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PARTE SECONDA
IL REATO COMMISSIVO DOLOSO
CAPITOLO 1
TIPICITÀ
1. PREMESSA: LA FATTISPECIE E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI
Quando si parla di tipicità , si entra nel nucleo della teoria del reato, perché qui si individua che cosa è penalmente rilevante e che cosa resta fuori dall’area del diritto penale. Il punto di partenza è la fattispecie di reato , che rappresenta il modello legale predisposto dal legislatore per descrivere un illecito. La fattispecie è quindi l’insieme degli elementi necessari affinché un fatto concreto possa essere qualificato come reato.
La fattispecie funziona come uno stampo normativo , cioè un modello di confronto tra fatto concreto e previsione legale: solo se il fatto concreto vi corrisponde integralmente può essere considerato reato, mentre se manca anche uno solo degli elementi richiesti il fatto resta penalmente irrilevante. Da ciò deriva che la fattispecie non si limita a descrivere la realtà, ma svolge una funzione di selezione e delimitazione dei fatti punibili.
Questa funzione selettiva si collega direttamente alla sua funzione di garanzia , poiché la fattispecie rappresenta un limite al potere punitivo dello Stato secondo il principio nullum crimen sine lege : ciò che non è previsto dalla legge non può essere punito. In questo senso, la tipicità è lo strumento attraverso cui opera concretamente il principio di legalità. Ne derivano due conseguenze fondamentali: da un lato la certezza del diritto , perché il cittadino può conoscere in anticipo quali comportamenti sono vietati; dall’altro la garanzia contro gli arbitrii giudiziari , perché il giudice non può estendere la norma oltre i suoi confini interpretativi.
Il termine “fattispecie” può essere inteso in due significati distinti. In senso ampio , essa comprende tutti gli elementi che incidono sulla punibilità, quindi non solo elementi oggettivi ma anche soggettivi come dolo e colpa e ogni altro requisito rilevante, coincidendo così con l’intera struttura del reato. In senso ristretto , invece, la fattispecie coincide con il fatto tipico , cioè con la sola parte descrittiva del reato, distinta da antigiuridicità e colpevolezza secondo la teoria tripartita del reato.
In questa prospettiva si colloca la concezione classica della fattispecie obiettiva , elaborata da Beling , secondo cui la fattispecie comprende esclusivamente elementi oggettivi e descrittivi , cioè elementi percepibili empiricamente appartenenti alla realtà materiale, mentre tutto ciò che riguarda la volontà dell’agente resta escluso. Così, nel furto la fattispecie è la sottrazione e l’impossessamento della cosa, mentre nell’omicidio è la causazione della morte: la tipicità si esaurisce quindi nella descrizione del fatto materiale.
Questa impostazione nasce da due esigenze: il positivismo scientifico , che tendeva a costruire il diritto penale sul modello delle scienze naturali basate su dati verificabili, e un’esigenza garantistica , perché limitare la fattispecie agli elementi materiali sembrava ridurre al massimo il rischio di arbitrarietà interpretativa. Tuttavia, questa concezione entra
in crisi quando si afferma una visione del diritto penale non più meramente descrittiva, ma teleologica , cioè orientata ai valori e alle finalità della norma.
A questo punto emergono due categorie fondamentali che superano il modello classico: gli elementi normativi e gli elementi soggettivi del fatto tipico. Gli elementi normativi sono quelli che non possono essere colti con la sola percezione sensoriale, ma richiedono una valutazione giuridica o sociale: un esempio tipico è l’“ altruità ” della cosa nel furto, che implica stabilire giuridicamente la titolarità del bene. Gli elementi soggettivi del fatto tipico emergono invece quando la struttura del reato non può essere definita senza considerare la volontà dell’agente: nei reati come ingiuria e diffamazione , infatti, non basta il contenuto oggettivo delle parole, ma occorre che esse abbiano un significato offensivo che dipende anche dall’intenzione.
Si afferma così la concezione oggi dominante, secondo cui il fatto tipico è una struttura complessa che comprende elementi descrittivi , normativi e anche soggettivi , senza confondere tipicità e colpevolezza, ma riconoscendo che in alcuni casi la dimensione soggettiva contribuisce già a definire il fatto tipico. Questo è particolarmente evidente nei cosiddetti reati soggettivamente pregnanti , come ingiuria, diffamazione e vilipendio, nei quali l’offesa non è separabile dalla volontà dell’agente.
Anche nella distinzione tra reati dolosi e colposi emerge che dolo e colpa non rilevano solo sul piano della colpevolezza, ma incidono già sulla struttura del fatto tipico, assumendo quindi una funzione duplice. La volontà, infatti, rileva penalmente non come dato psicologico interno, ma in quanto si manifesta nel fatto esterno contribuendo a determinarne il significato giuridico.
La tipicità, quindi, non può essere ridotta a una mera descrizione materiale del fatto, ma rappresenta una costruzione normativa complessa che integra elementi oggettivi e soggettivi per individuare con precisione i fatti penalmente rilevanti, considerando anche che la distinzione tra elementi descrittivi e normativi non è rigida, poiché anche concetti apparentemente semplici come “uomo” o “cosa” richiedono sempre un’attività interpretativa.
