La Supremazia Costituzionale: Origini e Sviluppi nel Common Law e nel Regno Unito - Prof. | Appunti di Diritto Pubblico Comparato

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Nasce nel common law dal caso Marbury vs Madison, quando si aﬀerma che i giudici devono

garantire la superiorità della Cost. Tutti i giudici sono tenuti ad applicare le leggi che ritengono

conformi alla cost, questo si deve dall’idea di separazione dei poteri: esecutivo, legis e giudiziario

sono soggetti soltanto alla cost. Per questo non si può pretendere che un giudice applichi un

legge che a suo parere è contraria alla cost. "

Questo è il modello cd diﬀuso.

Mentre il modello accentrato vuol dire che la costituzionalità delle leggi deve essere valutata da

un giudice apposito, speciale, che ha quella competenza. In questo modo si salvaguarda la

supremazia del Parl perché i giudici della Corte cost sono scelti in tutto o in parte dal parl.

Questo potrebbe far nascere alcuni dubbi ma è una soluzione di compromesso. Ad es in

Germania sono tutti nominati dal parl. #

Negli ordinamenti di common law si stabilisce che il common law deve prevalere sulle leggi,

questo in USA viene sostituito con la Cost scritta.#

Bonham‘s case: si riferisce a una Royal Charter del 1518 che aveva creato il Royal College of

Physicians, fondato da sei dottori inglesi accademici. La Royal Charter fu confermata da leggi del

Parlamento, che attribuirono al collegio il potere di agire come corte e di disporre sanzioni che

potevano arrivare all’imprigionamento.#

Thomas Bonham laureato a Cambridge, con master e dottorato medico svolto a Cambridge e poi

a Oxford. Esaminato nel 1606 dal Royal College of Physicians, che lo ritenne insuﬃciente, gli

impose una multa e gli proibì di esercitare la professione prima di essere ammesso dal collegio,

pena l’imprigionamento. Bonham continuò ad esercitare, fu imprigionato e, dopo ulteriori

procedimenti, si appellò al Common Pleas, dove era Chief Justice Sir Edward Coke.#

Secondo Coke (1610) le leggi hanno dato al collegio il potere di sanzionare i praticanti che non

abbiano la licenza e poi di imprigionare i praticanti per malpractice, e non per assenza di licenza—

> Il collegio non aveva perciò il potere di imprigionare Bonham."

Le leggi danno inoltre al collegio il potere di agire sia come giudice che come parte e questo è

“un’assurdità”. Leggi contro il common right and reason, or repugnant or impossible.!

"In many cases, the common law will control Acts of Parliament: for when an Act of Parliament is

against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law

adjudge such Act to be void"—>invalido.#

Questo principio fu scarsamente applicato nella giuri successiva e viene poi eliminato con l’idea

della supremazia del Parl e della legge, che si aﬀerma in UK a fine 1600 con la gloriosa

rivoluzione e viene sancito definitivamente con il Bill of Rights 1688. #

Nel 1610 la separazione dei poteri non era ancora così chiara, la legge era fatta dal re e dal parl,

non c’era contrapposizione tra esecutivo e legis. Però è interessante come Coke anticipa di 2

secoli il sindacato di legittimità delle leggi.#

Questo principio ha influenze sulle colonie americane: i giudici americani lo applicarono,

dichiarando contrarie al common law alcun leggi delle colonie —> invalidarono leggi contrarie alla

Magna Charta, al common law inglese, alla giustizia, ai diritti fondamentali.#

Nel 1803 Marbury applica lo stesso princ alle leggi americane, aﬀermando che il giudice applica

soltanto leggi che non siano contrarie alla cost. #

In UK NON si ammette che un giudice possa disapplicare una legge perché si aﬀerma il principio

della supremazia della legge che inoltre impedisce un sindacato di costituzionalità sulle leggi."

