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PARTE GENERALE
Abbreviazioni più utilizzate:
- c.p. - Codice penale = raccoglie le norme che descrivono quali sono i comportamenti penalmente illeciti e le relative conseguenze; è diviso in: parte generale principi, categorie generali del reato, pene, cause di giustificazione; parte speciale singole fattispecie di reato e relative sanzioni;
- c.p.p. - codice di procedura penale = contiene le norme che disciplinano la procedura, ovvero, il procedimento penale (come si svolge l’accertamento del reato e l’esercizio dell’azione penale); stabilisce chi può essere indagato, i suoi diritti e doveri, e definisce la serie di regole che consentono di avere chiaro come si esegue il procedimento dall’inizio fino alla sentenza definitiva;
- Cost. = Costituzione
- Art. 40, co.2, c.p. = Art. 40 cpv c.p. gli articoli sono l’insieme di frasi che seguono una certa RUBRICA, ogni frase è definita COMMA; a volte c’è scritto articolo 40 cpv che vuol dire 40 “capoverso”, sinonimo di comma. È l’art. Che delinea il nesso di cusalità tra condotta ed evento. Cos’è il diritto penale? Tendenzialmente la persona comune, che non ha studiato giurisprudenza, rinvia a fatti gravi (es. omicidio, corruzione, violenza sessuale…) e conseguenze gravi (il carcere). Il diritto penale è un ramo del diritto pubblico che costituisce il complesso di norme giuridiche che disciplinano i fatti considerati reati e stabilisce le relative sanzioni (principalmente pene) e le misure di sicurezza, al fine di tutelare i beni giuridici fondamentali dell’individuo e della collettività, stabilendo i limiti entro cui la potestà punitiva dello stato può essere esercitata, nel rispetto dei principi di legalità’, offensività’, colpevolezza e proporzionalità. Nella prospettiva invece giuridica, di chi sta frequentando o frequenterà il corso di diritto penale, per individuare i fatti costitutivi di reato dobbiamo partire da una definizione formale: solo se la conseguenza sanzionatoria è formalmente qualificata come “pena” dalla legge ci troviamo di fronte ad un reato. Reato è quel fatto per il quale la legge prevede come sanzione una pena. È regolato da due principali articoli:
- L’art. 17 c.p. che definisce le pene principali inflitte come conseguenza diretta della condanna e si distinguono in:
- Detentive che limitano la libertà personale (ergastolo, reclusione e arresto).
- Pecuniarie che limitano la libertà economica del soggetto (multa e ammenda)
- In base alla tipologia di pena si distinguono delitti e contravvenzioni (art. 39 c.p.):
- Delitti: più gravi e puniti con pene detentive lunghe (ergastolo reclusione multa)
- Contravvenzioni: meno gravi e puniti con arresto, detenzione breve, e ammenda Velocemente vediamo in che cosa consistono queste pene: ergastolo reclusione e arresto sono pene detentive, che incidono sulla libertà personale del soggetto multa e ammenda sono pene pecuniarie, impongono un esborso di tipo economico. Attenzione a non confondere: es. la violazione del divieto di sosta ha come conseguenza il pagamento di una somma di denaro che volgarmente chiamiamo multa, ma in realtà si tratta tecnicamente di una sanzione amministrativa pecuniaria, in quanto la violazione del divieto di sosta costituisce un illecito amministrativo. Se si trattasse di una multa in senso tecnico saremmo di fronte ad un reato. Le fonti Ulteriori nozioni introduttive che è bene tenere a mente riguardano in generale le fonti. Il diritto penale trova il suo nucleo di disciplina nel Codice penale, approvato nel 1930, noto come codice Rocco, dal nome del
Ministro della giustizia al tempo Alfredo Rocco. Il codice del 1930 riprende alcuni elementi del precedente codice del 1889, noto come codice Zanardelli, di stampo liberale e risente in alcune parti dell’influenza del regime fascista. IN realtà, nel corso del tempo molte norme sono cambiate principalmente su impulso della Costituzione che nel 1948 è entrata in vigore segnando il passaggio da un regime autoritario alla democrazia. Il Codice penale del 1930 consta di tre libri:
- Parte generale: principi generali del diritto penale: definizione di reato, imputabilità, cause di giustificazione, pene, circostanze, responsabilità; stabilisce le regole generali applicabili a tutti i reati;
- Parte speciale delitti: reati più gravi (omicidio, rapina, furto aggravato) con le relative pene; tutela beni giuridici fondamentali con sanzioni più severe;
- Parte speciale contravvenzioni: reati meno gravi (violazioni di norme di polizia, sicurezza, igiene) e relative sanzioni; tutela beni giuridici di minore rilevanza con sanzioni più leggere. Oltre al c.p. esistono leggi penali speciali che disciplinano settori particolari (droga, ambiente, armi, sicurezza sul lavoro) che devono rispettare i principi costituzionali e le regole generali stabilite nel libro i del c.p. Principio di legalità Nel diritto penale assume un ruolo centrale il principio di legalità, secondo il quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che prevede in modo espresso un fatto come reato. La legge deve inoltre essere entrata in vigore prima che il fatto sia stato commesso. Nasce con l’Illuminismo, come espressione della divisione dei poteri e dell’esigenza di porre limiti alla potestà punitiva. Con il principio della separazione dei poteri, distinto dal legislativo e dall’esecutivo, abbiamo il potere giudiziario che collega:
- Giudice = magistrato con funzione giurisdizionale;
- Pubblico ministero (P.M.) = magistrato. Entrambi sono sotto il “cappello” del potere giudiziario. Il principio di legalità nasce da questa distinzione si articola in tre sotto principi:
- Riserva di legge
- Tassatività/determinatezza
- Irretroattività La riserva di legge è disciplinata dall’:
- L’art. 1 del c.p. afferma che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reto dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.
- L’art. 25 comma 2 Cost. afferma parimenti che nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Il Parlamento assume un ruolo centrale. È il Parlamento il depositario del potere legislativo, cioè l’organo deputato a scrivere le leggi. Questa centralità del Parlamento assume un significato di garanzia, infatti è il Parlamento che incarna la rappresentanza politica della nazione in quanto è rappresentativo delle diverse forze politiche che si esprimono nel Paese. In quali fonti deve essere contenuto il reato per rispettare la riserva di legge? SI
- Legge parlamentare e legge costituzionale: è sicuramente rispettata se il reato è inserito in una legge parlamentare o in leggi costituzionali.