2. CONCETTO DI AZIONE
Quando si studia il reato, la prima intuizione è pensare che tutto ruoti attorno all’ azione , cioè al comportamento umano, ed è vero che senza azione non può esserci reato, ma questa idea va subito corretta perché l’azione non costituisce il centro autonomo della teoria del reato, anche se per lungo tempo la dottrina le ha attribuito un ruolo fondativo. In particolare, si riteneva che definendo in modo rigoroso il concetto di azione si potesse costruire l’intero sistema del diritto penale, ricomprendendo non solo i reati dolosi ma anche quelli colposi, non solo le azioni ma anche le omissioni, e ricavando da essa anche la collocazione degli altri elementi del reato come dolo, colpa ed evento. Questo progetto si è però rivelato eccessivamente ambizioso e ha portato all’elaborazione di tre principali teorie.
2.1. LA TEORIA CAUSALE
La teoria causale nasce in un contesto dominato dal metodo delle scienze naturali e definisce l’azione come una modificazione del mondo esterno causata dalla
reato concreto. La prospettiva attuale è invece opposta: non si parte dall’azione per costruire il reato, ma dal reato per determinare che cosa debba essere considerato azione rilevante.
Il punto di partenza non è quindi l’azione in sé, ma un accadimento che lede o pone in pericolo un bene giuridico , che solo successivamente viene attribuito a un soggetto secondo i criteri della responsabilità penale. In questa prospettiva il concetto di azione non è autonomo, ma dipende dalla tipicità e dall’antigiuridicità.
Nel reato commissivo può comunque individuarsi un nucleo minimo, secondo cui l’azione è un movimento corporeo umano cosciente e volontario , requisito che trova fondamento nell’art. 42 del codice penale, secondo cui non può esservi responsabilità penale senza coscienza e volontà.
Nel reato commissivo doloso , però, si verifica una coincidenza fondamentale: l’azione cosciente e volontaria coincide con l’azione dolosa, nel senso che i requisiti di coscienza e volontà non si aggiungono al dolo ma sono già contenuti in esso. Di conseguenza, quando è presente il dolo, è già soddisfatta anche la nozione minima di azione penalmente rilevante, perché la volontà del soggetto si manifesta direttamente nel fatto tipico.
Il punto centrale da mantenere è quindi che l’azione non costituisce una categoria autonoma e autosufficiente del reato, ma è una nozione che si modella in funzione della struttura della responsabilità penale e, nel reato doloso, tende a identificarsi con la stessa dimensione dolosa del fatto.
3. AZIONE DETERMINATA DA FORZA MAGGIORE O DA COSTRINGIMENTO FISICO. CASO FORTUITO
Il punto di partenza è che non ogni comportamento umano è penalmente rilevante: perché si possa parlare di reato è necessario che l’azione sia cosciente e volontaria , perché solo in questo caso il fatto può essere considerato realmente “opera” del soggetto. Esistono però situazioni in cui un evento si verifica materialmente ma non può essere attribuito al soggetto né a titolo di dolo né di colpa, perché manca il dominio effettivo sull’azione; in questi casi il diritto penale esclude la punibilità, proprio perché non è possibile formulare un rimprovero per un fatto non controllato.
La prima ipotesi è la forza maggiore , disciplinata dall’ art. 45 c.p. , che consiste in una energia esterna irresistibile che annulla completamente la capacità di resistenza del soggetto. Non si tratta di una semplice difficoltà, ma di una forza tale da rendere impossibile qualsiasi opposizione. In queste situazioni il soggetto non agisce, ma è agito, perché manca totalmente la possibilità di autodeterminazione, e quindi manca la coscienza e volontà dell’azione penalmente rilevante. L’esempio dell’operaio travolto da una tromba d’aria che, senza alcun controllo, urta un passante provocandone la morte, chiarisce bene che, pur essendoci un evento materiale, non esiste un’azione giuridicamente imputabile.
È importante distinguere la forza maggiore da altre situazioni di pressione esterna: se il soggetto conserva anche un minimo margine di scelta non si è in presenza di forza maggiore, ma di una costrizione relativa, che non esclude l’azione e che viene inquadrata in
altre categorie come lo stato di necessità ; la forza maggiore richiede quindi sempre una assoluta impossibilità di resistenza.
La seconda ipotesi è il costringimento fisico , previsto dall’ art. 46 c.p. , che presenta una struttura simile alla forza maggiore ma con una differenza decisiva: la forza irresistibile non proviene da un evento naturale, ma dall’azione di un altro uomo. Anche qui il punto centrale è la totale assenza di libertà, perché il soggetto viene fisicamente costretto a compiere un atto senza alcuna possibilità di sottrarsi, diventando di fatto uno strumento materiale della volontà altrui. Nell’esempio di Tizio che costringe Caio a falsificare un documento, anche se materialmente è Caio a compiere l’azione, la responsabilità ricade su Tizio, perché è lui ad avere il dominio del fatto attraverso la violenza.
Perché operi l’art. 46 è necessario che la violenza sia assolutamente irresistibile: se esiste anche una minima possibilità di scelta, non si applica il costringimento fisico e si entra invece nella diversa ipotesi della coazione morale , che viene valutata secondo l’ art. 54 c.p. ; anche qui la discriminante è sempre la presenza o meno di una residua libertà di autodeterminazione.
Il caso fortuito , richiamato anch’esso dall’ art. 45 c.p. , si colloca su un piano diverso: non riguarda una forza che annulla la volontà, ma un evento imprevedibile e anomalo che interrompe il normale svolgimento degli accadimenti. In questo caso il soggetto può aver agito volontariamente, ma l’evento successivo non è a lui imputabile perché deriva da una sequenza causale del tutto eccezionale e non prevedibile secondo l’ordinaria esperienza.
