione attiva attribuiti alla PA dalla Legge, che non ha niente a che vedere col controllo, da parte del giudice, dei poteri della PA.
Art 41 .2: La pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge alla amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato [324].
Quando si chiede al giudice di esercitare un potere che spetta invece alla PA, si ha difetto assoluto di giurisdizione, e la PA ha il potere di sollevare il regolamento di giurisdizione fino a quando questa non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. Dopo tale passaggio in giudicato, la questione non è più riproponibile, ma la PA può sollevare il conflitto di attribuzione, che è strumento esterno al processo (artt. 362. c.p.c. e 134.2 Cost).
18. Fori facoltativi nelle obbligazioni
Per la competenza territoriale si distinguono tre fori: il foro generale per le persone fisiche (art 18 c.p.c.) e per gli altri soggetti non persone fisiche (art. 19); il foro facoltativo per le cause di obbligazione (art. 20) e i fori esclusivi (artt. 21-24 c.p.c.), così chiamati perché escludono quello generale.
Art. 38 c.p.c.: Incompetenza - L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata(1). L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
Fuori dei casi previsti dall'articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all'indicazione del giudice competente, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo [disp. att. 125] (2) (3).
L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'articolo 28 sono rilevate d'ufficio non oltre l'udienza di cui all'art. 183.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni (4).
Note
(1) Tale articolo è stato così modificato dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69. Il nuovo comma I dell'articolo in esame dispone che qualsiasi tipo di incompetenza, per materia, valore o territorio derogabile e inderogabile, debba essere eccepita dalle parti a pena di decadenza nella comparsa di costituzione e di risposta depositata tempestivamente ai sensi dell'art. 167 del c.p.c..Per il giudice invece il disposto normativo non è mutato in seguito alla recente riforma in quanto resta la rilevabilità d'ufficio per le ipotesi di incompetenza inderogabile di cui all'art. 28 del c.p.c. entro la prima udienza di trattazione di cui all'art. 183 del c.p.c..
(3) Se le parti raggiungono un accordo in ordine all'indicazione del giudice competente, quello che era stato adito per primo e che difetta di competenza deve pronunciare apposita ordinanza avente natura ordinatoria e non decisoria, quindi non impugnabile, con cui provvede alla cancellazione della causa dal ruolo, con rimessione al giudice indicato. Invero, il giudice rimettente con tale ordinanza, a differenza che nel rito del lavoro, non può statuire sulle spese processuali relative alla fase svoltasi davanti a lui, a ciò provvedendo il giudice cui compete il provvedimento definitivo.
(4) Le questioni di competenza vengono decise in base a quello che risulta dagli atti, senza che il giudice si dilunghi in indagini istruttorie. Tale regola, introdotta con la novella ex l. 26-11-1990, n. 353, consente una rapida definizione della questione sulla competenza, con una decisione che, proprio per la sua sommarietà, non pregiudica in nulla la decisione di merito.
L’art. 38 introduce due diverse regole di rilevazione dell’incompetenza, a seconda che si tratti di competenza
a) per materia, territorio inderogabile e valore;
b) per territorio derogabile.
L’incompetenza a) è rilevabile dal giudice non oltre l’udienza ex art. 183 c.p.c..
L’art. 38 c.p.c. sembra contrastare con l’art 14 c.p.c. in cui si stabilisce che il convenuto (e non anche il giudice) solo nella sua prima difesa (e non anche nella prima udienza) può contestare il valore attribuito dall’attore ai beni mobili. Il coordinamento tra le due norme si realizza in questo modo: quando si è giunti a determinare il valore della causa in termini numerici, allora in relazione a quell’entità (applicando i parametri ex artt 7 e 9 c.p.c.) il giudice può rilevare d’ufficio la propria incompetenza per valore. Tra le due norme, quindi, non c’è sovrapposizione ma consecuzione: in prima battuta si applica l’art 14 c.p.c.; se attraverso i meccanismi previsti da tale norma si arriva a determinare in cifre il valore della causa, a quel punto scatta l’art. 38 c.p.c.; se non si arriva a questa determinazione, l’art. 38 non si applica perché ex art 14 c.p.c. la causa si presume di competenza del giudice adito.
L’incompetenza territoriale deve essere rilevata d’ufficio dal giudice, anche se derogabile, dove rilevi una clausola di deroga alla competenza stipulata da un consumatore [nei contratti tra professionista e consumatore la competenza territoriale è convenzionalmente derogabile ma solo con trattativa individuale].
Rilevazione dell’incompetenza da parte del convenuto – il convenuto la può rilevare per materia, valore e territorio solo nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (art. 38.1 c.p.c.). Se vi è pluralità di fori concorrenti, il convenuto deve contestare tutti i profili di competenza astrattamente applicabili alla causa. Il convenuto deve comunque indicare il/i giudice/i che a suo avviso sia competente: se manca questa indicazione, l’eccezione si ha come non proposta.
L’indicazione del giudice competente serve ad innescare un possibile meccanismo di accordo endoprocessuale. Se le altre parti accettano l’indicazione data dal convenuto, si realizza un altro accordo sulla competenza. Il primo tipo di accordo è quello previsto dagli artt. 28, 29 c.p.c. e si realizza prima della proposizione della domanda; nel secondo, quello in esame, le parti aderiscono e accettano la proposta del convenuto. Se, cfr nota 3), le parti raggiungono un accordo in ordine all'indicazione del giudice competente, quello che era stato adito per primo e che difetta di competenza deve pronunciare apposita ordinanza avente natura ordinatoria e non decisoria, quindi non impugnabile, con cui provvede alla cancellazione della causa dal ruolo, con rimessione al giudice indicato.
L’accordo così formato rimane vincolante per le parti se la causa è riassunta entro 3 mesi dall’ordinanza di cancellazione, che è il provvedimento con cui il giudice ha chiuso il provvedimento davanti a sé. Questo differenzia l’accordo dall’art. 29 c .p.c., che è vincolante senza limiti di tempo.
Se la riproposizione non avviene entro 3 mesi, l’accordo perde efficacia e si ricomincia da capo. Se la causa viene non riassunta, ma