- Decreti-legge: Per prassi si ritiene che in materia penale possa intervenire anche il decreto legislativo e il decreto-legge. Il decreto legislativo è approvato dal Governo, in attuazione di una legge delega che
interpretazione estensiva ammessa è estremamente fragile e dipende molto dall’interpretazioni che i giudici ne vogliono dare. Si distingue:
- Analogia in malam parte che va a sfavore del soggetto. il giudice non può applicare per analogia una norma penale a fatti non espressamente previsti dalla legge se ciò è sfavorevole all’imputato;
- Analogia in bonam parte che va in favore del soggetto. Questa forma di analogia è ammessa valorizzando la ratio di garanzia sottesa al principio di legalità di cui la tassatività è espressione. Infatti, l’effetto di favore non comporta alcuna contrazione della sfera di libertà. Va tuttavia considerato che l’art. 14 preleggi fissa il divieto di analogia per le norme eccezionali. Si tratta di un limite all’analogia in bonam parte. Ad esempio, è eccezionale una legge di amnistia che estingue determinati reati, pertanto le disposizioni della legge di amnistia non possono essere applicate analogicamente anche se tali applicazioni avessero effetti favorevoli. Il principio di retroattività: Può accadere che nel tempo intervengano più leggi a disciplinare una determinata materia. In tal caso viene in considerazione il principio di irretroattività a cui si affianca quello di retroattività della legge penale più favorevole. Entrambi i principi si riconducono all’art.25 com.2 cost. e all’art.2 c.p.
- Il principio di irretroattività stabilisce che non può essere applicata una legge penale che produce un effetto sfavorevole ad un fatto commesso prima della sua entrata in vigore. L’art. 2 com.1 c.p. dispone che “nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato”. L’art. 2 com.4 parimenti afferma che, se la legge successiva prevede una disciplina più sfavorevole, questa non può essere applicata ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Accanto al principio di irretroattività il sistema penale prevede il:
- Principio di retroattività della legge penale più favorevole. La ragione è il ‘’favor rei’’: se una legge prevede una disciplina più favorevole questa si applica alle condizioni che ora vedremo, anche ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge. Ciò non confligge con la garanzia di legalità perché l’applicazione di una disciplina di favore amplia gli spazi di libertà. Il principio di retroattività gode di copertura costituzionale all’art.3 cost.: se il legislatore approva una disciplina più favorevole, se questa non potesse essere applicata retroattivamente, si creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra chi ha commesso il fatto dopo l’entrata in vigore della legge (con applicazione del regime più favorevole) e chi ha commesso il fatto prima (con applicazione del regime più severo). Proprio il diverso significato e la diversa copertura costituzionale spiega il diverso grado di rigidità: il principio di irretroattività costituisce una garanzia assoluta mai derogabile. Il principio di retroattività vale invece come principio generale ma il legislatore può ragionevolmente limitare l’applicazione retroattiva della legge penale.
- Abolitio criminis: L’art. 2, comma 2, c.p. dispone «Nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali». Il fatto cessa di costituire reato. Si parla in diritto penale di abolitio criminis perché il fatto, prima penalmente rilevante, cessa di costituire reato. In questi casi viene meno la rilevanza penale del fatto quindi l’abolitio criminis ha effetto anche sulla sentenza passata in giudicato. Per condanna si intende infatti la sentenza definitiva passata in giudicato perché l’imputato ha lasciato decorrere i termini di impugnazione o perché si è arrivati in cassazione. In altri casi, l’abrogazione di una norma non comporta il venire meno della rilevanza penale del fatto in quanto si espande l’applicazione di una disposizione penale diversa: abrogatio sine abolitione. Es. l’omicidio d’onore Per distinguere tra abolitio criminis e abrogatio sine abolitione è necessario indagare di volta in volta l’intenzione del legislatore e gli effetti che la soppressione di una norma produce all’interno del sistema. à la sentenza
della Corte costituzionale che dichiara l’incostituzionalità di una norma penale determina effetti analoghi a quelli dell’abolitio criminis.
- La legge più favorevole che mantiene comunque la rilevanza penale del fatto: La legge più favorevole che mantiene comunque la rilevanza penale del fatto. La successione di leggi penali nel tempo opera in modo diverso: si mantiene la rilevanza penale del fatto che viene assoggettata ad una disciplina diversa. L’ art. 2 comma 4 afferma che: “se la legge penale del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si applica quella le cui disposizioni più favorevoli al reo salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Bisogna quindi mettere a confronto la legge vigente al tempo del fatto e le successive individuando quella più favorevole al reo:
- se è più favorevole quella vigente al tempo del fattosi applica quella,
- se invece è più favorevole quella successiva quest’ultima retroagisce. L’effetto retroattivo ha però un limite invalicabile: la sentenza irrevocabile à se è intervenuto il giudicato, la nuova disciplina più favorevole non può essere applicata ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore; se il processo è ancora in corso si applica invece la nuova disciplina più favorevole nel frattempo intervenuta. Come si individua la legge più favorevole? in concreto tenendo conto non solo delle pene previste ma anche di tutti gli altri effetti penali.
- Il passaggio da una pena detentiva a una pena pecuniaria: Il passaggio da una pena detentiva a una pena pecuniaria. In deroga all’art.2 comma 4 è stato introdotto nel 2006 il terzo comma dell’art. 2: “se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria”. Questa disposizione deroga al principio di intangibilità del giudicato al fine di assicurare il favor libertatis consentendo la conversione della pena detentiva in pena pecuniaria. L’art. 2 comma 5 prevede che : “se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti” quindi per queste norme non vale la disciplina sulla retroattività della legge più favorevole. La ragione di questa norma si spiega con il particolare tipo di legge a cui si applica:
- le leggi eccezionali sono quelle emanate per far fronte ad una situazione eccezionale es. una emergenza sanitaria.
- Quelle temporanee indicano il termine finale di vigenza della disciplina, per queste leggi vale il principio tempus regit actum ossia si applica la legge vigente al tempo del fatto. L’art. 2 si chiude con la disciplina dei decreti-legge non convertiti o convertiti con emendamenti. L’art. 2 comma 6 prevede che:” le disposizioni di quest’articolo si applicano anche nei casi di decadenza o mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti”. In realtà con l’entrata in vigore della costituzione nel 1948 (quindi dopo il 1930) la disciplina del decreto-legge prevede che in caso di mancata conversione in legge da parte del parlamento il decreto-legge cessa di avere efficacia sin dall’inizio: è come se il decreto-legge non fosse mai stato emanato. La questione delicata riguarda i casi in cui il decreto-legge non convertito introduca una disciplina più favorevole:
- Per i fatti concomitanti in cui l’autore ha agito nella vigenza del decreto-legge più favorevole ne consegue che in caso di mancata conversione in legge, la decadenza ex tunc del decreto-legge non può comportare l’applicazione della legge che riprende vigore, in quanto si tratta di legge più sfavorevole. Quindi per questa ragione ai fatti concomitanti si applica il decreto-legge non convertito più favorevole.