L’esempio del ferito che muore a causa di un incendio fortuito in ospedale chiarisce che chi ha causato la lesione non risponde della morte, perché l’incendio rappresenta un fattore eccezionale che interrompe il nesso tra la condotta iniziale e l’evento finale. Il problema del caso fortuito è stato interpretato in due modi: da un lato come limite della colpa , perché l’evento imprevedibile esclude la rimproverabilità; dall’altro come interruzione del nesso causale , perché introduce un fattore eccezionale che spezza il collegamento tra condotta ed evento. Queste due letture non sono alternative, ma descrivono profili diversi dello stesso fenomeno: in alcuni casi il caso fortuito incide sulla colpa, rendendo impossibile pretendere la prevedibilità dell’evento, come nel malore improvviso alla guida; in altri incide sulla causalità, come nell’incendio ospedaliero che interrompe la normale evoluzione degli eventi.
4. PRESUPPOSTI DELL’AZIONE
Il concetto di presupposti dell’azione non coincide con tutti gli elementi del reato, perché altrimenti la categoria perderebbe utilità, ma riguarda specifiche circostanze di fatto o di diritto che devono esistere prima o contemporaneamente alla condotta affinché questa possa assumere rilevanza penale. Ciò significa che la condotta non è mai valutata isolatamente, ma sempre inserita in un contesto che ne condiziona la tipicità.
Esempi tipici chiariscono il concetto: nel reato di aborto è necessario lo stato di gravidanza, nell’ omissione di soccorso deve esistere una situazione di pericolo, nella bigamia deve sussistere un precedente matrimonio valido. In assenza di tali presupposti, la condotta non integra il fatto tipico.
Il caso più chiaro è l’ omicidio : la condotta (ad esempio sparare o colpire) è distinta dall’evento, che è la morte della persona , cioè la realizzazione della lesione del bene giuridico vita. L’evento può verificarsi anche in un momento successivo rispetto alla condotta, purché esista un nesso causale tra i due.
Lo stesso vale per il danneggiamento , dove la condotta è l’azione dell’agente e l’evento è la distruzione o il deterioramento della cosa.
L’evento non è sempre un danno già realizzato: in alcuni casi consiste anche in una situazione di pericolo concreto per il bene giuridico. Ad esempio, nell’art. 434 c.p. rileva il pericolo di crollo di una costruzione: non serve che il crollo avvenga, ma è sufficiente che si crei un rischio reale per la pubblica incolumità. In questi casi il pericolo deve essere accertato in concreto dal giudice.
L’evento ha una funzione centrale perché è il punto di riferimento del nesso di causalità nei reati di evento: non basta accertare la condotta, ma bisogna dimostrare che proprio da essa deriva l’evento. Quando previsto dalla norma, l’evento è quindi elemento essenziale del fatto tipico.
In altri casi, l’evento può assumere funzioni diverse. Può essere una circostanza aggravante , come nell’ omissione di soccorso , dove il reato si consuma già con l’omissione, ma se derivano lesioni o morte la pena aumenta. Oppure può essere una condizione obiettiva di punibilità , cioè un elemento esterno che condiziona l’applicazione della pena, come il pubblico scandalo nell’ incesto.
6.1. LA DISPUTA SUL CONCETTO DI EVENTO
Il concetto di evento ha generato una lunga discussione dottrinale, anche perché alcune norme del codice penale (artt. 40, 41, 43 e 49 c.p.) sembrano collegare il reato a un “evento dannoso o pericoloso”, lasciando intendere che l’evento sia sempre necessario.
Questa impostazione deriva dall’idea che ogni reato consista nella lesione o messa in pericolo di un bene giuridico , ma crea un problema: sembra suggerire che tale offesa debba sempre essere un risultato esterno distinto dalla condotta, come nei reati di evento.
Per superare questa difficoltà è stata proposta la nozione di evento in senso giuridico , inteso non come modificazione materiale della realtà, ma come offesa al bene giuridico (lesione o messa in pericolo). In questa prospettiva tutti i reati avrebbero un evento, perché tutti implicano un’offesa.
Tuttavia questa tesi presenta criticità soprattutto nei reati di mera condotta , dove l’offesa coincide già con la condotta tipizzata dal legislatore. Introdurre un ulteriore “evento giuridico” significherebbe duplicare il giudizio di tipicità e attribuire al giudice un controllo ulteriore su un’offensività già valutata dalla norma.
Questo rischio è evidente soprattutto nelle fattispecie poco precise, dove il concetto di evento giuridico è stato usato per colmare vuoti interpretativi, come nel passato per il reato di interesse privato in atti d’ufficio (oggi abrogato), con il pericolo di ampliare eccessivamente la discrezionalità giudiziale.
Per questo si preferisce mantenere il concetto di evento in senso naturalistico , cioè come conseguenza della condotta che si traduce in una modificazione della realtà esterna, riconoscendolo solo nei reati che lo prevedono.
Infine, l’evento non richiede coincidenza temporale o spaziale con l’azione: può verificarsi dopo o in un luogo diverso, purché vi sia un nesso causale tra condotta ed evento, come nei casi di morte avvenuta a distanza di tempo o in luogo diverso rispetto alla condotta iniziale.
7. Rapporto di causalità: premessa
Nel diritto penale, per poter affermare la responsabilità per un reato commissivo di evento , è sempre necessario che tra la condotta dell’agente e l’evento dannoso o pericoloso esista un rapporto di causalità. In un sistema penale di tipo oggettivistico , infatti, non basta che una persona tenga una condotta illecita, ma è necessario che tale condotta abbia contribuito materialmente alla produzione dell’evento , perché solo così l’evento può essere imputato come proprio al soggetto.