Nel 1988 legge di ratifica CEDU e quindi riconosce che la CEDU debba prevalere sugli atti interni,

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LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Nasce nel common law dal caso Marbury vs Madison, quando si afferma che i giudici devono garantire la superiorità della Cost. Tutti i giudici sono tenuti ad applicare le leggi che ritengono conformi alla cost, questo si deve dall’idea di separazione dei poteri: esecutivo, legis e giudiziario sono soggetti soltanto alla cost. Per questo non si può pretendere che un giudice applichi un legge che a suo parere è contraria alla cost. Questo è il modello cd diffuso. Mentre il modello accentrato vuol dire che la costituzionalità delle leggi deve essere valutata da un giudice apposito, speciale, che ha quella competenza. In questo modo si salvaguarda la supremazia del Parl perché i giudici della Corte cost sono scelti in tutto o in parte dal parl. Questo potrebbe far nascere alcuni dubbi ma è una soluzione di compromesso. Ad es in Germania sono tutti nominati dal parl. Negli ordinamenti di common law si stabilisce che il common law deve prevalere sulle leggi, questo in USA viene sostituito con la Cost scritta. Bonham‘s case: si riferisce a una Royal Charter del 1518 che aveva creato il Royal College of Physicians, fondato da sei dottori inglesi accademici. La Royal Charter fu confermata da leggi del Parlamento, che attribuirono al collegio il potere di agire come corte e di disporre sanzioni che potevano arrivare all’imprigionamento. Thomas Bonham laureato a Cambridge, con master e dottorato medico svolto a Cambridge e poi a Oxford. Esaminato nel 1606 dal Royal College of Physicians, che lo ritenne insufficiente, gli impose una multa e gli proibì di esercitare la professione prima di essere ammesso dal collegio, pena l’imprigionamento. Bonham continuò ad esercitare, fu imprigionato e, dopo ulteriori procedimenti, si appellò al Common Pleas, dove era Chief Justice Sir Edward Coke. Secondo Coke (1610) le leggi hanno dato al collegio il potere di sanzionare i praticanti che non abbiano la licenza e poi di imprigionare i praticanti per malpractice, e non per assenza di licenza—

Il collegio non aveva perciò il potere di imprigionare Bonham. Le leggi danno inoltre al collegio il potere di agire sia come giudice che come parte e questo è “un’assurdità”. Leggi contro il common right and reason, or repugnant or impossible. "In many cases, the common law will control Acts of Parliament: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law adjudge such Act to be void"—>invalido. Questo principio fu scarsamente applicato nella giuri successiva e viene poi eliminato con l’idea della supremazia del Parl e della legge , che si afferma in UK a fine 1600 con la gloriosa rivoluzione e viene sancito definitivamente con il Bill of Rights 1688. Nel 1610 la separazione dei poteri non era ancora così chiara, la legge era fatta dal re e dal parl, non c’era contrapposizione tra esecutivo e legis. Però è interessante come Coke anticipa di 2 secoli il sindacato di legittimità delle leggi. Questo principio ha influenze sulle colonie americane: i giudici americani lo applicarono, dichiarando contrarie al common law alcun leggi delle colonie —> invalidarono leggi contrarie alla Magna Charta, al common law inglese, alla giustizia, ai diritti fondamentali. Nel 1803 Marbury applica lo stesso princ alle leggi americane, affermando che il giudice applica soltanto leggi che non siano contrarie alla cost. In UK NON si ammette che un giudice possa disapplicare una legge perché si afferma il principio della supremazia della legge che inoltre impedisce un sindacato di costituzionalità sulle leggi. Nel 1988 legge di ratifica CEDU e quindi riconosce che la CEDU debba prevalere sugli atti interni,