- Fatti pregressi, cioè, commessi prima dell’entrata in vigore del decreto-legge quando vigeva la legge più severa. Qui si applica la legge vigente al tempo del fatto
Di solito il termine per proporre querela è di tre mesi dal momento in cui il soggetto passivo è venuto a conoscenza del fatto di reato. Ci sono reati che prevedono un termine speciale di 6 mesi es. stalking o 12 mesi es. violenza sessuale. Recentemente il ruolo della vittima, oltre a quello dell’autore del reato, è stato valorizzato dal d.lgs. 150 del 2022 che ha disciplinato in modo organico la giustizia riparativa. Partendo dal presupposto che il reato produce una frattura sociale tra autore e vittima, si imposta la risposta a questo evento in termini di rielaborazione del conflitto in vista del suo superamento attraverso condotte riparative e procedure conciliative tra autore e vittima. Il fatto tipico Nel fatto tipico vanno inclusi gli elementi oggettivi costitutivi del reato, dai quali si desume la dimensione lesiva del bene giuridico che la legge intende tutelare. Rientrano nel fatto tipico: la condotta, l’evento, il nesso causale, tra condotta ed evento, la qualifica soggettiva (nei reati propri), eventuali qualifiche richieste in capo al soggetto passivo (es. p.u. nel reato di oltraggio al pubblico ufficiale). Requisito indefettibile del reato è la presenza di una condotta umana che può essere attivo o omissiva.
- Condotta attiva è ad esempio il sottrarre, realizzare artifici e raggiri, offendere.
- Condotta omissiva è non tenere un’azione doverosa imposta da una norma giuridica. La condotta deve essere riconducibile al suo autore, in base alla condotta si distinguono:
- Reati di azione a condotta attiva: si pone in essere un comportamento vietato dalla legge, es. cagionare la morte di un uomo (omicidio);
- Reati di omissione a condotta omissiva: la condotta è omissiva, non si compie un’azione doverosa, es. soggetto non fa qualcosa e questo comporta una reazione;
- Reati di pura condotta: il reato consiste in una mera azione o omissione. Es. diffamazione per cui basta comunicare ad altri l’offesa
- Reati di evento: la condotta deve determinare come conseguenza l’evento. es. evento morte nell’omicidio
- Reati a condotta vincolata: la fattispecie descrive specifiche modalità della condotta. Es. gli artifizi e raggiri devono essere posti in essere per indurre in errore la persona vittima di truffa
- Reati a condotta libera: rileva qualsiasi condotta causativa dell’evento. es. nell’omicidio si punisce chiunque cagiona la morte di un uomo senza indicare attraverso quali modalità.
- Reati permanenti: sono quelli nei quali alla protrazione nel tempo della condotta si accompagna l’offesa al bene giuridico. es. sequestro di persona: alla condotta di privazione della libertà personale della persona sequestrata corrisponde l’offesa al bene tutelato. L’offesa al bene tutelato cessa nel momento in cui l’ostaggio viene liberato. Quindi nel sequestro di persona, tutti gli elementi del reato si integrano nel momento in cui viene “rapito” l’ostaggio, ma la privazione della libertà personale dell’ostaggio permane fino al momento della liberazione, cioè quando cessa la condotta di privazione posta in essere dal soggetto attivo. La condotta è ininterrotta per tutto il tempo del sequestro.
- Diversi sono i reati abituali in cui la condotta è costituita da una pluralità di comportamenti che possono essere temporalmente staccati l’uno dall’altro. Quindi la condotta non è ininterrotta. Ad esempio, l’art. 572 c.p. incrimina i maltrattamenti contro familiari o conviventi: le condotte di maltrattamenti possono essere temporalmente distaccate, ma vanno valutate in modo unitario ai fini penalistici. Sono quindi necessari almeno due comportamenti (anche non costitutivi di reato di per sé, ad esempio angherie, insulti, prepotenze oppure costitutivi di reato ad esempio percosse e lesioni). I reati omissivi I reati possono presentare una condotta omissiva o commissiva. Quella omissiva consiste nel non tenere una condotta doverosa che una norma impone di tenere. La condotta omissiva rileva nella misura in cui sussiste la norma che la impone. Si distinguono:
- i reati omissivi propri nei quali si sanziona il semplice mancato compimento di un’azione doverosa: I reati omissivi propri puniscono il fatto di omettere la condotta doverosa. esempio l’omissione di soccorso art. 593 c.p “chiunque trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l’assistenza occorrente o di darne immediato avviso all’autorità”. in questi reati ci sono diversi elementi: la situazione di fatto che fa sorgere l’obbligo giuridico di agire (esempio situazione tipica: nell’art. 593 trovare la persona in pericolo); l’omissione della condotta doverosa indicata dalla norma (non prestare assistenza o non dare immediato avviso all’autorità); il termine di adempimento (nel caso dell’omissione di soccorso viene desunta dalla situazione concreta).
- I reati omissivi impropri nei quali si sanziona il mancato impedimento dell’evento che il soggetto aveva l’obbligo giuridico di impedire. I reati omissivi impropri consistono nel mancato impedimento di un evento che si aveva l’obbligo giuridico di impedire. Quindi c’è una condotta omissiva e un evento naturalistico costituito dal mancato impedimento di un evento, esempio la madre che lascia morire il neonato di stenti. Questo tipo di reato si costruisce attraverso l’art. 40 comma 2 che stabilisce che:” non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo’’. L’art. 40 si combina con un reato di parte speciale, esempio art. 575 + art. 40 cpv. consente di punire anche il mancato impedimento della morte quando si aveva l’obbligo giuridico di impedire la morte. Dal punto di vista penalistico la condotta omissiva è equiparata a quella attiva proprio in forza dell’art. chiamata anche clausola di equivalenza. L’art. 40 cpv non può essere applicato a tutti i reati: si applica solo ai reati in cui vi è un evento, esempio omicidio in cui l’evento è la morte. L’art. 40 opera poi solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire un evento, esempio Tizio si imbatte in una persona in pericolo e non interviene, Tizio risponde di omissione di soccorso eventualmente aggravata dall’evento morte, se invece Tizio trova il proprio figlio minore in una situazione di pericolo e non interviene risponde di omicidio doloso, perché Tizio, quanto padre, ha l’obbligo giuridico di impedire l’evento morte. L’obbligo giuridico di impedire l’evento si fonda sulla posizione di garanzia. Poiché determinati beni non possono essere adeguatamente tutelati dal loro titolare lo Stato interviene prevedendo un garante per la loro protezione. La posizione di garanzia è individuata dalla legge. Esse possono essere costituite anche tramite contratto, in questo caso si parla di posizioni di garanzia derivate. Le posizioni di garanzia devono presentare tre caratteristiche:
- Devono essere precostituite rispetto alla situazione di pericolo
- Devono essere specifiche
- Devono attribuire poteri impeditivi dell’evento o poteri di natura sollecitatoria. Per rispondere penalmente il garante deve avere la capacità di impedire l’evento, Tizio padre vede il figlio affogare in mare, ma non presta soccorso perché non sa nuotare e non ha modo di chiedere un intervento di terzi perché ha la gamba rotta e il telefono non prende. Le posizioni di garanzia sono di due tipi:
- Posizioni di protezione: il garante ha sotto la sua protezione un bene che deve garantire rispetto a tutti gli eventi pregiudizievoli su quel bene. Esempio il rapporto tra genitore e figlio minore, il genitore deve tutelare il figlio minore da tutti gli eventi pregiudizievoli. –
- Posizioni di controllo: il garante ha sotto la propria sfera di vigilanza una fonte di pericolo che è nella sua disponibilità e che può pregiudicare beni di terze persone. Esempio il proprietario di un cane deve tutelare i terzi vigilando sul cane stesso. Le posizioni di garanzia si distinguono in: originarie o derivate.
