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Procedura Penale O. Dominioni Riassunti
Parte I I concetti di base
Capitolo 1 Introduzione allo studio de diritto processuale penale
Il processo penale si incarna in un sistema di norme (codice di rito e ordinamento giudiziario, ma anche leggi speciali) attraverso le quali lo Stato autolimita il proprio potere di imperio dettando s sé stesso le regole che sarà tenuto a rispettare al momento di perseguire i cittadini sospetti di aver commesso uno o più reati. Il che si risolve, al contempo, nel rispetto del principio di uguaglianza. Il processo penale è la serie delle attività compiute dall’autorità giudiziaria nei modi di legge e dirette alla verifica empirica dell’ipotesi dell’accusa attraverso una statuizione fondata su un giudizio i quale, a sua volta, è in diretta dipendenza dalla ricostruzione empirica dei fatti previsti come reati sulla base degli elementi di prova acquisiti e dalla valutazione che il giudice competente (precostituito, naturale, terzo ed imparziale) ne compie alla stregua dei criteri stabiliti dalla legge, sicché il collaudato principio di stretta legalità penale si salda con il moderno principio di legalità del giusto processo (imperniato intorno alla giurisdizione, alla presunzione di non colpevolezza, alla formale ritualità degli atti, all’effettività del contraddittorio e alla tutela sostanziale del diritto di difesa). Il rito accusatorio qualifica già significativamente attraverso il connotato semantico le posizioni delle parti (accusatoreaccusato) esprimendo l’esigenza di prove prodotte dal pubblico ministero a supporto dell’accusa; ed appare impensabile che le prove possano essere ricercate dal giudice la cui funzione è, e deve restare, quella di arbitro imparziale che assicuri l’osservanza delle regole, sollecito ad intervenire quando le garanzie del singolo paiano poste in pericolo dalla preponderanza dell’apparato investigante. Profili costituzionali L’art 2 della legge delega per il codice di procedura penale (L.16.02.1987 n. 81) specificava significativamente che il codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale. Art.3 Cost. proclama l’uguaglianza formale e sostanziale davanti alla legge di tutti i cittadini indipendentemente dal sesso, dalla razza, dalla lingua. Art. 13 Cost. sta a salvaguardia del minimo etico inviolabile della libertà personale anche mediante “violenza fisica e morale” sulle persone già sottoposte alla restrizione della libertà personale. Ciò esclude forme di tortura nei confronti dei detenuti, e qualsiasi pressione o strumentalizzazione eterodossa degli strumenti processuali ordinari ad eruendam veritatem. Il diritto di libertà personale può essere sacrificato “solo nei casi e modi previsti dalla legge”. Art.14 Cost. proclama l’inviolabilità del domicilio di fronte ad atti invasivi dell’autorità giudiziaria e di quella di pubblica sicurezza, quali ispezioni e perquisizioni, possibili solo di fronte alla duplice riserva di giurisdizione e di legge e all’obbligo di motivazione. Art. 15 Cost. ad ulteriore tutela della privacy, anche per la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono previste delle limitazioni nel rispetto della riserva di giurisdizione, della riserva di legge e dell’obbligo di motivazione. Art 24. Cost. diritto alla difesa, scandito anche dall’art 11, 3 garantisce a tutti la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, mediante l’inviolabilità della difesa in ogni stato e grado del procedimento. Art. 25 Cost. giudice naturale precostituito per legge, terzo ed imparziale. Art. 27 Cost. proclama la presunzione di non colpevolezza, per cui l’imputato può essere considerato colpevole solo a fronte di una sentenza divenuta definitiva, costituisce una fondamentale regola di civiltà giuridica che, tra l’altro, influenza i criteri di valutazione delle prove. Art. 79 Cost. prevede la possibilità di adottare atti di clemenza come amnistia ed indulto. La legge di concessione deve specificare i connotati temporali di applicazione ed eventuali limiti.
Art. 101 Cost. garantisce alla magistratura, senza alcuna distinzione tra giudicanti e requirenti, la soggezione soltanto alla legge, id est quell’autonomia e indipendenza degli altri poteri dello Stato che costituisce il requisito fondamentale per il retto esercizio della giustizia, senza condizionamenti e pressioni. Art. 112 Cost. principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, “il pm ha l’obbligo di esercitare l’azione penale”. Art. 111 Cost. tutti i provvedimenti devono essere motivati e le sentenze e tutti i provvedimenti sulla libertà personale sono suscettibili di controllo, almeno per violazione di legge, da parte della Corte di cassazione. L’inserimento delle regole del giusto processo nell’art 111 Cost ha modificato il quadro di riferimento della giustizia italiana: i principi del giusto processo sono stati posti in posizione gerarchicamente sovraordinata rispetto alle nostre norme sul processo penale aventi forza di legge ordinaria:
- La terzietà e l’imparzialità costituiscono una sorta di ‘corredo deontologico’ imprescindibile che deve assistere l’organo giudicante, già naturale e precostituito, fondando al contempo l’essenza stessa della giurisdizione: hanno il pregio della chiarezza le parole in tal senso della Corte costituzionale, secondo cui tra i ‘principi del giusto processo posto centrale occupa l’imparzialità del giudice, in carenza della quale le regole e le garanzie processuali si svuoterebbero di significato. L’imparzialità è perciò connaturata all’essenza della giurisdizione’
- Il contraddittorio consiste nell’alternanza delle ragioni delle parti contrapposte che devono avere in ogni caso pari opportunità
- I principi della giurisdizione e del giusto processo impongono il rispetto scrupoloso della garanzia del contraddittorio e della parità delle armi tra accusa e difesa, del diritto alla prova ed alla prova contraria e del diritto di sottoporre ad un giudice normalmente superiore imparziale ogni decisione di merito Capitolo II L’adattamento del diritto interno alle fonti europee A livello interno, l’Italia ha ratificato il Trattato di Lisbona, entrato definitivamente in vigore l‘1.12.2009. Come si vedrà meglio in seguito l’assetto normativo e funzionale ha subito un radicale mutamento finalizzato a realizzare, attraverso procedure semplificate, l’armonizzazione dei sistemi processuali penali. Nel novembre 2008 il Consiglio GAI ha adottato, allo scopo, la Decisione Quadro 2008/919/GAI, in modifica alla Decisione 2002/475/GAI sulla lotta al terrorismo, che introduce obblighi di penalizzazione della pubblica istigazione a commettere tali reati e quella sulla repressione del razzismo e della xenofobia. Al fine della concretizzazione del principio del mutuo riconoscimento sono state adottare:
- la Decisione quadro2008/909/GAI sull’applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle sentenze penali che irrogano pene detentive o comunque privative della libertà personale, ai fini della loro esecuzione nell’Unione Europea
- la Decisione quadro 2008/947/GAI sull’applicazione del principio del mutuo riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale, in vista della sorveglianza delle misure e sanzioni alternative alla pena detentiva