Il problema della causalità, però, non è semplice né univoco, perché non appartiene solo al diritto ma anche alla filosofia e alle scienze naturali. Infatti, ciò che si intende per “causa” cambia a seconda del punto di vista: lo scienziato naturale usa il concetto di causalità per costruire leggi generali sui fenomeni, mentre il giurista lo utilizza per stabilire se un evento possa essere giuridicamente attribuito a una persona e quindi fondare un giudizio di responsabilità.
In questo senso, la causalità nel diritto penale funziona come criterio di imputazione oggettiva , perché consente di dire che non solo la condotta, ma anche l’evento lesivo, è opera dell’agente. Solo in presenza di questo nesso e degli ulteriori elementi soggettivi si può affermare la responsabilità penale.
Il codice penale italiano disciplina il rapporto causale negli artt. 40 e 41 c.p. , ma queste norme non offrono un modello unico e preciso di causalità , perché si prestano a diverse interpretazioni. Per questo la dottrina ha cercato di ricostruire storicamente le principali teorie causali, nel tentativo di capire quale fosse stata accolta dal legislatore.
Tuttavia, questa impostazione ha lasciato irrisolti molti problemi concreti. Da un lato si è affermato che la condotta deve essere una condizione necessaria dell’evento , ma senza chiarire davvero come accertarlo nei casi difficili; dall’altro ci si è concentrati sull’interpretazione dell’art. 41, comma 2, c.p., secondo cui non c’è causalità quando una causa sopravvenuta da sola è sufficiente a determinare l’evento, senza però costruire una teoria coerente complessiva.
La difficoltà del nesso causale nei casi concreti
I problemi della causalità diventano evidenti quando si osservano situazioni reali. In alcuni casi, ad esempio , una casa viene distrutta da un’esplosione provocata da un soggetto, ma si scopre che quasi nello stesso momento un incendio naturale avrebbe comunque distrutto l’edificio: qui il problema è capire se l’azione dell’agente sia davvero causa dell’evento, visto che l’evento si sarebbe verificato comunque.
Il primo è che funziona solo se si conoscono le leggi scientifiche di causalità. Nei casi in cui non si sa con certezza se un fattore produca un certo effetto, come nel caso di farmaci sospettati di causare malformazioni o di emissioni industriali che provocano malattie, il criterio della eliminazione mentale non basta, perché non si può sapere con certezza se quel fattore sia davvero idoneo a produrre l’evento.
Un secondo problema è il regresso all’infinito : se tutte le condizioni sono equivalenti, si può risalire senza limiti nella catena causale, fino a includere eventi remotissimi, come la nascita stessa dell’autore del reato, il che rende il criterio eccessivamente ampio e poco utile.
La teoria entra poi in crisi nei casi di causalità alternativa ipotetica , in cui l’evento si sarebbe comunque verificato anche senza la condotta dell’agente, come quando una casa viene distrutta da un’esplosione ma sarebbe stata comunque distrutta da un incendio naturale quasi contemporaneo: eliminando mentalmente la condotta, l’evento rimane, quindi la condotta non risulterebbe causale.
Ancora più problematici sono i casi di causalità addizionale , in cui due condotte autonome sono ciascuna sufficiente a causare l’evento, come quando due persone somministrano ciascuna una dose letale di veleno: eliminando una condotta, la morte avverrebbe comunque per l’altra, con il risultato paradossale che nessuna delle due sarebbe causa.
Infine, nei casi in cui dopo una prima condotta interviene una causa successiva da sola sufficiente a produrre l’evento, si crea un’ulteriore difficoltà interpretativa: eliminando mentalmente la causa successiva, l’evento potrebbe comunque derivare dalla prima condotta, rendendo incerto quale delle due sia realmente decisiva ai fini causali.
10. La teoria condizionalistica orientata secondo il modello della «sussunzione sotto leggi scientifiche»
Il principale limite della tradizionale teoria condizionalistica sta nel fatto che la formula della condicio sine qua non , cioè il procedimento di eliminazione mentale, non è in grado di spiegare da sola perché, eliminando una certa condotta, l’evento non si sarebbe verificato. Per poter utilizzare davvero questo criterio è necessario conoscere in anticipo i rapporti tra cause ed effetti , cioè le leggi che collegano determinati antecedenti a determinati eventi, come mostrano chiaramente i casi della talidomide e delle macchie blu , nei quali l’incertezza scientifica rende problematica la ricostruzione del nesso causale.
Da questa difficoltà emergono due modi diversi di affrontare il problema della causalità: uno più “individualizzante” e uno più “generalizzante”.
Nel metodo individualizzante , il giudice accerta il nesso causale guardando al singolo caso concreto, senza ricorrere necessariamente a leggi scientifiche generali. In questa prospettiva, il giudice si comporta come uno storico che ricostruisce la successione dei fatti e ne deduce il rapporto causale anche sulla base di una connessione immediata tra gli eventi, secondo un ragionamento vicino al principio post hoc, ergo propter hoc. In questo modello, l’accertamento si basa molto sull’intuizione del giudice, che individua il nesso tra i fatti senza dover sempre dimostrare una legge scientifica generale. Un esempio tipico è
proprio quello delle macchie blu, in cui si è ritenuto che non fosse compito del giudice scoprire nuove leggi scientifiche, ma solo accertare la connessione tra fenomeni concreti. Questo approccio, però, si fonda su un certo scetticismo verso criteri oggettivi rigorosi e rischia di lasciare troppo spazio alla discrezionalità.