- Sono originarie quelle che trovano fondamento nella legge,
Si pensi al caso di un incidente stradale cagionato dalla condotta colposa di Tizio, ma con il contributo della condotta colposa di Caio che ha riportato la lesione personale: Tizio dovrà, comunque, rispondere di lesioni personali colpose (del concorso di colpe il giudice potrà tener conto in sede di commisurazione della pena). Secondo questa teoria, il nesso di causalità si accerta attraverso il procedimento di eliminazione mentale: mentalmente si elimina la condotta umana e si verifica se l'evento viene meno; se l'evento non si è verificato in assenza della condotta, il nesso di causalità sussiste; se, invece, l'evento permane, il nesso manca. Si tratta di un procedimento di accertamento di tipo logico. A questa teoria si è obiettato che il procedimento di eliminazione mentale non funziona, qualora si accerti che l'evento si sarebbe ugualmente prodotto anche in assenza della condotta per effetto di un fattore che avrebbe cagionato comunque l'evento in un analogo arco temporale (c.d. causalità alternativa ipotetica). Ad es. il medico somministra al malato una sostanza che ne provoca la morte che si sarebbe di lì a poco comunque verificata a causa della malattia in stato terminale; eliminando la condotta del medico, l'evento morte non viene meno. A questa obiezione si risponde, affermando che la causalità va verificata non prendendo in considerazione un evento in astratto, ma considerando l'evento che in concreto si è verificato con le sue specificità (c.d. evento hic et nunc). L'obiezione della causalità alternativa ipotetica non regge: se consideriamo l'evento morte come si è verificato in quel determinato momento, il nesso di causalità con la somministrazione della sostanza sussiste, in quanto, eliminando la condotta del medico, la morte hic et nunc del paziente viene meno, essendo irrilevante il fatto che il decesso si sarebbe verificato di lì a poco per effetto del decorso della malattia (l'anticipazione del momento della morte è, dunque, penalmente rilevante). Anche se la condotta è una delle condizioni dell'evento, secondo il procedimento di eliminazione mentale, il nesso di causalità viene meno quando nella serie causale si inserisce un fattore eccezionale che interrompe il legame tra condotta ed evento. Es. Caio che, raggiunto da un colpo di pistola sparato da Tizio con intenzione omicida, venga portato all'ospedale e lì perisca per effetto di un incendio che si sviluppa nel reparto in cui è ricoverato. In tal caso interviene un fattore eccezionale che interrompe il nesso di causalità. È quanto dispone l'art, 41, comma 2, c.p.: «Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento». Le cause sopravvenute da sole sufficienti a determinare l'evento sono appunto i fattori eccezionali. Questo comma aggiunge: «In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita». Tornando all'esempio proposto, Tizio risponderà non di omicidio consumato, perché tra la sua condotta e l'evento morte si è inserito il fattore eccezionale interruttivo del nesso causale, ma di tentato omicidio. La giurisprudenza più recente preferisce sostituire il riferimento al fattore eccezionale con il fattore di rischio nuovo e del tutto eccentrico rispetto a quello creato dalla prima condotta (Cass., Sez. un., n. 38343/2014; Cass., Sez. IV, n. 33770/2017): es. condotta imprudente, del tutto abnorme, del lavoratore, quando si presenta eccentrica rispetto all'area di rischio che il datore di lavoro deve governare. L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'accertamento del nesso di causalità richiede il ricorso a leggi scientifiche per spiegare perché un determinato fattore ne ha prodotto un altro: si tratta della c.d. sussunzione del rapporto di causalità sotto le leggi scientifiche. Cosa deve fare il giudice? Il giudice, per accertare il nesso tra condotta ed evento ha bisogno di fare riferimento a leggi scientifiche di copertura, così definite perché il fatto concreto viene spiegato facendo riferimento ai contenuti della legge generale: la specifica condotta A ha prodotto lo specifico evento B, perché una legge scientifica stabilisce che, al verificarsi di condotte del tipo A, conseguono eventi del tipo B. Le leggi scientifiche a cui il giudice può ricorrere sono di due tipi:
- leggi scientifiche universali, che stabiliscono che ad A segue sempre B (si pensi alla legge di gravità);
- leggi scientifiche probabilistiche, che ci indicano che ad A segue B in una certa percentuale di casi.
Nella scienza la maggior parte delle leggi è del secondo tipo e la giurisprudenza, a partire dagli anni novanta del secolo scorso, ha costantemente fatto riferimento all'uno e all'altro tipo di legge scientifica. La questione che si è posta agli interpreti è quella del livello probabilistico della legge scientifica di copertura. Detto altrimenti: una legge scientifica, che indica una probabilità bassa di consequenzialità tra fattori, può essere utilizzata dal giudice per fondare il giudizio sul nesso causale? La questione si è intrecciata con quella della causalità in presenza di una condotta omissiva, sulla quale dobbiamo ora concentrarci prima di rispondere all'interrogativo. Reati di danno e reati di pericolo
- Sono reati di danno quelli nei quali è necessario che il bene giuridico sia leso (es. omicidio, truffa).