- la Decisione quadro 675/2008/GAI sul mandato europeo di ricerca della prova Quanto all’obbligo di una lettura della disciplina interna orientata in senso europeo, bisogna stabilire alcuni punti fermi. Il valore, in generale, delle fonti europee (comunitarie e non) entrate a far parte a pieno titolo del nostro ordinamento giuridico ed addirittura in alcuni casi prevalenti sulle fonti di diritto interno, non è in discussione: nell’ipotesi in cui la norma interna si ponesse in contrasto con la disciplina europea sarebbe sempre quest’ultima a prevalere. Un meditato distinguo si impone, invece, in specifico riferimento alle Decisioni Quadro, che sempre più spesso vengono adottate ‘per il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati Membri’; l’art 34 n 2 lett b UE, stabilisce espressamente che le Decisioni Quadro ‘sono vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Esse non hanno efficacia diretta’. Art. 249 comma 3 CE, comporta in capo alle autorità nazionali ed in particolare ai giudici nazionali, un obbligo di interpretazione conforme nel diritto nazionale. Cosicché, nell’applicare il diritto interno, il giudice nazionale “è tenuto a farlo per quanto possibile alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro al fine di conseguire il risultato perseguito da questa e di conformarsi così all’art 34 n2 lett b UE”. Tuttavia l’obbligo per il giudice nazionale di far riferimento al contenuto di una decisione quadro quando interpreta le norme pertinenti al suo diritto nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, ed in particolare in quelli della certezza del diritto e di non retroattività; e tali principi ostano in particolare a che il detto oblio possa condurre a determinare o aggravare, sul fondamento di una decisione quadro e indipendentemente da una legge adottata per l’attuazione di quest’ultima, la responsabilità penale di coloro che agiscono in
Le clausole della Carta dei diritti fondamentali e della Convenzione europea non rappresentano più principi di diritto da ricavarsi in via interpretativa, ma diventano diritto positivo cogente, la cui violazione da parte delle istituzioni comunitarie determina l’invalidità dei relativi atti e se del caso la responsabilità dell’unione mentre, da parte degli Stati puo determinare la procedura d’inadempimento dinanzi alla corte di giustizia laddove la violazione dei valori supremi di cui all’art 2 del T.U.E può determinare la piu grave procedura prevista dall’art 7 del medesimo trattato della sospensione dello Stato. Per quanto riguarda l’ambito italiano, le più recenti soluzioni della Corte costituzionale chiamata a decidere sulla legittimità di alcuni istituti e discipline difformi dai contenuti operativi stabiliti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, hanno affermato la soggezione del diritto nazionale di fonte legislativa al rispetto delle clausole della C.E.D.U, nell’interpretazione che esse ricevono dalla Corte di Strasburgo, configurando il rapporto tra queste clausole e le leggi statali e regionali in termini di legittimità costituzionale in riferimento al comma 1 dell’art 117 cost. La Corte Cost, riconoscendo alle norme della cedu il rango di norme interposte e dunque sub costituzionali aveva affermato in modo perentorio che, ove il giudice si fosse trovato a ravvisare un contrasto ‘insanabile’ in via interpretativa tra queste ultime e la disciplina nazionale confliggente, si dovesse inevitabilmente imporre la rimessione della questione vanti la Corte medesima per valutare la duplice conformità alla Costituzione di entrambe le piattaforme normative. Tuttavia, non era consentito al giudice adito di procedere ad una ‘disapplicazione’ analoga a quella operante in riferimento alle norme comunitarie poiché le norme previste dalla cedu avrebbero comportato vincoli del tutto distinti da quelli comunitari. Ad oggi, stante la sopravvenuta vigenza delle disposizioni del Trattato di riforma che ha comunitarizzato le disposizioni Cedu attraverso il richiamo alle stesse nella carta dei diritti fondamentali dell’unione deve ritenersi l’obbligo in capo al singolo giudice interno di disapplicare qualsiasi norma o disciplina in contrasto con i diritti fondamentali in esse sanciti poiché costituenti principi generali di diritto comunitario. Capitolo III I protagonisti del processo
1. Processo e procedimento penale
In via di prima approssimazione, si può dire che il processo penale è una concatenazione di atti, compiuti appunto da determinati soggetti, che tendenzialmente conduce all’atto finale rappresentato dalla sentenza. Una sequenza che, nel suo sviluppo tipico, prende avvio con la notizia di reato e termina con il passaggio in giudicato della sentenza irrevocabile, o meglio con l’esecuzione della sentenza definitiva, posto che anche tale fase viene giustamente inclusa nell’ambito processuale. Pur non potendosi rinvenire esplicite definizioni normative, la terminologia impiegata dal legislatore appare quasi sempre sorvegliata nel tenere distinti i concetti di procedimento e di processo in senso stretto. Il procedimento (in senso stretto) è costituito dagli atti che precedono l’esercizio dell’azione penale, mentre il processo abbraccia gli atti compiuti successivamente a tale momento coincidenti con l’intervento giurisdizionale tipico. Lo spartiacque rappresentato dall’esercizio dell’azione penale permette di scindere ulteriormente la serie di atti in fasi. La fase delle indagini preliminari coincide con il procedimento in senso stretto e precede l’azione penale, mentre le fasi processuali, che prendono avvio con l’esercizio dell’azione penale, sono rappresentate dall’udienza preliminare e dal giudizio. Con riferimento alla fase del giudizio si possono poi specificare ulteriormente i gradi del processo: dibattimento di primo grado, giudizio d’appello e giudizio in cassazione. La serie degli atti che compongono il procedimento (in senso lato) è legislativamente disciplinata e ordinata, nel senso che il codice prevede i modelli legali degli atti processuali e la loro sequenza. La disciplina legale dell’atto riguarda anche il profilo soggettivo, ossia il rapporto fra l’atto e il soggetto autore o destinatario dello stesso. Le situazioni soggettive sono variamente indicate come diritti, facoltà, poteri, oneri, doveri, anche se, a ben vedere, tutte possono essere ricondotte alla più stringente suddivisione tra poteri e doveri. I soggetti processuali operano, dunque, nell’ambito del procedimento penale (in senso lato) da intendersi come costruzione normativa di una sequenza di atti e di corrispondenti situazione soggettive di potere e di dovere. Il versante processuale e quello sostanziale sono due facce della stessa medaglia, concorrono in maniera paritetica alla realizzazione della giustizia penale. Se è indiscutibile che il diritto penale si attua esclusivamente mediante l’applicazione processuale, è altrettanto vero che il processo non può essere considerato solo per la funzione strumentale e servente alla realizzazione della potestà punitiva statuale.
Il processo non persegue esclusivamente l’obiettivo tipicamente giurisdizionale di attuare la legge penale nel caso concreto ma riveste ben più alt funzione politicoassiologica di tutela di tutti i valori e gli interessi in gioco, a partire dai diritti fondamentali dell’imputato. La finalità cognitiva e l’accertamento delle responsabilità devono dunque essere contemperate alla garanzia dei diritti fondamentali, in primo luogo, dell’imputato che direttamente e personalmente subisce la pretesa punitiva dello Stato. Nel nostro ordinamento il fine dell’attuazione del diritto penale può essere raggiunto solo attraverso un giusto processo regolato dalla legge che risulta tale quando è assiologicamente orientato alla garanzia di tutti i valori costituzionali coinvolti: “un processo non giusto, perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale” a prescindere dall’esito cognitivo al quale può pervenire.