Il metodo generalizzante , invece, si basa sull’idea opposta: il nesso causale deve essere ricostruito attraverso leggi generali che descrivono rapporti regolari tra tipi di eventi. In questo caso non si guarda solo al fatto concreto così com’è, ma lo si “ricostruisce” inserendolo in una classe di eventi ripetibili, per verificare se, secondo una regola generale, quell’evento si sarebbe verificato anche senza quella condotta. Qui è importante distinguere tra causalità generale , che riguarda il rapporto tra tipi di eventi, e causalità individuale , che riguarda il caso concreto. Questo modello risponde a un’esigenza di garanzia, perché il nesso causale non può dipendere solo dalla discrezionalità del giudice, ma deve essere controllabile e verificabile.
All’interno di questo approccio si colloca il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche , secondo cui un evento può essere considerato conseguenza di una condotta solo se tale condotta rientra in una legge scientifica di copertura , cioè in una regolarità che collega in modo costante o statisticamente significativo quel tipo di azione a quel tipo di evento. In una seconda fase, poi, si deve passare dalla causalità generale a quella individuale, verificando attraverso le prove disponibili se quella legge scientifica può essere applicata al caso concreto, cioè se spiega davvero il nesso hic et nunc.
Per applicare questo modello è necessario chiarire che tipo di “leggi” possano essere utilizzate. Le leggi scientifiche possono essere universali oppure statistiche.
Le leggi universali affermano una connessione costante e invariabile tra due fenomeni, nel senso che ogni volta che si verifica un certo antecedente si verifica sempre anche un determinato conseguente. Sono leggi di massimo rigore scientifico, anche se alcuni autori ritengono che nella realtà scientifica pura non esistano davvero leggi completamente universali, ma solo regolarità probabilistiche.
Le leggi statistiche , invece, affermano che un certo evento segue un altro solo in una percentuale di casi. Sono quindi leggi probabilistiche, la cui attendibilità aumenta quanto più sono confermate da un numero elevato di osservazioni controllabili. In ambito penale, proprio per la complessità dei fenomeni, non è realistico pretendere sempre leggi universali: il giudice opera inevitabilmente in un contesto probabilistico , nel quale può affermare che è probabile che una certa condotta abbia causato l’evento, ceteris paribus , cioè a parità di altre condizioni.
Questa probabilità può essere di due tipi: probabilità statistica , che deriva dalla frequenza con cui un certo evento segue un altro nei casi osservati, e probabilità logica , che riguarda invece la credibilità razionale dell’applicazione della legge al caso concreto, dopo aver escluso spiegazioni alternative. Ad esempio, per attribuire a una sostanza tossica la causa di un tumore è necessario escludere altre possibili cause, come il fumo o altri fattori ambientali.
Il punto più delicato è stabilire quale livello di probabilità sia sufficiente per affermare il nesso causale. Non esiste una soglia matematica fissa: ciò che rileva è che la spiegazione
La teoria della causalità adeguata è un modello di spiegazione del nesso causale che si affianca alla teoria condizionalistica e nasce alla fine del XIX secolo. Essa non elimina il criterio della condicio sine qua non , ma interviene dopo, con una funzione di selezione tra tutte le condizioni che hanno contribuito all’evento, individuando solo quelle che risultano realmente rilevanti ai fini del diritto penale, soprattutto nei reati aggravati dall’evento.
Il problema da cui prende origine questa teoria emerge nei casi di decorso causale atipico , cioè situazioni in cui l’evento si verifica in modo anomalo o non prevedibile secondo l’andamento normale delle cose. In questi casi, l’applicazione rigida della teoria condizionalistica porterebbe ad attribuire causalità anche a eventi che appaiono troppo lontani o eccezionali rispetto alla condotta iniziale. Esempi tipici sono: la morte di un soggetto tossicodipendente dopo una dose non letale di eroina ma aggravata da condizioni organiche preesistenti; la morte di un emofiliaco per una ferita lievissima; il caso di chi viene spinto a compiere un’azione che lo espone a un rischio solo ipotetico (come un viaggio sperando in un incidente); oppure il soggetto colpito da un fulmine durante un temporale; o ancora il ferito che muore per un incendio sviluppatosi in ospedale. In tutte queste ipotesi, il nesso causale non può essere valutato solo in termini di condicio sine qua non senza arrivare a risultati eccessivamente estesi.
Per risolvere questo problema, la teoria della causalità adeguata introduce un criterio di selezione basato sull’ id quod plerumque accidit , cioè su ciò che normalmente accade. Secondo questo modello, è causa penalmente rilevante solo quella condotta che, secondo una valutazione ex ante , appare tipicamente idonea a produrre l’evento , cioè che rende probabile il verificarsi di eventi del genere di quello poi concretamente avvenuto. In questo modo si escludono le conseguenze del tutto eccezionali o atipiche.
Il giudizio di adeguatezza si fonda su criteri di prevedibilità basati sull’esperienza comune , cioè su ciò che un osservatore razionale può considerare normalmente conseguente a una certa azione. Il diritto penale, in questa prospettiva, non considera causalmente rilevanti tutte le condizioni, ma solo quelle che ex ante aumentano in modo significativo la probabilità dell’evento lesivo.
Una formulazione più recente della teoria cerca di superare alcune contraddizioni interne. In particolare, per evitare di restringere eccessivamente il concetto di causalità, si propone una definizione in termini negativi: il nesso causale sussiste ogni volta che non sia improbabile che l’azione produca l’evento. In questo modo si amplia il campo della causalità penalmente rilevante rispetto alla formulazione più rigida che richiederebbe un’elevata probabilità dell’evento.