- Sono, invece, reati di pericolo quelli nei quali il bene giuridico è semplicemente messo in pericolo (vi è, cioè, la rilevante possibilità della sua lesione). Si tratta di fattispecie c.d. a tutela anticipata, in quanto il legislatore anticipa l'intervento penale già al momento della messa in pericolo del bene. I reati di pericolo si dividono a loro volta in due categorie:
- reati di pericolo concreto: pongono un problema di difficoltà di accertamento del giudizio prognostico, considerata l’incertezza insita nella valutazione sulla rilevante possibilità di verificazione di un evento che non si è realizzato. il pericolo è elemento costitutivo della fattispecie ed il giudice deve accertarlo. Ad es. l'incendio di cosa propria è punito, «se dal fatto deriva pericolo per la incolumità pubblica» (art. 423 c.p.): il giudice deve, pertanto, accertare che si sia sviluppato un fuoco di significative proporzioni, di difficile spegnimento e con rischi per l'incolumità delle persone. In questi reati può essere difficile l'accertamento del pericolo, che è sempre un giudizio di tipo prognostico avente ad oggetto la rilevante possibilità del verificarsi di un evento temuto;
- reati di pericolo astratto: possono entrare in frizione con il principio di offensività: per evitare questo esito, è necessario che il legislatore descriva dei fatti espressivi di condotte potenzialmente offensive del bene giuridico (come nella contravvenzione di guida sotto l'influenza di sostanze alcoliche o nei reati ambientali che puniscono l'immissione di determinate sostanze in quantitativi superiori a quelli previsti dalla disciplina di settore). il legislatore incrimina un certo fatto che considera pericoloso per il bene giuridico, senza che il pericolo compaia tra gli elementi costitutivi di fattispecie (il pericolo rappresenta semplicemente la ratio della norma); in queste fattispecie il giudice deve limitarsi ad accertare la sussistenza degli elementi di fattispecie, senza verificare che il bene sia stato concretamente messo in pericolo. Si pensi alla contravvenzione di guida sotto l'influenza di sostanze alcoliche (art. 186 Codice della strada) che punisce chi guida sotto l'influenza dell'alcool: è sufficiente accertare che Tizio fosse alla guida del veicolo e che l'indagine sul tasso alcolemico indichi il superamento del limite di legge; non è necessario accertare anche che la guida di Tizio avesse creato un concreto pericolo per la sicurezza del traffico stradale (il reato sussiste anche se Tizio, abituato a bere alcolici, fosse pienamente in grado di condurre il veicolo senza pericolo per gli utenti della strada). Colpevolezza, il principio di colpevolezza Ai fini della responsabilità penale non è sufficiente che sia stato commesso un fatto tipico, corrispondente ad una fattispecie incriminatrice, e che non sussistano cause di giustificazione. È necessario che il fatto sia soggettivamente rimproverabile al suo autore: per rispondere di un omicidio, non basta dunque aver cagionato la morte di un uomo (condotta, evento e nesso di causalità) e che non sussistano cause di giustificazione (es. non aver agito in legittima difesa o in stato di necessità), ma è necessario anche che la morte possa essere soggettivamente rimproverata al suo autore o perché l'ha voluta o perché, pur non volendola, avrebbe potuto evitarla. La responsabilità penale richiede, dunque, anche la c.d. colpevolezza costituita dal complesso degli elementi soggettivi che consentono di muovere all'agente il rimprovero per il fatto commesso (colpevolezza come
Il dolo e la colpa nei delitti e nelle contravvenzioni Il dolo costituisce la forma più grave di rimprovero soggettivo, perché il fatto è voluto: il dolo fonda, dunque, una forma più intensa di colpevolezza rispetto a quella colposa. Il grado di rimproverabilità soggettiva è più elevato in chi ha ucciso una persona, rappresentandosi e volendo l'evento, rispetto a quello di chi abbia cagionato colposamente la morte, senza volerla. A riguardo il diritto riflette il sentire comune. Nei delitti il dolo costituisce la forma ordinaria di imputazione soggettiva. L'art. 42 c.p. stabilisce che «nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non 'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge». Questo significa che, di fronte ad una norma penale che prevede un delitto (identificabile dalla pena per lo stesso prevista), dobbiamo concludere, in assenza di diverse indicazioni date dalla legge, per la natura dolosa della fattispecie: ad es., nell'art. 575 c.p., che punisce con la reclusione «chiunque cagiona la morte di un uomo», l'omicidio è doloso, anche se la norma non dà espresse indicazioni a riguardo. Se, invece, il legislatore intende prevedere un delitto colposo, deve farlo espressamente, ossia deve esplicitare la rilevanza dell'imputazione colposa: così l'art. 589 c.p. punisce con la reclusione da sei mesi a cinque anni «chiunque cagiona per colpa la morte di una persona» (qui la colpa è espressamente prevista). Nelle contravvenzioni, invece, vale una regola diversa fissata dall'ultimo comma dell'art. 42 c.p.: «Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa». Ad es. l'art. 659 c.p. prevede la contravvenzione di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone e di questa si risponde sia per dolo che per colpa. Nelle contravvenzioni, quindi, è indifferente che il fatto sia commesso con dolo o con colpa, ma l'uno o l’altro vanno comunque accertati dal giudice, che ne terrà conto anche in sede di commisurazione della pena, implicando il dolo un rimprovero più grave rispetto alla colpa. Il dolo Il Codice penale è ricco di definizioni e all'art. 43, dedicato all'elemento psicologico (così recita la rubrica dell'articolo), dà la definizione di delitto doloso: il delitto è «doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione». Dalla definizione ricaviamo indicazioni importanti sulla struttura del dolo: la norma, infatti, richiede che l'evento sia preveduto e voluto. Concentriamoci su questi elementi. Nel dolo vanno distinti gli elementi strutturali dall'oggetto:
- sono elementi strutturali la rappresentazione e volizione;
- l'oggetto del dolo, invece, è ciò che deve essere investito dalla rappresentazione e dalla volizione (il soggetto che cosa si deve rappresentare e volere?). Proprio con riferimento all'oggetto, la definizione di cui all'art. 43 c.p. non ha convinto gli interpreti perché, come si può notare, è polarizzata sull'evento: è l'evento che deve essere preveduto e voluto dall'agente, Sembra, dunque, una definizione adattabile solo ai reati con evento naturalistico, mentre la maggior parte dei reati è costituita da reati di pura condotta, ai quale non potrebbe essere adeguata questa definizione. Gli interpreti, allora, integrano la definizione data dall'art. 43 c.p. con altre due norme che consentono di definire meglio l'oggetto del dolo: gli artt. 47 e 59, ultimo comma, c.p.:
- L'art. 47 c.p. disciplina l'errore sul fatto: «L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Non di meno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo». Orbene, il dolo e l'errore sul fatto possono essere considerati i due lati di una stessa medaglia: dove c'è dolo non c'è errore e dove c'è errore sul fatto non c'è dolo. Ciò significata che oggetto del dolo non è solo l'evento, ma l'intero fatto tipico che deve essere rappresentato e voluto dall'agente.