2. Segue. Giusto processo e verità giudiziale
La verità conseguibile processualmente non riguarda i fatti descritti, bensì la descrizione degli stessi (concezione semantica della verità). Non concerne direttamente i fatti che di per sé non possono essere ne veri ne falsi, ma l’affermazione circa la loro esistenza. La concezione semantica della verità offre comunque un contributo decisivo alla risoluzione del problema della conoscenza giudiziaria: il giudice non dovrà chiedersi se l’imputato abbia effettivamente commesso il reato che gli viene ascritto, non dovrà interrogarsi in merito a un’irraggiungibile verità ipostatizzata; il suo compimento, molto meno ambizioso, sarà quello di valutare la sufficienza o meno delle prove acquisite per la verifica dell’enunciato fattuale dell’accusa e di interpretare le disposizioni legislative in modo tale da risolvere la quaestio iuris. Il modello inquisitorio è quello che più si allontana dal concetto di verità umanamente raggiungibile appena delineato, aspirando, invece, proprio al conseguimento della chimerica verità sostanziale o materiale, cioè una verità assoluta, refrattaria ai limiti legali, conseguibile con qualunque mezzo in spregio di regole e controlli procedurali. La ricerca della verità materiale, legata al cognitivismo etico su cui si fonda il sostanzialismo penale, funge, dunque, da schermo, ideologico per giustificare limitazioni al diritto di difesa ed elusioni di regole probatorie garantistiche. In realtà, l’epistemologia inquisitoriaautoritaria, pi ù che caratterizzarsi come teoria della conoscenza, appare funzionale alla celebrazione, per scopi politico ideologici, di un processo senza garanzie e senza verità, un processo che svolge la funzione ancillare di attuazione di scelte politiche ben rappresentate dal diritto penale sostanziale. L’unico modello che permette di approssimarsi, nei limiti sopra ricordati, all’ideale dell’episteme è quello accusatoriogarantista: scartata ogni suggestione derivante dalla verit à oggettiva o materiale, senza per converso, cadere in un rassegnato scetticismo giudiziario che rinneghi la possibilità stessa di raggiungere una verità nel processo, questo modello si propone di sottoporre a verifica o a falsificazione gli enunciati fattuali e giuridici costituenti l’ipotesi di accusa, attraverso un procedimento legislativamente predeterminato, connotato da regole e forme, intrise di valori garantistici, dirette ad assicurare il soddisfacimento e il contemperamento dell’esigenza politica di salvaguardia di determinati diritti, in primo luogo quelli di rilievo costituzionale, con la necessità epistemologica di guidare il giudice nella verifica degli enunciati che rappresentano il thema decidendum
3. Il principio di legalità processuale
L’art 11, 1 Cost stabilisce che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Questa affermazione, di ampia portata, certamente riferibile anche alla giurisdizione pensale, sancisce il principio di legalità processuale, simmetrico a quello imposto dall’art 25, 2 Cost, in ambito penale sostanziale, da cui consegue la necessità che il processo sia compiutamente regolato da disposizioni di legge e si svolga nel rigoroso rispetto delle prescrizioni normative. Trattandosi di un principio di garanzia per l’accusato, ne discende che la disciplina codicistica al pari delle fattispecie incriminatrici, non è suscettibile di interpretazioni analogiche in malam partem, ossia tese a limitare i diritti processuali riconosciuti all’imputato. Secondo l’interpretazione fornita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, il principio di legalità del diritto processuale penale e della procedura penale è un principio generale di diritto > nullum iudicium sine lege. Tuttavia, il diritto processuale penale, inteso come corpus di disposizioni codificate, sta progressivamente abdicando in favore di una procedura penale di matrice giurisprudenziale.
giurisdizionale è dunque il portato dell’interazione di una serie di garanzie che vanno dall’uguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge, alla presunzione d’innocenza, al diritto di difesa, al rispetto della libertà personale, del domicilio, della riservatezza delle comunicazioni, a tutti i diritti inviolabili dell’uomo. Tuttavia spetta all’interprete espandere il concetto di equità processuale oltre il dato normativo testuale in modo tale da ricomprendervi tutti gli aspetti che rimangono impliciti nella nozione stessa di fairness. La giurisdizione con il suo corredo di garanzie, può essere vista anche come preciso diritto fondamentale dell’imputato: il diritto alla giurisdizione, o meglio il diritto a un processo celebrato in modo equo da un organo giurisdizionale. Si tratta di uno dei ‘principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio’, un diritto annoverabile ‘tra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art2’. La giurisdizione penale attribuisce al giudice che ne viene investito anche il potere/dovere di conoscere ogni questione da cui dipende la decisione sul merito dell’imputazione, questione che viene risolta incidentalmente, ancorché di natura civile, penale o amministrativa, senza efficacia vincolante in altri processi. Si tratta delle questioni pregiudiziali che il giudice deve risolvere per giungere alla decisione di merito. Anche la pregiudiziale penale viene risolta incidentalmente senza efficacia vincolante e senza vincoli derivanti da altre sentenze penali. Il giudice penale, quando la questione attiene allo stato di famiglia o di cittadinanza si presenta seria, ossia di difficile soluzione, pende una causa nella sede competente (civile), e l’esito del procedimento extrapenale appare ininfluente sulla decisione da assumere, può sospendere il processo penale fino al passaggio in giudicato della sentenza civile. Si noti come la sospensione in attesa della decisione del giudice civile sia solo facoltativa, avendo sempre il giudice penale la possibilità di decidere autonomamente e incidentalmente anche tali specifiche questioni pregiudiziali. Nel caso in cui opti per la sospensione del processo penale, la decisione adottata dal giudice civile sarà però vincolante per quello penale. L’ordinanza che dispone la sospensione non impedisce il compimento degli atti urgenti ed è impugnabile con ricorso per cassazione. In tutte le altre ipotesi in cui questioni civili o amministrative particolarmente complesse, ovviamente diverse da quelle in materia di stato di famiglia o cittadinanza e per le quali nella sede propria non vigano limiti legali alla prova dei fatti, inducano il giudice penale alla sospensione del processo in attesa dell’esito del parallelo procedimento extrapenale, la decisione assunta nella sede propria non sarà vincolante in quella penale e la stessa sospensione del processo potrà essere revocata, se dopo un anno, la causa civile o amministrativa risulterà ancora pendente.