il giudice può dichiarare illegittimo un atto della pubblica amministrazione contrario alla CEDU. Quando però eventualmente il giudice si trova di fronte a una legge contraria alla CEDU, non può disapplicare la legge ma può fare un rilievo, delle osservazioni, e spetterà al governo o al parlamento modificare questa legge. Nel 2005 è entrata in vigore nel Regno Unito una legge che introduce una corte suprema che assume le funzioni che erano esercitate prima dalla camera dei lords. Anche questa corte suprema non ha competenze a sindacare la costituzionalità delle leggi, al massimo può rinviare la questione al parl/gov. Il principio affermato nel Bonham case era molto coraggioso, ma troppo innovatore e quindi non riesce a prendere piede nell’ordinamento inglese, però influenza le colonie inglesi del Nord America. Quest’applicazione porta poi alla famosa sent Marboury vs Madison. C’è una sent precedente del 1789 in cui si applica il principio di supremazia del common law però in una opinione concorrente il giudice della corte suprema degli Stati Uniti osserva che sarebbe più corretto, invece, applicare la costituzione scritta. Quest’idea della supremazia della Cost scritta sulle leggi, e non del common law, in questa sentenza, con questa opinione concorrente, non viene però citata o ricordata. Marboury era stato nominato giudice di pace dal Presidente Adams (federalista ) subito prima della fine del suo mandato cd nomine di mezzanotte, però questa nomina non viene ratificata dall’amministrazione del Pres Jefferson (repubblicano). Marboury si rivolge alla Corte suprema con un Writ of mandamus previsto da una legge dell’ordinamento giudiziario del 1789, che concedeva di esercitare questo diritto per obbligare l’amministrazione a svolgere una funzione sua propria: in questo caso la ratifica della nomina. Questo potere, però, della Corte suprema di pronunciarsi era previsto dalla legge ma contrastava con l’art. 3 Cost che prevede le competenze della corte suprema, la quale è una corte d’appello e ha giurisdizione originale, quindi in unico grado, nei casi che riguardano gli ambasciatori, altri pubblici ministri e casi in cui uno Stato è parte—>in tutti gli altri casi la corte suprema è solo un giudice d’appello. Marshall chief justice usa si trova in imbarazzo in questo caso perché anche lui era stato nominato da Adams e quindi era in una posizione analoga a quella di Marboury. Inoltre, era stato nominato pur senza avere una carriera così brillante di avvocato, e non voleva subito porsi contro il nuovo presidente. Allora, adotta una soluzione che apparentemente dà ragione al nuovo pres perché non ratifica la nomina di Marboury però, senza andare contro la non decisione del nuovo presidente repubblicano, in realtà rafforza i poteri centrali della corte suprema, rafforzando quindi l’idea del federalismo , affermando per la prima volta il potere dei giudici di disapplicare le leggi. Con questo potere ultimo della Corte suprema, pur riconosciuto a tutti i giudici, dà alla magistratura, alla Corte suprema in particolare, un ruolo importante di centralizzazione, cioè rafforzamento del potere centrale della Corte suprema federale. Secondo Marshall, le questioni da decidere erano 3:

Se Marboury avesse un diritto alla commission, cioè alla ratifica della sua nomina: Sì, Marboury ha diritto alla commission. Si possono distinguere 3 momenti: la nomination (candidatura) spettava al Presidente, questa scelta poi doveva ricevere il consenso del Parl e quindi solo in seguito si aveva l’appointment (nomina) , a quel punto la nomina doveva essere ratificata, però la ratifica era un atto dovuto, non era più un atto discrezionale del Pres, perché con l’approvazione del Parlamento la nomina era perfetta, quindi la commission era un atto dovuto, aveva diritto perché c’era stata nomination e appointment;
Poniamo che Marboury avesse questo diritto, la violazione di questo diritto implicava che la legge dovesse sostenerlo? Sì, l’ordinamento deve predisporre rimedi per la violazione dei diritti;
Se si ammette che una legge doveva introdurre un rimedio, il mandamus era il rimedio corretto? No, perché la Corte suprema non è competente, la Cost infatti prevede casi limitati in cui la Corte può agire in unica istanza. La motivazione di Marshall ha molti aspetti in comune con la decisione di 200 anni prima (Bonham’s Case). La motivazione principale è che la Cost è su un piano superiore rispetto alle leggi ordinarie, per cui ne deriva che una legge ordinaria contraria alla Cost non si può applicare.