- L'altra norma importante in relazione al dolo è costituita dall'ultimo comma dell'art. 59 c.p., (errore sulle cause di giustificazione o scriminante putativa): «Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo». Se il soggetto per errore crede di trovarsi in una situazione che, se fosse effettivamente presente, fonderebbe una causa di giustificazione, non è in dolo perché la rappresentazione del fatto è viziata dall'errata percezione della realtà; potrà sussistere una responsabilità per colpa, alla duplice condizione che l'errore sia colposo ed il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Ci troviamo, quindi, di fronte ad un elemento negativo del dolo: il dolo, cioè, manca in presenza di un errore su una causa di giustificazione. Individuato l'oggetto del dolo nel fatto tipico, è necessario chiederci se tutti gli elementi del fatto tipico debbano essere oggetto di rappresentazione ed anche di volizione. È indubbio che ai fini del dolo sia necessario che il soggetto si rappresenti tutti gli elementi del fatto tipico: detto in altri termini, gli elementi che integrano la struttura oggettiva del fatto di reato si devono riflettere nella rappresentazione del soggetto. Ad es, nel delitto di omicidio (art. 575 c.p.) il dolo richiede che il soggetto si rappresenti che la propria condotta procuri la morte di un uomo; nel delitto di furto, poiché l'art. 624 c.p. punisce chi sottrae e si impossessa della cosa mobile altrui, occorre la rappresentazione della sottrazione ed impossessamento di una cosa nella consapevolezza che si tratti di cosa che appartiene ad altri. Oggetto di volizione possono essere solo la condotta e, qualora si tratti di reati ad evento, l'evento. Non possono, invece, essere oggetto di volizione in senso proprio i presupposti della condotta (nel reato di dolosa interruzione della gravidanza, presupposto della condotta è lo stato di gravidanza della donna) o le qualifiche soggettive nei reati propri (es. la qualifica di pubblico ufficiale nel delitto di peculato): questi elementi del tatto non possono essere ovviamente voluti, ma il soggetto agente se li deve comunque rappresentare. Anche con riferimento ai reati omissivi, l'imputazione dolosa richiede la rappresentazione degli elementi oggettivi che compongono la fattispecie omissiva e la consapevole omissione della condotta doverosa: ad es. nell'omissione di soccorso (art. 593 c.p.) è necessario che il soggetto si rappresenti di trovarsi di fronte ad un corpo inanimato o ad una persona in pericolo e che decida consapevolmente di non prestare soccorso; nei reati omissivi impropri l'agente si deve rappresentare la posizione di garanzia rivestita e la situazione di pericolo e deve volontariamente omettere di impedire l'evento. Le forme del dolo Il dolo presenta diverse forme. Una prima distinzione importante è quella tra dolo generico e dolo specifico che prende in considerazione il rapporto tra dolo ed elementi del fatto tipico.
- Nel dolo generico il soggetto si rappresenta e vuole il fatto di reato: gli elementi oggettivi della fattispecie si riflettono nella psiche del soggetto. L'omicidio è un delitto a dolo generico: la fattispecie oggettiva richiede la causa-zione della morte di un uomo (profilo oggettivo) e l'autore si deve rappresentare e volere tale evento (profilo soggettivo). C'è, quindi piena corrispondenza tra elementi del fatto e ciò che è oggetto di rappresentazione.
- Si ha, invece, dolo specifico, quando la fattispecie prevede che l'autore agisca per uno scopo la cui realizzazione non è necessaria alla consumazione del reato. L'art. 624 c.p. dispone che chi si impossessa della cosa mobile altrui agisca «al fine di procurare a sé o ad altri un profitto»: per la sussistenza del reato è sufficiente che il soggetto abbia agito con quella finalità, non occorrendo anche che il profitto sia stato effettivamente conseguito (ad es. il ladro viene fermato dalla polizia poco dopo il furto).
- nella colpa cosciente, invece, il soggetto si rappresenta in egual modo tale possibilità, ma ritiene che, in ragione delle proprie capacità e delle circostanze della situazione concreta, l'evento non si verificherà (agisce, cioè, non accettando il rischio di verificazione dell'evento). Consideriamo l'esempio di scuola del numero circense del lanciatore di coltelli: il lanciatore si rappresenta di certo che uno dei coltelli, lanciati per disegnare la sagoma dell'assistente, possa ferire o colpire mortalmente, ma, avendo provato molte volte il numero ed avendo molta esperienza, agisce nella consapevolezza che l'evento non si verificherà (assenza di accettazione del rischio). Altro criterio utilizzato è quello elaborato negli anni Trenta del secolo scorso dal giurista tedesco Frank (c.d. formula di Frank). Per accertare la sussistenza dell'una o dell'altra forma di elemento soggettivo, si deve procedere con un giudizio ipotetico, chiedendosi cosa avrebbe fatto l'agente, se si fosse rappresentato il fatto in termini di certezza e non di mera possibilità: se si può ragionevolmente affermare che avrebbe agito comunque, si tratta di dolo eventuale; se, invece, si hanno elementi per ritenere che l'agente si sarebbe astenuto, si conclude per la colpa cosciente. Si tratta di un criterio che, per quanto utilizzato anche di recente dalla giurisprudenza, è incerto, essendo fondato su un ragionamento di natura ipotetica." La delineazione del confine tra dolo eventuale e colpa cosciente è particolarmente complessa quando il fatto si realizza nei contesti di attività che, di base, sono lecite (es. attività di impresa): il mancato rispetto della normativa antinfortunistica da parte di un datore di lavoro consapevole dei rischi a cui vanno incontro i lavoratori. Ebbene, come qualificare dal punto di vista soggettivo il reato? Infine, con riguardo agli infortuni sul lavoro la giurisprudenza, che tendenzialmente riconosce la colpa, ha cercato di stabilire alcuni punti fermi in tema di differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente, pronunciandosi nel noto caso della vicenda Thyssen Krupp, nel quale persero la vita alcuni operai nell'incendio sviluppatosi in una parte dello stabilimento dell'acciaieria torinese e non spento per inadeguatezza dei mezzi antincendio. In questo caso, il giudice di primo grado aveva concluso per la sussistenza del dolo eventuale, sul presupposto che il datore di lavoro, non adeguando gli impianti al rispetto della normativa antinfortunistica (lo stabilimento avrebbe dovuto essere dismesso con trasferimento delle attività produttive in altra sede), aveva soppesato, da un lato, l'interesse ad effettuare economie di spesa e, dall'altro, la