6. I connotati essenziali del giudice penale: naturalità e costituzione per legge
I soggetti investiti della funzione giurisdizionale devono presentare alcune caratteristiche costituzionalmente imposte. Si tratta dei connotati della naturalità, della precostituzione per legge, dell’indipendenza, della terzietà e della imparzialità che rappresentano lo statuto del giudice penale. Naturalità e precostituzione per legge sono associate nel richiamo operato dall’art 25,1 Cost secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. La predeterminazione legislativa degli organi giurisdizionali riguarda tanto l’ufficio giudiziario quanto la persona fisica che in concreto è chiamata a svolgere l’attività decisoria nel singolo processo. L’ambito in cui la garanzia in esame risulta esposta ai maggiori rischi è però quello della successione di leggi nel tempo. L’uso del participio passato ‘precostituito’ impone che la determinazione dell’organo giurisdizionale a cui spetta la decisione avvenga in base a norme sulla competenza e, a maggior ragione, sulla giurisdizione, vigenti al momento del compimento del fatto oggetto di imputazione. A stretto rigore, la particella pre sembra richiedere che la norma interessata debba risultare anteriore a ciascuna concreta regiudicanda. Questa ricostruzione, formalmente corretta, potrebbe però lasciare aperta la strada anche a un’interpretazione che estenda il riferimento alla norma preesistente la commissione del reato, ma non più vigente in tale preciso momento. Per evitare il possibile equivoco, appare allora preferibile intendere la precostituzione come individuazione del giudice sulla base della normativa vigente al dies delicti. Nell’art 25 manca un’esplicita individuazione del punto di riferimento temporale. Si potrebbe dire che il momento da assumere come riferimento per la costituzione del giudice sia quello della proposizione dell’azione penale: infatti è da questo momento che spetta in capo al giudice un obbligo di ius dicere. Cristallizzare la normativa sulla competenza al momento dell’avvio del processo potrebbe inoltre evitare l’effetto di mantenere sine die la possibilità teorica che nuovi giudizi si celebrino davanti a giudici individuati sulla base di norme anteriori. In campo civile e normativo la precostituzione viene riferita al momento della domanda o del ricorso. Tuttavia, non vi è dubbio che permettendo fino all’avvio della fase strettamente processuale il mutamento del giudice si finirebbe per affievolire notevolmente la garanzia offerta dal principio. La dottrina prevalente tuttavia non si
discosta dall’opinione tradizionale univocamente indirizzata nel ritenere che la precostituzione implichi la determinazione del giudice sulla base delle norme vigenti al momento della commissione del reato. Recentemente la Corte costituzionale ha dichiarato che nonostante l’effetto delle modifiche sopravvenute il giudice finisca per essere designato in un momento successivo a quello della commissione del reato, il principio espresso dall’art 25,1 Cost deve ritenersi comunque rispettato allorché l’organo decidente sia stato istituito dalla legge sulla base di criteri generali fissati non in vista di singole controversie. I principali riflessi dell’impostazione seguita dalla giurisprudenza costituzionale si sono registrati sull’attività del legislatore che, in caso di modifiche alla competenza, più che al canone della precostituzione, ha spesso preferito fare riferimento a un adattamento del principio della perpetuatio iurisdictionis, lasciando proseguire secondo le vecchie norme solo quei processi in cui fosse già stata dichiarata l’apertura del dibattimento. Se la precostituzione è stata nel corso del tempo ridotta alla semplice costituzione per legge, la naturalità, secondo requisito sancito dal 25, non ha mai goduto di autonoma considerazione, da sempre ritenuta mero sinonimo della precostituzione stessa. La naturalità andrebbe più correttamente considerata una garanzia autonoma, originariamente fondata sul collegamento del giudice con il locus commissi delict, mediante la quale si esprime l’esigenza che chi esercita la funzione giurisdizionale, per risultare realmente imparziale, debba essere in grado di cogliere e di comprendere tutti i valori socio culturali coinvolti nel processo.
7. Segue, Indipendenza, imparzialità e terzietà
Alla figura del giudice delineata dalla Costituzione è connaturata una posizione di estraneità rispetto agli interessi coinvolti nella res iudicanda e di assenza di pregiudizi, nonché di piena autonomia delle parti processuali, dagli altri poteri dello Stato e dalla stessa organizzazione giudiziaria. Si tratta dei caratteri distintivi dell’imparzialità e dell’indipendenza che trovano riconoscimento anche negli art 6 par 1 Cedu e 14 Pidcp, sia pure sotto il diverso angolo visuale del diritto soggettivo dell’imputato a godere di un equo processo. L’indipendenza può essere declinata in diversi modi a seconda del punto di osservazione. Si parla così, anzitutto, di una indipendenza istituzionale (o organica esterna) quando si prende in considerazione l’autonomia dell’organizzazione giudiziaria, complessivamente intesa, rispetto agli altri poteri dello Stato. Il singolo giudice è però autonomo anche nell’ordine giudiziario a cui appartiene (indipendenza organica interna), essendo inamovibile e non sussistendo gerarchie interne, ma solo distinzioni fondate sulle funzioni esercitate. L’indipendenza (funzionale) viene garantita sopratutto nel momento decisorio, allorché il giudice è soggetto soltanto alla legge. Ciò implica il divieto per chiunque, tanto dall’interno delle istituzioni giudiziarie quanto dall’esterno, di interferire con ordini o suggerimenti nell’attività di giudizio che deve rimanere condizionata solo dall’ordinamento giuridico. L’indipendenza funzionale, interna ed esterna, non esclude, tuttavia, la possibilità che le regole processuali impongano un coordinamento fra le attività dei diversi giudici che operano nel medesimo procedimento.