Per rendere operativo questo criterio si utilizza il cosiddetto giudizio di prognosi postuma (o ex ante in concreto) , che consiste nel valutare la condotta nel momento in cui è stata posta in essere, tenendo conto delle circostanze conoscibili da un osservatore avveduto in quel momento, eventualmente integrate dalle conoscenze specifiche dell’agente concreto. In altri termini, si giudica la pericolosità della condotta “prima” che l’evento si verifichi, ma con le informazioni realmente disponibili in quella situazione.
Applicando questo criterio ai casi tipici, si osserva che azioni come convincere qualcuno a prendere un aereo o a recarsi in un bosco durante un temporale non sono normalmente
considerate idonee a causare la morte. Allo stesso modo, la cessione di una dose non letale di eroina o una lieve ferita a un soggetto emofiliaco non sono, in generale, considerate cause adeguate dell’evento morte, salvo che l’agente conosca condizioni particolari della vittima che rendano quell’evento prevedibile.
Tuttavia, la teoria incontra diverse difficoltà applicative. Un primo problema emerge quando un soggetto provoca volontariamente una lesione grave e la vittima muore successivamente per un evento del tutto imprevedibile, come un incendio in ospedale durante la guarigione. In questo caso, ex ante la lesione può apparire idonea a provocare la morte, ma ex post la morte risulta derivare da un evento totalmente estraneo al rischio tipico della condotta. Si pone quindi il problema di distinguere tra evento astratto (morte in generale prevista dalla norma) ed evento concreto (morte per una specifica causa sopravvenuta), distinzione centrale nella teoria.
Per superare questa difficoltà, la dottrina propone di distinguere il giudizio in due momenti: da un lato un giudizio ex ante , volto a verificare se la condotta fosse idonea a produrre un evento del tipo previsto dalla norma; dall’altro un giudizio ex post , volto a verificare se l’evento concreto rappresenti la realizzazione del rischio tipico creato dalla condotta. In questo senso, nel caso del ferito che muore per incendio ospedaliero, la condotta iniziale può essere considerata ex ante pericolosa rispetto all’evento morte, ma la morte per incendio non rappresenta la concretizzazione del rischio tipico della ferita, e quindi il nesso causale viene escluso.
La teoria della causalità adeguata presenta però alcune criticità strutturali. In primo luogo, è difficile conciliare il criterio della prevedibilità ex ante con un accertamento causale che dovrebbe essere oggettivo e successivo all’evento. In secondo luogo, essa tende a introdurre valutazioni che appartengono più propriamente alla colpevolezza che alla causalità, perché la prevedibilità è un criterio tipico dell’imputazione soggettiva. In terzo luogo, il concetto stesso di “adeguatezza”, fondato su giudizi di probabilità tratti dall’esperienza sociale, risulta inevitabilmente elastico e quindi non sempre determinabile in modo rigoroso e uniforme.
12. Teorie minori: la causalità umana
Tra le teorie minori del nesso causale si colloca la teoria della causalità umana , che ha avuto una certa diffusione nella dottrina e nella giurisprudenza italiana. Il suo punto di partenza è l’idea che possano essere considerati “causati dall’uomo” solo quegli eventi che rientrano nella sua sfera di dominio , cioè che egli può controllare attraverso i propri poteri conoscitivi e volitivi. Al contrario, non possono essere attribuiti all’uomo quegli eventi che sfuggono completamente alla sua possibilità di controllo.
Secondo la ricostruzione di Antolisei , principale sostenitore della teoria, non tutti gli eventi anomali o atipici sono necessariamente esclusi dalla signoria dell’uomo. Sono invece considerati realmente eccezionali solo quegli eventi che hanno una probabilità estremamente bassa , cioè che si verificano solo in casi rarissimi. Per affermare il nesso causale sarebbero necessari due elementi: uno positivo, cioè che la condotta sia una
evento è imputabile all’agente solo se la sua condotta ha creato o aumentato un rischio giuridicamente rilevante e tale rischio si è poi concretizzato nell’evento.
In questo modo, l’imputazione oggettiva non si basa solo su criteri naturalistici, ma anche su valutazioni normativo-sociali , che riguardano ciò che la società considera rischio consentito o non consentito. Entrano quindi in gioco giudizi di valore che nelle teorie tradizionali restavano impliciti, ma che qui diventano espliciti e centrali.
All’interno di questo modello, assumono particolare rilievo alcuni criteri applicativi, tra cui quello dell’ aumento del rischio e quello dello scopo della norma violata.
Secondo il criterio dell’ aumento del rischio , l’evento è imputabile all’agente solo se la sua condotta ha effettivamente incrementato la probabilità di verificazione dell’evento dannoso rispetto alla situazione precedente. Sono quindi rilevanti solo le condotte che superano il rischio socialmente consentito. Ad esempio, l’invito rivolto allo zio a prendere un aereo non aumenta in modo giuridicamente rilevante il rischio di incidente aereo, mentre l’istigazione di un soggetto vulnerabile, come un tossicodipendente, a riprendere l’uso di eroina può aumentare concretamente il rischio di morte.
Il criterio dello scopo della norma violata , invece, esclude l’imputazione quando l’evento verificatosi, pur essendo causalmente collegato alla condotta, non rientra nel tipo di rischio che la norma intendeva evitare. Tuttavia, questo criterio presenta margini di incertezza, perché non sempre è chiaro quale sia esattamente la finalità della norma incriminatrice. Ad esempio, nello spaccio di sostanze stupefacenti, non è univoco stabilire se la norma miri principalmente a evitare il consumo di droga in sé o anche i suoi effetti letali.