tutela dell'incolumità fisica degli operai, facendo prevalere il primo. La decisione di primo grado venne ribaltata in Corte Appello, che riqualificò i fatti addebitati al datore di lavoro come omicidio colposo e incendio colposo; qualifiche confermate infine anche in Cassazione. In questo processo, la sentenza della Corte di cassazione a Sezioni unite, è particolarmente importante, perché i giudici di legittimità si sono soffermati su due importanti profili: la struttura del dolo eventuale e la sua differenza dalla colpa cosciente; gli indicatori probatori del dolo eventuale (Cass., Sez. un., n. 38343/2014). Quanto alla definizione del dolo eventuale le Sezioni unite insistono sulla necessità che il soggetto, più che accettare il semplice "rischio" di verificazione dell'evento, accetti l'evento, ossia ponderi in modo attento la concreta eventualità della sua verificazione: «Occorrerà comprendere se l'agente si sia lucidamente raffigurato la realistica prospettiva della possibile verificazione dell'evento concreto costituente effetto collaterale della sua condotta, si sia per così dire confrontato con esso e infine, dopo aver tutto soppesato, dopo aver considerato il fine perseguito e l'eventuale prezzo da pagare, si sia consapevolmente determinato ad agire comunque, ad accettare l'eventualità della causazione dell'offesa». Sulla base di questo criterio generale la Corte di cassazione ha escluso che vi fosse stata da parte dei dirigenti l'accettazione della realistica prospettiva della morte degli operai, evento che costituisce sempre un danno per l'impresa. Quanto al profilo dell'accertamento, le Sezioni unite indicano al giudice, a mero titolo esemplificativo, una serie di indici sintomatici dei quali poter tener conto (ad es. il grado di violazione della regola cautelare; le conoscenze a disposizione del soggetto agente; il grado di rischio oggettivo della situazione). L'intensità e l'accertamento del dolo
Il dolo può presentare diversa intensità che ha effetto sul piano della commisurazione della pena, perché l'art. 133 c.p., tra i criteri che il giudice deve utilizzare per determinare la pena applicabile in concreto, indica anche l’intensità del dolo (art. 133 co. 1). Nelle tre forme di dolo menzionate, dolo intenzionale, diretto ed eventuale sono collocati su una scala decrescente di intensità della volontà. Tale intensità è poi particolarmente elevata nella c.d. premeditazione. Focus: premeditazione si tratta, cioè, dei casi nei quali è presente una particolare persistenza dell'idea criminosa, dal momento della ideazione a quello della effettiva esecuzione del reato. La premeditazione costituisce una circostanza aggravante in alcuni reati contro la persona c.d. “delitti di sangue” (es., omicidio volontario, omicidio preterintenzionale, lesioni personali dolose), mentre in relazione agli altri reati diventa un elemento di cui il giudice può tener conto per la graduazione della pena. Il dolo come qualsiasi altro elemento del reato deve essere accertato dal giudice. È compito non semplice, considerato, considerato che si tratta di componenti soggettive. Il giudice procede mediante inferenza, ossia dall'analisi di tutti gli elementi di fatto a sua disposizione desume la componente psicologica del reato. Diventano, pertanto, importanti: le modalità di realizzazione del reato (ad es. se il soggetto è stato colpito in zona vita; numero dei colpi inferti); elementi pregressi alla commissione del reato (ad es. per capire quale potesse essere il movente, è importante ricostruire i rapporti tra autore e vittima); elementi successivi alla commissione del reato (comportamento tenuto). Nell'accertamento dell'elemento soggettivo il giudice utilizza le c.d. massime di esperienza che indicano quale forma di elemento soggettivo si accompagna, secondo l'id quod plerumque accidit, ossia secondo quanto ordinariamente accade, al verificarsi di determinati fatti (ad es. è sintomatico dell'intenzione dolosa il fatto che la vittima sia stata colpita in una zona vita o con più colpi). La massima di esperienza, però, ha solo un valore probatorio che potrebbe essere sconfessato da altri elementi presenti nella situazione concreta (ad es. il colpo ha sì attinto una zona vitale, ma per un errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del piano d'azione che prevedeva solo il ferimento della vittima, che è invece deceduta: in tal caso non si tratta di omicidio doloso, ma come vedremo, di omicidio preterintenzionale). (sentenza caso Pifferi) Caso pifferi La sentenza è emanata dalla Corte D’Assise formata da giudici togati e giudici popolari che giudica i reati PIU’ gravi, tra cui l'omicidio; questa è una sentenza di primo grado e la pifferi è stata condannata all’ergastolo per la morte della figlia di 1 anno e mezzo: abbiamo una bambina di 1 anno e mezzo e l’abbandono della figlia (non si tratta di infanticidio perché in questo l’abbandono non è del figlio, ma della madre, che in stato di abbandono, arriva ad uccidere il feto o il figlio appena nato, durante o dopo il parto). L’imputata è stata condannata per omicidio volontario in forma omissiva, abbiamo l’ipotesi di condanna di omicidio volontario, sostenuto dal dolo, e l’omicidio è avvenuto in forma omissiva perché il soggetto madre ha il dovere giuridico di protezione verso la figlia e il soggetto è venuto meno al dovere e la figlia è morta. La Corte ha ritenuto si ritenesse di dolo eventuale: c’è la consapevolezza che l’evento non voluto sarebbe potuto succedere lasciando la figlia da sola: “deve attribuirsi alla Pifferi, con ragionevole certezza, la concreta previsione dell’evento morte della figlia, benché accadimento non intenzionalmente e direttamente voluto, proprio sulla base dell’analisi della sua condotta e delle sue stesse dichiarazioni, dalle quali si avvince la ravvisabili di tutti gli elementi sintomatici del dolo eventuale richiamati dalla Corte di legittimità.” L’imputata è stata considerata in grado di intendere e volere perché era consapevole di quello che stava dicendo e ha cercato di giustificare la propria assenza inventando le cose: “riferiva alla madre di averla portata con sé a Leffe, mentre riferiva al compagno che la bambina si trovava al mare dalla sorella Viviana. Ancora dinanzi al corpo esanime di Diana, sosteneva al compagno di averla lasciata alle cure di una baby-sitter, giustificando l'accaduto con il fatto che quest'ultima si fosse arbitrariamente allontanata da casa. Era dunque la stessa imputata, con la sua condotta e con le sue dichiarazioni, a dare mostra, in modo certo ed inequivoco, circa la consapevolezza dell'illiceità della condotta di abbandono tenuta.”