8. L’attuazione dei principi costituzionali della precostituzione e della naturalità del giudice: la
giurisdizione e le regole di competenza Il rispetto della precostituzione e della naturalità è garantito dalle regole che ripartiscono fra i diversi giudici la giurisdizione (penale e non) e da quelle che stabiliscono quale fra i giudici (penali) debba esercitare la funzione giurisdizionale penale nel singolo caso. Le prime sono le regole sulla giurisdizione, le seconde quelle sulla competenza. Entrambe devono essere fissate dalla legge ordinaria vigente al momento della commissione del fatto da giudicare, così da garantire la riserva di legge e la precostituzione del giudice. La giurisdizione penale, ossia il potere/dovere di applicare la legge penale sostanziale una volta accertati processualmente i presupposti, appartiene indistintamente a tutti i giudici penali. Nondimeno, un solo giudice deve procedere a giudicare il singolo caso, mentre gli altri devono contestualmente astenersi dall’esercitare il potere giurisdizionale. Per regolare questa situazione, per stabilire chi debba effettivamente procedere all’esercizio della funzione giurisdizionale sono previste le regole di competenza (per materia, per territorio, per connessione, funzionale). Sarebbe, però, errato ritenere che la competenza sia la misura del potere giurisdizionale attribuito al singolo giudice, perché, se così fosse il giudice incompetente sarebbe privo di tale potere. In realtà la violazione delle norme di competenza, se non ritualmente rilevata, non impedisce la formazione del giudicato, ossia che la sentenza emessa dal giudice incompetente rimanga valida e divenga irrevocabile. Se, invece, all’incompetenza si accompagnasse un difetto di giurisdizione, la sentenza sarebbe emessa dal non giudice e come tale sarebbe da considerarsi un atto inesistente insuscettibile di passare in
Competenza per materia > ripartizione verticale e ascendente del carico giudiziario. Posto che gli organi giurisdizionali sono distribuiti sul territorio nazionale in ambiti geografici predeterminati dalla legge (circondari per i tribunali, circoli per la corte d’assise), la suddivisione del lavoro deve avvenire anche in senso orizzontale, ossia tra giudici parimenti competenti per materia aventi sedi in luoghi diversi. A tal fine sovvengono le regole sulla competenza per territorio determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato (art 8,1) > deve essere incaricato di giudicare l’organo giurisdizionale radicato sul territorio nel quale si è svolta l’azione criminosa. Per regola generale il giudice territorialmente competente è dunque quello del luogo di consumazione del reato. Vale la pena di chiarire che, per stabilire la consumazione, nei reati materiali si fa riferimento alla realizzazione dell’evento, mentre per i reati formali assume rilievo la condotta. La regola subisce eccezioni stabilite in via generale dall’art 8,2. L’art 8,2 contempla il caso in cui dal fatto derivi la morte di una o più persone, attribuendo la competenza al giudice del luogo in cui è stata tenuta la condotta (azione od omissione) anziché a quella del luogo in cui si è realizzato l’evento mortale. Tuttavia quanto alla causazione dell’evento morte concorrono o cooperano più persone ovvero l’evento è determinato da condotte indipendenti (art 41), la regola secondo cui per i reati materiali è competente il giudice del luogo in cui si verifica l’evento risulta ripristinata per effetto della connessione ex art 16 comma 2. Se si tratta di un reato permanente (ad es sequestro di persona a scopo di estorsione) è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione (condotta), anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone. Infine se si tratta di un delitto tentato è competente il giudice del luogo in cui è stato compiuto l’ultimo atto diretto a commettere il delitto. Vi sono poi previsioni speciali derogatorie. La prima è sancita dall’art 328, 1 bis e quater e si intreccia con la competenza funzionale. Riguarda infatti le funzioni di giudice per le indagini preliminari o di giudice dell’udienza preliminare che, nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, terrorismo, pedopornografia e informatici sono esercitate da un magistrato del Tribunale che ha sede nel capoluogo di distretto della Corte d’appello al quale appartiene il giudice competente. La competenza territoriale distrettuale del giudice per le indagini preliminari o del giudice dell’udienza preliminare nei procedimenti del doppio binario solleva non poche perplessità in ordine al mancato rispetto dei principio del giudice naturale dal quale l’imputato viene distolto sulla base del nomen iuris prescelto dal pubblico ministero nell’operare la qualificazione giuridica del fatto. Sopratutto quando il processo si chiude con la celebrazione di alcuni riti speciali il giudice dell’udienza preliminare è investito del potere di assumere una decisione definitiva sul merito dell’imputazione in sostituzione del giudice naturale la cui competenza territoriale verrebbe ripristinata solo nel caso di celebrazione del dibattimento. Altre eccezioni si rinvengono nella legislazione speciale : ad esempio per il reato di diffamazione concernente fatti determinati commesso mediante trasmissione radiotelevisiva si stabilisce la competenza in capo al giudice del luogo di residenza della persona offesa. Il codice prevede anche norme sussidiarie applicabili quando i criteri generali dettati dall’art 8 non consentano di individuare il giudice competente: in base all’art 9 sarà allora necessario fare riferimento al luogo in cui è avvenuta una parte della condotta, o meglio, l’ultimo luogo conosciuto in cui è avvenuta la parte della condotta considerata; in ulteriore subordine, il luogo di residenza, domicilio, dimora dell’imputato. Infine come norma di chiusura qualora non sia ancora determinabile la competenza per territorio, si farà riferimento al luogo in cui ha sede la Procura della Repubblica che per prima ha iscritto la notizia di reato. Infine per i reati commessi interamente all’estero la competenza si radica facendo riferimento al luogo di residenza, dimora, domicilio, arresto, consegna dall’autorità straniera a quella italiana dell’imputato. In ipotesi di connessione e ci sono piu imputati è competente il giudice competente per il maggior numero di essi. Criterio di chiusura: prima iscrizione notizia di reato. Una particolare competenza per territorio è stabilita dall’art 11 quando un magistrato assuma la qualità di indagato, imputato, persona offesa o danneggiata dal reato. In tal caso se competente fosse un ufficio giudiziario compreso nel distretto della corte d’appello in cui il magistrato interessato svolge le sue funzioni o le svolgeva al momento del fatto il procedimento verrà spostato dinanzi al giudice parimenti competente per materia che ha sede nel capoluogo del diverso distretto di Corte d’appello. Se nel diverso distretto di Corte d’appello il magistrato è venuto successivamente a esercitare le sue funzioni, la competenza verrà nuovamente spostata sempre in applicazione dei criteri suddetti.
10. Segue. La competenza per connessione, la riunione e la separazione dei procedimenti
Si può parlare di connessione di procedimenti nei tre casi elencati dall’art 12:
a. quando il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o in cooperazione
fra loro o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento. Si tratta del caso di connessione plurisoggettiva.
b. quando una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ovvero con
più azioni od omissioni esecutive del medesimo disegno criminoso. La connessione è di tipo monosoggettivo.
c. quando si procede per più reati, se gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri.