La teoria dell’imputazione obiettiva incontra inoltre alcune obiezioni. In primo luogo, la sua origine nel sistema tedesco, privo di una disciplina codificata del nesso causale, rende problematica la sua piena trasposizione nel sistema italiano, dove invece gli artt. 40 e 41 c.p. disciplinano espressamente la causalità. In secondo luogo, il criterio dell’aumento del rischio, soprattutto nei reati omissivi impropri , rischia di sostituire il nesso causale con una valutazione puramente probabilistica, ampliando eccessivamente l’area della responsabilità penale.
Nonostante queste criticità, la teoria mantiene una forte rilevanza nei settori più complessi della responsabilità penale, come la responsabilità medica o quella del datore di lavoro, dove la causalità stricta tende a essere affiancata o in parte sostituita da una logica di tipo probabilistico e normativo, più adatta a gestire situazioni caratterizzate da elevati margini di rischio.
14. Concause
Nel diritto penale il fenomeno delle concause è disciplinato dall’ art. 41 c.p. , che regola il caso in cui la produzione di uno stesso evento non dipenda da una sola condotta, ma dal concorso di più fattori causali, che possono essere preesistenti, concomitanti o sopravvenuti rispetto all’azione o omissione del reo. Si tratta di una situazione normale nella realtà, perché raramente la singola azione dell’agente esaurisce da sola l’intero
processo causale: è sufficiente che essa costituisca una delle condizioni necessarie dell’evento perché il nesso causale possa dirsi integrato.
Il comma 1 dell’art. 41 c.p. stabilisce che il concorso di cause, anche se indipendenti dalla condotta del soggetto, non esclude il rapporto di causalità. Questo significa che l’agente risponde comunque dell’evento anche quando intervengano fattori esterni. Un esempio tipico è quello del feritore che provoca una lesione e la vittima muore successivamente durante un intervento chirurgico a causa di una cardiopatia preesistente : anche se la condizione patologica ha inciso sull’esito, la condotta iniziale resta una condizione dell’evento e quindi non viene meno il nesso causale.
Il comma 3 dell’art. 41 c.p. chiarisce inoltre che una causa concorrente può derivare anche da un fatto illecito altrui , come nel caso di due soggetti che colpiscono la stessa vittima, simultaneamente o in tempi diversi, contribuendo entrambi alla produzione dell’evento lesivo. Anche qui il principio è che ogni condotta che si inserisce nel processo causale rileva se è una condizione dell’evento.
La disposizione più problematica è il comma 2 dell’art. 41 c.p. , secondo cui il nesso causale è escluso quando una causa sopravvenuta da sola sufficiente è in grado di determinare l’evento. Interpretata in modo letterale, questa norma potrebbe apparire superflua, perché già la teoria condizionalistica porterebbe a escludere il nesso in tali casi. Tuttavia, secondo l’interpretazione prevalente in dottrina e giurisprudenza, essa serve a temperare gli effetti eccessivamente rigorosi della condicio sine qua non , evitando che qualsiasi collegamento, anche minimo, comporti automaticamente responsabilità penale.
In sostanza, l’evento non è imputabile quando la catena causale viene interrotta da un fattore successivo del tutto autonomo e sufficiente da solo a produrre il risultato, cioè quando non si è più in presenza di una sequenza normale di accadimenti. Sono esempi tipici il caso del ferito che muore in un incendio ospedaliero , quello della persona che durante una tempesta nel bosco viene colpita da un evento naturale indipendente dalla condotta iniziale, oppure lo zio che muore in un incidente aereo del tutto scollegato dall’azione dell’agente.
In giurisprudenza, la nozione di “causa sopravvenuta da sola sufficiente” non è univoca: talvolta viene richiamata la causalità umana , cioè l’idea di fattore eccezionale fuori dal controllo dell’agente; altre volte si fa riferimento alla causalità adeguata , richiedendo che la causa sopravvenuta sia anche altamente improbabile. Nonostante queste diverse impostazioni, l’orientamento prevalente è piuttosto rigoroso e tende a escludere raramente l’interruzione del nesso causale , privilegiando la continuità della responsabilità.
Nei casi in cui invece l’interruzione viene riconosciuta, si tratta di situazioni particolarmente anomale e specifiche, come soggetti che si auto-lesionano o eventi del tutto eccezionali e non riconducibili alla condotta iniziale. Al contrario, in altri casi la giurisprudenza mantiene il nesso causale anche in presenza di una causa sopravvenuta: ad esempio nel caso in cui una persona ferita cada sulla carreggiata e venga successivamente investita da un’automobile (caso 17), si ritiene che la morte resti comunque imputabile
fondamentale sia sul piano teorico sia su quello degli effetti pratici. Le cause di giustificazione in senso stretto eliminano l’antigiuridicità del fatto, rendendo inapplicabile qualsiasi sanzione, anche civile o amministrativa; esse operano oggettivamente e si estendono ai concorrenti, anche se questi non le conoscono. Esempi tipici sono l’ esercizio di un diritto (art. 51 c.p.) e la legittima difesa (art. 52 c.p.). Le cause di esclusione della colpevolezza , invece, non eliminano l’antigiuridicità ma incidono sul rimprovero personale, cioè sull’elemento soggettivo, e operano solo se conosciute dall’agente, senza estendersi ai concorrenti; un esempio è la coazione morale. Le cause di non punibilità in senso stretto lasciano sussistere sia l’antigiuridicità sia la colpevolezza, ma escludono la pena per ragioni di opportunità politico-criminale o tutela di interessi contrapposti; anch’esse non si estendono ai concorrenti, come nel caso dell’ art. 384 c.p..