fatto differenzia la colpa dal dolo, nel quale, invece, il fatto deve essere voluto. La norma precisa che l'evento, non voluto, può però essere preveduto: si tratta della colpa cosciente (o colpa con previsione) che si pone ai confini con il dolo eventuale. La violazione di una regola cautelare: L'essenza della colpa sta nella violazione di una regola cautelare, che indica la condotta che si deve tenere o non tenere per prevenire un determinato evento dannoso o pericoloso (es. fermarsi ad un incrocio in presenza di un semaforo con segnale rosso) Questo elemento è presente nella definizione data dall'art. 43 c.p. nella parte in cui stabilisce che l'evento è la conseguenza di negligenza, imprudenza, imperizia ovvero di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Si distinguono, pertanto, due forme di colpa, generica e specifica:
- La colpa generica consiste in negligenza, imprudenza o imperizia. Si tratta di regole cautelari non scritte (il divieto di gettare la sigaretta accesa in un'area con vegetazione secca; si pensi, nell'ambito della responsabilità medica, all'obbligo di annotazione nella cartella clinica del paziente ricoverato della somministrazione di un medicinale, così da evitare che il collega del turno successivo somministri nuovamente il farmaco, con rischio per la salute del paziente). Più in particolare:
- la negligenza è il mancato rispetto di una regola che impone di tenere un'azione;
- l'imprudenza è riferibile ad una regola che impone di non intraprendere un'azione o di intraprenderla con determinate modalità;
- l'imperizia indica le specifiche regole tecniche cautelari da rispettare nello svolgimento di determinate attività professionali. Trattandosi di regole non scritte, spetta al giudice individuare la condotta che in concreto avrebbe evitato la verificazione dell'evento e lo fa attraverso i due parametri della prevedibilità ed evitabilità dell'evento. Per individuare la regola di condotta a cui il soggetto avrebbe dovuto attenersi, il giudice deve considerare un modello di riferimento ("prevedibile ed evitabile per chi?") che per molto tempo è stato il c.d. uomo medio: ossia il giudice avrebbe dovuto chiedersi se l'evento sarebbe stato prevedibile per un uomo medio posto nella situazione dell'agente reale. A fronte dell'incertezza del parametro dell'uomo medio (non è, infatti, ben chiaro quali caratteristiche e quali conoscenze debba possedere questo fantomatico "uomo medio"), la giurisprudenza oggi fa ricorso al c.d. agente modello che, con terminologia latina, è l'homo eiusdem professionis et condicionis. Si tratta, cioè, di chi esercita il tipo di attività rispetto al quale va valutata la sussistenza della colpa: ad es., in caso di incidente stradale il giudice considera agente modello il "guidatore esperto"; nell'ambito della responsabilità medica, agente modello è il medico con le competenze e conoscenza necessarie per lo svolgimento della professione; se Tizio decide di salire sul tetto di casa per sistemare alcune tegole spostate dal temporale e, facendolo, fa cadere una tegola che ferisce un passante, la sua condotta sarà valutata in base all'agente modello del "muratore esperto". Nell'ambito di una stessa attività professionale, le regole cautelari possono poi essere diverse in ragione del grado di specializzazione del professionista: ad es. con riguardo all'attività medica, le regole cautelari saranno diverse a seconda che si tratti di un medico di base o di uno specialista. Nella valutazione della colpa, il giudice deve tener anche conto delle specifiche conoscenze che un soggetto abbia (se Tizio abita in una zona attraversata da un tratto di strada particolarmente pericoloso, a lui noto, di tale specifica conoscenza il giudice terrà conto nel valutare la responsabilità di Tizio che abbia cagionato un incidente stradale con lesioni personali a Caio). Non c'è, dunque, un unico agente modello, ma una pluralità di agenti modello.
- La colpa è, invece, specifica quando consiste nella violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline. In questo caso la regola cautelare (si tratta sempre di una regola cautelare) è scritta, e può essere cristallizzata in una legge (es. il codice della strada che prevede le regole sulla circolazione stradale), un regolamento (una fonte subordinata alla legge), ordini (possono avere destinatari anche specifici e
sono di fonte pubblica o privata: ad es. l'ordine impartito in uno stabilimento di non attraversare una zona dove la pavimentazione è dissestata) o discipline (sovraintendono allo svolgimento di determinate attività e possono essere anche di fonte privata: si pensi ai protocolli e alle linee guida che vengono disposte dagli ordini professionali per lo svolgimento dell'attività, come le linee guide in ambito sanitario). Dato che in questi casi la regola cautelare è scritta, la colpa appare a prima vista di più agevole accertamento rispetto alla colpa generica, nella quale è lo stesso giudice a dover individuare la regola cautelare. Come regola generale questa distinzione è valida, ma in realtà il discorso è molto più complesso, perché anche in presenza di una regola cautelare scritta può essere necessario un giudizio concreto sulla prevedibilità ed evitabilità dell'evento, in modo analogo a quanto vale per i casi di colpa generica. Due esempi possono chiarire la complessità a cui può dar luogo l'accertamento della colpa ed alla quale qui si può solo fare un breve cenno:
- talvolta la regola cautelare, pur essendo scritta, presenta un contenuto generico che va necessariamente contestualizzato attraverso il giudizio concreto di prevedibilità ed evitabilità (si pensi alla norma del codice della strada che richiede il rispetto della distanza di sicurezza, che non è predeterminabile dalla legge, ma dipende dalle circostanze del caso concreto, quali condizioni atmosferiche, visibilità, assetto del manto stradale);
- in alcuni casi la regola cautelare scritta non esaurisce il grado di diligenza (Tizio ha sì rispettato il limite di velocità previsto per i centri abitati, ma, in ragione della particolare condizione di affollamento della zona, avrebbe dovuto ridurre ulteriormente il limite di velocità, in quanto nella situazione concreta era prevedibile che una velocità più elevata avrebbe potuto provocare l'investimento di un pedone). Costituisce un limite alla responsabilità per colpa il c.d. principio di affidamento che impone ai consociati, nello svolgimento di una determinata condotta, di preoccuparsi di rispettare le regole cautelari riferite al loro comportamento, facendo affidamento sul fatto che gli altri si atterranno ugualmente al rispetto delle stesse. Ad es. nel traffico stradale dobbiamo preoccuparci di rispettare le regole che lo disciplinano, facendo affidamento sul fatto che gli altri utenti della strada facciano altrettanto. Il principio di affidamento costituisce, quindi, un limite alla responsabilità colposa, ma non opera quando dalla situazione concreta emergono elementi che rendono prevedibile che un'altra persona non si atterrà al rispetto della regola cautelare (ad es. l'anomala guida di un'auto che sta impegnando la strada che si sta percorrendo impone di limitare la velocità o accostare e fermare il veicolo). Il rapporto tra colpa ed evento L'art. 43 c.p. richiede che l'evento sia "conseguenza" di negligenza, imprudenza, imperizia o di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Deve esserci quindi un nesso tra la violazione della regola cautelare e l'evento. Si tratta del nesso di rischio che richiede la presenza di due elementi:
- anzitutto l'evento deve essere del tipo di quelli che la regola cautelare mirava a prevenire (se Tizio imbocca con l'auto una strada in contromano e la ruota colpisce un sasso che ferisce un passante, non c'è nesso tra violazione della regola cautelare ed evento; il nesso, invece, sussiste se la marcia in contromano produce lo scontro con un'auto che proviene, correttamente, nella direzione del senso di marcia);
- la colpa va esclusa se l'evento si sarebbe ugualmente verificato anche se fosse stato tenuto il comportamento rispettoso della regola cautelare, il c.d. comportamento alternativo lecito: un'auto, che non sta tenendo la distanza di sicurezza, investe un ciclista il quale tiene una manovra a tal punto imprudente che l'investimento si sarebbe comunque verificato, anche se l'auto avesse rispettato la distanza di sicurezza.