Considerato il legame finalistico dei reati, si parla di connessione teleologica. In presenza di una causa di connessione, un solo giudice è competente a giudicare tutti gli imputati e tutti i reati connessi. Per stabilire quale sia l’unico giudice competente fra più giudici aventi diversa competenza per materia si applica il criterio dell’art 15 in base al quale i casi connessi vengono attribuiti al giudice di competenza superiore, ossia alla Corte d’assise che giudicherà anche i reati di competenza del Tribunale. Pur non potendosi parlare di competenza all’interno del tribunale, la connessione attribuisce cmq al Tribunale collegiale la cognizione anche sui reati attribuiti al Tribunale monocratico. Se i giudici hanno pari competenza per materia, e quindi solo una diversa competenza territoriale, la connessione attribuisce la cognizione al giudice territorialmente competente per il reato più grave. In caso di pari gravità al giudice del luogo del reato commesso per primo. Nel caso in cui sia ignoto il luogo del reato più grave (o del primo reato) si deve fare riferimento al reato più grave fra quelli residui. Altrimenti si usano i criteri suppletivi dell’art 9 comma 2 e 3. L’art 16 comma 2 inverte il criterio generale dell’art 8 comma 2 stabilendo che l competenza a giudicare l’evento morte determinato da condotte realizzate in luoghi diversi è del giudice del luogo dove si è verificato l’evento. La connessione può investire anche procedimenti spettanti a giudici ordinari e speciali. La Corte costituzionale attrae a sé tutti i procedimenti connessi, mentre la connessione non opera in favore dei Tribunali militari, essendo previsto che il giudice ordinario sia competente a giudicare anche il reato militare quando quello comune risulta più grave. E’ altresì escluso che la connessione abbia effetto fra i procedimenti concernenti imputati maggiorenni e procedimenti a carico di minorenni, anche quando lo stesso imputato abbia commesso i fatti connessi da minorenne e successivamente da maggiorenne. Sebbene la competenza per connessione sia naturalmente preordinata alla celebrazione del simultaneus processus, essa non comporta necessariamente la riunione dei procedimenti che rimane facoltativa e sopratutto condizionata ad alcune circostanze (art 17):
1. la pendenza dei procedimenti da riunire nello stesso stato e grado dinanzi al medesimo giudice
2. la convenienza, in termini di economia processuale, della trattazione cumulativa che quindi non deve
determinare ritardo nella definizione degli stessi All’interno del Tribunale, se alcuni processi pendono dinanzi al giudice monocratico e altri dinanzi al giudice collegiale, la riunione viene sempre disposta davanti al tribunale in composizione collegiale. I processi cumulativi posso essere anche fatti oggetto di un provvedimento di separazione che il giudice adotta discrezionalmente con l’accordo delle parti quando lo ritenga utile ai fini della speditezza del processo. La separazione diviene obbligatoria, a meno che la riunione non appaia assolutamente necessaria per l’accertamento dei fatti, nei seguenti casi:
- nel corso dell’udienza preliminare la posizione di uno o più imputati ovvero una o più imputazioni sono immediatamente decidibili, mentre altre regiudicande richiedono un supplemento istruttorio
- per uno o più imputati ovvero per una o più imputazioni è stat disposta la sospensione del procedimento
- la mancata comparizione in dibattimento di uno o più imputati è dovuta a un vizio della vocatio in iudicium oppure a legittimo impedimento o a ignoranza incolpevole della citazione
- la mancata comparizione in dibattimento di uno o più difensori per mancato avviso o legittimo impedimento
- l’istruzione dibattimentale risulta conclusa per alcune delle regiudicande, mentre per altre deve proseguire
- i termini di durata della custodia cautelare sono prossimi alla scadenza in relazione ai delitti di cui all’art 407, 2 lett a e sia necessario definire con urgenza lo stato o il grado del procedimento per evitare la scarcerazione automatica La separazione dei procedimenti può avvenire direttamente con la sentenza di condanna quando si procede per i delitti di cui all’art 407 anche se connessi ad altri reati e incombe il rischio della scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare. Una volta operata la separazione, le sentenze si moltiplicano in funzione dei distinti oggetti di decisione e il giudice può quindi dedicarsi con priorità alla scrittura della
Successivamente all’esercizio dell’azione penale, le fasi processuali sono caratterizzate dalla piena giurisdizionalità e il giudice, che a questo punto è l’organo procedente, è tenuto a dichiarare con sentenza la propria incompetenza. Nelle fasi successive alla chiusura delle indagini preliminari e nel dibattimento, alla declaratoria di incompetenza segue la restituzione degli atti al pm presso il giudice competente. La regressione alla fase delle indagini preliminari avviene anche nel dibattimento di primo grado. Nel corso del giudizio d’appello, la decisione negativa della competenza implica l’annullamento della decisione impugnata e la restituzione degli atti al pm presso il giudice di primo grado ritenuto competente, quando si tratti di incompetenza per materia in difetto, ma anche per territorio o per connessione, a patto che la questione fosse stata tempestivamente dedotta. Nel caso di incompetenza per materia in eccesso, il giudice d’appello, invece, decide il merito e non annulla la sentenza impugnata a patto che quest’ultima fosse appellabile. La Cassazione decide sulla competenza (e sulla giurisdizione) in modo vincolante nel corso del processo, salvo che risultino fatti nuovi dai quali derivi la competenza per materia di un giudice superiore o un diverso assetto della giurisdizione. In presenza di una declaratoria d’incompetenza, le prove già acquisite rimangono efficaci ma le dichiarazioni ripetibili assunte dal giudice incompetente per materia sono utilizzabili esclusivamente nell’udienza preliminare e per le contestazioni ai sensi degli artt 500 e 503. Un tale limite non vige nella disciplina del difetto di attribuzioni fra i due tribunali, monocratico e collegiale. Anche le misure cautelari disposte dal giudice che si sia contestualmente o successivamente dichiarato incompetente mantengono efficacia provvisoria nei venti giorni successivi alla trasmissione degli atti al giudice competente, il quale, entro tale termine, deve provvedere all’adozione di un nuovo provvedimento cautelare. Le questioni di competenza possono determinare conflitti fra i diversi giudici penali ordinari mentre quelle di giurisdizione fra giudici ordinari e giudici speciali. Il conflitto sorge in qualsiasi stato e grado del processo quando due o più giudici contemporaneamente prendono cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona, affermando la propria competenza o giurisdizione (conflitto positivo) oppure quando due o piu giudici rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona, sostenendo entrambi la propria incompetenza o mancanza di giurisdizione (conflitto negativo). Il conflitto negativo, in realtà, nasce quando il giudice, al quale l’organo dichiaratosi incompetente (o privo di giurisdizione) ha trasmesso gli atti, ritiene invece che sia competente proprio chi si è spogliato del procedimento in suo favore. Il conflitto è rilevato da uno dei giudici interessati mediante ordinanza con la quale vengono trasmessi alla Corte di cassazione anche gli atti necessari alla sua risoluzione. Può anche essere denunciato dalle parti con atto depositato presso la cancelleria di uno dei giudici in conflitto. Tale denuncia corredata della documentazione necessaria alla decisione, è poi trasmessa dal giudice alla Cassazione.Sia l’ordinanza sia la denuncia non hanno effetto sospensivo sui processi in corso. La corte di Cassazione dcide in camera di consiglio con sentenza vincolante.