Cost. Occorre evitare che la maggioranza possa violare la Cost. Propone di attribuire delle funzioni di giustizia costituzionale al Reichsgericht. Questi poteri prevedono che durante la formazione delle leggi, la minoranza che si trova svantaggiata da una legge della maggioranza possa appellarsi al tribunale dell’impero prima che la legge entri in vigore —> sindacato preventivo promosso dalla minoranza. Questa soluzione non è stata introdotta. Kelsen Soluzione che viene recepita dalla Cost 1920. Propone di istituire una corte apposita, un giudice apposito. Kelsen era un parlamentare, un liberale, quindi ritiene che il controllo sulla costituzionalità delle leggi debba essere affidato a un organismo di derivazione parlamentare. I giudici possono valutare l’applicazione della legge a un fatto concreto, in questo caso è un rapporto fra due norme giuridiche e quindi secondo Kelsen questa è materia di legislazione, non di giurisdizione, quindi giustifica l’idea di costituire una Corte costituzionale con membri scelti dallo stesso Parlamento. Kelsen e Jellinek – Analogie Entrambi ritengono che la giustizia costituzionale sia necessaria in uno stato di diritto per garantire la legalità, e che la legge ordinaria incostituzionale lede i diritti delle minoranze e che la legge costituzionale è essenziale in uno stato federale per regolare i rapporti di competenza tra i diversi livelli di governo. Entrambi sono d’accordo che i giudici hanno necessariamente una certa idea politica, quindi bisogna introdurre strumenti per ridurre quest’influenza. Anche Kelsen ritiene che il tribunale dell’impero fosse già un antenato della giustizia costituzionale e entrambi tengono a tutelare il ruolo del Parlamento. Kelsen e Jellinek - Differenze J. prevedeva un sindacato solo preventivo, invece Kelsen riconosce la possibilità anche di un sindacato successivo. J. parla di alte corti già esistenti, non prevede di crearne di nuove, K. invece punta su una Corte creata ad hoc. J. ritiene che il giudizio del tribunale dell’impero formulato prima che il procedimento di approvazione arrivi al termine sia un giudizio più imparziale e tecnico possibile e quindi affidato al tribunale dell’impero, invece Kelsen ritiene che la giustizia costituzionale sia una materia di tipo più legislativo, più politico. Per J. il giustizio di costituzionalità doveva essere proposto dalle minoranze in via preventiva, invece K. propone che siano i governi dei lander + governo federale + corte cost d’ufficio che sollevino i problemi di costituzionalità. Kelsen e Schmitt La contrapposizione fatta maggiormente è fra questi due autori. K. e S. erano contemporanei a differenza di K. e J. La contrapposizione si basa sul fatto che K. immagina la Corte costituzionale come garante della costituzione, invece secondo S. il garante della cost deve essere il capo dello Stato. S. formula questa teoria durante la repubblica di Weimar che attribuisce al presidente della Repubblica un potere non solo neutro ma anche poteri decisionali e politici. Ritiene che quel capo dello Stato sia il miglior custode della cost. Mentre K. è un normativista puro e vede la costituzione come norma giuridica, per S. la costituzione ha un contenuto politico e allora deve essere garantita dalla più alta carica politica. Mentre K. vede la Corte costituzionale come un giudice legislatore, S. ritiene che la creazione di una Corte costituzionale porterebbe a un’aristocrazia della toga perché attribuirebbe ai giudici un potere contrario alla democrazia. Kelsen nei suoi scritti non cita mai Jellinek. La teoria di Kelsen è quella che si afferma prima in Austria e che poi si impone anche in altri paesi europei, tra cui Germania, Italia, Spagna ecc. Si era un po' prima affermata anche in Cecoslovacchia perché si era affermata una Corte costituzionale eletta in parte anche dai giudici, non solo dal Parlamento.

Conseguenze di una corte costituzionale come giudice ad hoc La funzione del controllo sulla costituzionalità delle leggi non viene affidata a tutti i giudici come negli Stati Uniti, e nemmeno affidata al Parl come unico giudice di se stesso. È una soluzione di compromesso che non nega la supremazia del Parlamento, però sottopone lo stesso a un controllo da parte di un organo alla cui formazione ha contribuito lo stesso Parl.

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