Le cause di giustificazione si distinguono inoltre in comuni e speciali : le prime, disciplinate dagli artt. 50 e seguenti c.p., si applicano alla generalità dei reati, mentre le seconde operano solo in relazione a specifiche fattispecie, come la reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale prevista dall’art. 4 del d.l. 14 settembre 1944, n. 288.
2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione
La dottrina ha elaborato nel tempo diverse teorie per individuare il fondamento sostanziale e la sistematica delle cause di giustificazione , con un obiettivo sia teorico sia pratico: comprendere la ratio delle scriminanti consente infatti di interpretarne correttamente i requisiti e di estenderne, ove possibile, l’applicazione a casi non espressamente previsti dalla legge. In questa prospettiva si distinguono due modelli esplicativi principali: monistico e pluralistico.
Secondo il modello monistico , tutte le cause di giustificazione possono essere ricondotte a un unico principio generale, individuato di volta in volta come il mezzo adeguato per realizzare uno scopo approvato dall’ordinamento, la prevalenza del vantaggio sul danno, il bilanciamento tra beni in conflitto oppure il giusto contemperamento tra interessi contrapposti. Tuttavia, questo modello deve confrontarsi con la realtà normativa, in cui ogni scriminante presenta elementi propri che ne determinano specificamente limiti e applicazione concreta.
Il modello pluralistico , invece, ritiene impossibile ricondurre tutte le scriminanti a un unico principio e propone una distinzione tra più criteri giustificativi: da un lato il principio dell’interesse prevalente , che spiega istituti come l’ esercizio del diritto , l’ adempimento del dovere , la legittima difesa e l’ uso legittimo delle armi ; dall’altro il principio dell’interesse mancante , che giustifica figure come il consenso dell’avente diritto e lo stato di necessità. Tuttavia, nessuna delle due impostazioni è completamente esaustiva, poiché ogni sistemazione teorica lascia inevitabilmente fuori alcune sfumature della disciplina. Ciò nonostante, l’individuazione di principi generali resta fondamentale soprattutto ai fini dell’ applicazione analogica delle cause di giustificazione , anche nei casi non espressamente disciplinati dal legislatore.
- Disciplina delle cause di giustificazione Nel nostro ordinamento penale le cause di giustificazione sono disciplinate da regole comuni contenute principalmente negli artt. 55 e 59 c.p. , che ne regolano il funzionamento generale.
(Rilevanza puramente obiettiva) L’art. 59, comma 1, stabilisce che «Le circostanze che… escludono la pena sono valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti». La dottrina prevalente interpreta questa disposizione nel senso che le cause di giustificazione previste nella parte generale del codice operano su un piano oggettivo , cioè sono rilevanti per la loro sola esistenza nella realtà, indipendentemente dalla consapevolezza dell’agente. In altri termini, ciò che conta è la presenza effettiva della situazione giustificante, non la sua rappresentazione psicologica.
Un esempio chiarisce il principio: nello stato di necessità o nella legittima difesa , lo “stato di costrizione” va inteso come condizione oggettiva verificabile dall’esterno; pertanto il fatto può risultare scriminato anche se il soggetto, come nel caso di Tizio che spara senza accorgersi che l’altro sta per sparare per primo, non è consapevole della situazione difensiva. Parte della dottrina, però, ritiene che tra le scriminanti degli artt. 50-54 c.p. solo il consenso dell’avente diritto operi indipendentemente dalla conoscenza, mentre le altre richiederebbero elementi soggettivi compatibili o incompatibili con l’art. 59.
La giurisprudenza, soprattutto in tema di legittima difesa (art. 52 c.p.) , ha spesso affermato la necessità di un animus defendendi , cioè la volontà di difendersi (Cass. 24 novembre 1980; Cass. 16 novembre 1979), pur con orientamenti non univoci (Cass. 6 maggio 1980). In ogni caso, non si esclude che la struttura delle singole scriminanti possa richiedere elementi soggettivi specifici, che devono essere individuati dall’interprete, soprattutto nelle scriminanti speciali , come la reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale ex art. 4 d.l. 14 settembre 1944 n. 288.
(Rilevanza del putativo) L’ultimo comma dell’art. 59 prevede che «se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui». Si riconosce così efficacia alla scriminante putativa , equiparando chi agisce realmente in presenza di una causa di giustificazione a chi ne ritiene erroneamente l’esistenza.
L’errore può riguardare: i presupposti di fatto della scriminante (es. Tizio crede di essere aggredito e reagisce) oppure una norma extrapenale che integra un elemento della fattispecie giustificante. Non è invece rilevante l’errore di diritto, cioè la falsa convinzione che una determinata situazione sia scriminante per legge (es. ritenere che la provocazione escluda il reato), poiché ciò contrasterebbe con il principio ignorantia legis non excusat (art. 5 c.p.). La giurisprudenza richiede inoltre che l’errore sia ragionevole e scusabile , per evitare abusi nella giustificazione della condotta.
Questa disciplina si coordina con l’art. 47 c.p. , poiché chi crede erroneamente nella presenza di una scriminante agisce senza dolo, rappresentandosi un fatto lecito invece che un fatto penalmente rilevante.