11. L’attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà del giudice: le regole in tema di
capacità, di incompatibilità al giudizio, di astensione e ricusazione Perché il giudice penale abbia potere giurisdizionale è necessario che abbia un prerequisito: la capacit à. La mancanza di capacità del giudice così come la violazione del numero dei giudici necessario a comporre i collegi, integrano una nullità assoluta. Tale nullità dipenderebbe perciò solo dalla violazione di norme di ordinamento giudiziario che regolano l’immissione in ruolo del magistrato e la qualifica richiesta per le funzioni esercitate (capacità generica), nonché le previsioni, sempre contenute nell’ordinamento giudiziario, in tema di composizione numerica dei collegi. Sarebbero escluse da questo concetto ristretto di capacità del giudice e dunque anche dalla nullità assoluta in caso di inosservanza tanto le norme che presiedono alla regolare costituzione dell’organo giudicante nell’ambito del singolo processo (capacità specifica), quanto le regole poste a tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice. Tuttavia se si parte dal presupposto che la capacità è l’idoneità del giudice a rendere il giudizio, appare più coerente con tale definizione l’impostazione dottrinale che tende a interpretare estensivamente l’art 33,1 ricomprendendovi anche le condizioni di imparzialità e di indipendenza dell’organo giudicante stabilite dalla disciplina codicistica. La giurisprudenza è consolidata nell’interpretazione letterale dell’art 33 che porta a estromettere dalla capacità del giudice le condizioni di indipendenza e imparzialità, le quali trovano invece tutela sotto forma degli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione, della ricusazione e della rimessione. L’incompatibilità è una situazione che pregiudica l’imparzialità e rende il giudice incapace di esercitare e sue funzioni in un determinato procedimento. le incompatibilità possono essere ricomprese in 3 gruppi:
- ipotesi in cui il giudice, nel medesimo procedimento, abbia assunto ruoli che devono rimanere distinti dalal funzione giudicante
- coniugio, parentela o affinità fino al secondo grado fra i giudici che abbiano esercitato funzioni, anche separate o diverse nel medesimo procedimento
- il giudice ha già svolto funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento La Corte costituzionale, con sentenze additive del dettato codicistico ha poi stabilito che non può svolgere la funzione di giudice chi ha rigettato la richiesta di patteggiamento prima dell’apertura del dibattimento etc.... L’art 34,2 bis stabilisce che chi ha svolto funzioni di giudice per le indagini preliminari non può nel medesimo procedimento emettere il decreto penale di condanna ne tenere l’udienza preliminare o partecipare al successivo giudizio, a meno che non si sia limitato a compiere atti che non implicano un pregiudizio sul merito della regiudicanda indicati tassativamente. L’incompatibilità non può invece essere determinata da atti compiuti all’interno della medesima fase, destinati a essere assorbiti dalla pronuncia conclusiva. Versando in una situazione di incompatibilità, il giudice deve astenersi e le parti hanno il potere di ricusarlo. L’astensione si può fondare anche sulle ulteriori ragioni indicate nell’art 36 in cui il giudice presenta legami con le parti, un interesse nel procedimento ovvero ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento stesso al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. Il giudice ha inoltre il dovere di astenersi quando esistono altre gravi ragioni di convenienza. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente dell’organo giudiziario (Tribunale o Corte) al quale appartiene il magistrato. Il presidente decide con decreto de plano, senza formlità, ma è opportuno ricordare che non si tratta di una mera presa d’atto, bensì di una decisione volta a verificare la sussistenza dei presupposti dell’astensione. Se si astiene il presidente del Tribunale, decide il presidente della Corte d’appello, mentre se si astiene il presidente della corte d’appello decide il presidente della corte di cassazione. Pur non essendo espressamente previsto, il presidente della Corte di cassazione si astiene motu proprio. Il decreto che accoglie l’astensione dichiara se, e in quale parte, conservino efficacia gli atti precedentemente compiuti dall’astenuto. Le parti possono ricusare il giudice per gli stessi motivi che giustificano l’astensione, escluse le gravi ragioni di convenienza. La ricusazione del giudice è inoltre possibile quando nell’esercizio delle funzioni e prima di pronunciare sentenza abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione ovvero quando, “chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in un altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto”. Le modalità e i termini per la proposizione della dichiarazione motivata e documentata di ricusazione sono disciplinati dall’art 38. La decisione su tale richiesta spetta alla Corte d’appello. Se ricusato è un giudice di una sezione della Corte d’appello, lo stesso vale per la Cassazione. Non è previsto cosa accadrebbe se fosse ricusato il primo presidente della Cassazione che in quanto tale può presiedere tutte le sezioni. Non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione, ciò per evitare eventuali abusi con conseguente paralisi del processo. La decisione è assunta con ordinanza, in seguito a procedimento camerale che prevede, se necessaria, l’assunzione di opportune informazioni. In attesa della decisione, il giudice ricusato non deve sospendere la sua attività, a meno che la corte giudicante non disponga in tal senso, magari facendo salva la possibilità di compiere solo atti urgenti, ma no può comunque pronunciare o concorrere a pronunciare sentenza. 14.Segue. La rimessione del processo La rimessione del processo è volta a salvaguardare l’imparzialità e l’indipendenza del giudice da possibili condizionamenti connessi a una particolare situazione ambientale presente nel luogo in cui, secondo le normali regole di competenza territoriale, dovrebbe svolgersi il giudizio. A differenza dell’astensione e della ricusazione, la rimessione non riguarda il singolo magistrato suspectus in ragione dei suoi rapporti o condizioni personali, ma tende a garantire la serenità dell’organo giudicante nel suo complesso a fronte delle situazioni ambientali abnormi delineate dall’art 45. Per assicurare il sereno svolgimento, la rimessione trasferisce il processo in una diversa sede giudiziaria che si presume immune da condizionamenti ambientali. Sebbene il trasferimento sia predeterminato dalla legge tanto nei presupposti quanto nell’individuazione del nuovo giudice che, dunque, risulta precostituito, è evidente il sacrificio della garanzia del giudice naturale dal quale l’imputato viene distolto. Il legislatore ha quindi operato un bilanciamento degli interessi confliggenti, ritenendo prevalentemente sulla naturalità del giudice l’esigenza di garantire il regolare svolgimento processuale. L’istituto della rimessione presenta così carattere eccezionale, implicando appunto una deroga al principio costituzionale del giudice naturale e, come tale, comporta la necessità di un’interpretazione restrittiva delle disposizioni che lo regolano, a partire dai presupposti per la translatio iudicii. La rimessione è possibile in presenza di gravi situazioni locali tali da turbare la celebrazione del processo e non altrimenti eliminabili. Gli accadimenti che si devono verificare perché ci si trovi di fronte a questo istituto devono essere in grado di alterare il corretto svolgimento del processo almeno sotto tre profili cioè la sicurezza e l’incolumità pubblica, la libera determinazione delle persone che partecipano al processo,
dibattimentale, ma anche rispetto al fenomeno inverso, e ancor più pericoloso per la tenuta del sistema, rappresentato da richieste di archiviazione determinate proprio dalle omissioni del pm. Il criterio discretivo per stabilire la sussistenza dell’obbligo nell’esercizio dell’azione penale è costituito dal principio di non superficialità del processo. Il pm e il giudice eventualmente investito della richiesta di archiviazione, valutano gli elementi acquisiti nel corso delle indagini, sul presupposto della loro completezza, non nell’ottica dell’esito finale del processo, ma per la loro idoneità a sostenere l’accusa in giudizio che è poi l’autentica prospettiva della parte pubblica incaricata di instaurare il processo. La scelta dell’inazione si giustifica perciò solo quando, sulla base delle risultanze delle indagini, è possibile affermare che l’accusa è insostenibile e la notizia di reato è, sul piano processuale, infondata. L’impossibilità di sostenere la prospettazione accusatoria, di coltivarla, cioè, in maniera attendibile, deve però essere chiara e non equivoca, coerentemente all’univocità dell’infondatezza che connota la formula usata dal legislatore delegante. L’indipendenza del pm, connaturata all’obbligatorietà nella persecuzione penale, comporta che nessuno possa interferire sul proponimento o meno dell’azione, salvi ovviamente i controlli previsti dal codice, e che anche l’attività investigativa preparatoria, le strategie da adottare nella conduzione delle indagini, siano lasciate alla libera valutazione dell’organo procedente. Il pm è una parte processuale che, in quanto tale, non può essere ricusata dalle altre parti. Il pm “ha la facoltà di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza”, ma l’art 53,2 chiarisce che l’astensione è doverosa in presenza di un interesse personale nel procedimento e che se l’interessato non si astiene può essere sostituito dal capo dell’ufficio. A bene vedere, anche in presenza delle gravi ragioni di convenienza l’astensione non è una mera facoltà, bensì un preciso dovere deontologico del magistrato, posto che la scelta investigativa sarebbe sicuramente censurabile dal Consiglio Superiore della Magistratura. Una volta esercitata, l’azione penale è irretrattabile. Ciò comporta che alla proposizione della domanda (azione) debba sempre seguire la risposta giurisdizionale (sentenza), salva la possibilità di sospensione del processo.Al pm non è dunque consentito ritrattare la scelta iniziale, non essendo previsti casi di revoca o anche solo di interruzione dell’azione, ma nulla impedisce che ne lcorso del successivo sviluppo processuale possa mutare l’opinione espressa con la formulazione dell’imputazione e giungere a richiedere l’assoluzione dell’imputato. “Il ruolo del pm non è quello di mero accusatore, ma pur sempre di organi di giustizia obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una giusta decisione, ivi compresi gli elementi favorevoli all’imputato”. L’azione penale è caratterizzata anche dall’indivisibilità, nel senso che deve riguardare tutti coloro che hanno commesso il reato per cui di procede; dalla pubblicità, essendo titolare un organo pubblico che agisce nell’interesse generale della collettività alla repressione dei reati; dalla officialità, poiché il pm, esercitando l’azione, adempie alla sua specifica funzione i cui limiti sono previsti dalla legge. Non è invece stabilita l’esclusività in capo al pm. L’art 112 Cost si limita a sancire il principio per cui il pm ha l’obbligo di esercitare l’azione penale, con ciò sottointendendo che non potrebbe essere privato dal relativo potere/dovere, ma non sancisce l’esclusiva titolarità dell’azione in suo favore. Il legislatore potrebbe quindi consentire ad altri soggetti azioni penali concorrenti o sussidiarie, fermo comunque l’obbligo di agire del pm, ampliando in tal modo la partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia. Nell’attuale sistema processuale, l’azione penale segna il passaggio dalla fase delle indagini preliminari a quelle processuali e pienamente giurisdizionali.
16. La struttura degli uffici del pubblico ministro
il pm è strutturato in una serie di uffici collegati agli organi giurisdizionali dinanzi ai quali esercitano le funzioni. La procura della Repubblica presso il Tribunale svolge le funzioni di pubblico ministero in tutti i giudizi di primo grado, quindi non solo per i reati di competenza del Tribunale, ma anche della Corte d’assise e del giudice di pace. Vi è poi un apposito ufficio della procura della repubblica presso il tribunale per i minorenni che si occupa dei procedimenti di competenza del giudice specializzato. Nel grado d’appello le funzioni d’accusa sono svolte dalla procura generale presso la Corte d’appello. Lo stesso accade in Cassazione dove è istituita la procura generale presso la Corte di cassazione. Anche presso il giudice speciale militare esistono tre distinti uffici di procura collegati ai diversi gradi di giudizio. Nei procedimenti per i reati del Presidente della Repubblica le funzioni di pubblico ministero sono invece svolte da uno o più commissari nominati dal Parlamento dopo che è stata deliberata la messa in stato d’accusa. Gli uffici della procura della Repubblica sono strutturati al loro interno su base gerarchica, sia pure attenuata, al cui vertice si colloca il procuratore della Repubblica. Il procuratore della Repubblica è titolare esclusivo dell’azione penale e la esercita personalmente o mediante assegnazione a uno o più magistrati dell’ufficio. Con l’atto di assegnazione il procuratore può stabilire i criteri ai quali il magistrato assegnatario deve attenersi. La
dipendenza del delegato si attenua quando il magistrato si trova in udienza dove esercita le funzioni con piena autonomia. In tal caso, l’eventuale sostituzione può avvenire solo con il consenso dello stesso magistrato ovvero in presenza di grave impedimento, di rilevanti esigenze di servizio o di una causa di incompatibilità determinata dall’interesse nel procedimento. Il rapporto gerarchico si palesa anche nella richiesta delle misure cautelari (personali e reali) che deve essere previamente assentita per iscritto dal procuratore, così come l’adozione di un provvedimento di fermo. L’assenso scritto non è previsto quando la misura è richiesta in occasione della convalida dell’arresto, del fermo o del sequestro preventivo d’urgenza. La giurisprudenza ha comunque stabilito che l’ammissibilità della richiesta di applicazione di misure cautelari personali, presentata dal magistrato assegnatario del procedimento, non implica l’assenso scritto del procuratore della Repubblica, che, pertanto, non è condizione di validità della conseguente ordinanza cautelare del giudice. Di conseguenza, la mancanza dell’assenso scritto rileva solo sul piano disciplinare e non incide sulla validità dell’atto processuale. Non ci si può nascondere come questa interpretazione abbia svuotato la disposizione della sua portata garantistica. La gerarchia attenuata presente all’interno delle procure non trova corrispondenza nei rapporti fra i diversi uffici. La procura generale presso la Cassazione interviene solo per risolvere i contrasti positivi o negativi fra procure collocate in diversi distretti di Corte d’appello. La procura generale presso la Corte d’appello mantiene una funzione di vigilanza che si manifesta nel potere di assumere dati e informazioni per verificare il corretto e uniforme esercizio dell’azione penale, il rispetto delle norme sul giusto processo e l’organizzazione interna. Ben più penetranti sono i poteri di risoluzione dei contrasti fra procure appartenenti al distretto e, sopratutto, quelli quelli di avocazione del procedimento, nei casi tassativamente previsti dal codice che consentono all’organo superiore di sostituirsi a quello inferiore. Nonostante il potere di avocazione, i rapporti fra procura generale presso la Corte d’appello e procura presso il Tribunale non possono essere considerati di tipo gerarchico. Quando si procede per delitti di criminalità organizzata, per delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo, per delitti di pedopornografia, informatici o di intercettazione abusiva, le funzioni del pm in primo grado sono esercitate dalla procura distrettuale, ossia dall’ufficio della procura della repubblica presso il capoluogo del distretto di Corte d’appello all’interno del quale ha sede il giudice competente. Si tratta di una competenza per materia accentrata, derogatoria delle ordinarie regole territoriali che si accompagna alla creazione, in seno alla procura distrettuale, della direzione distrettuale antimafia costituita da un gruppo di magistrati che hanno chiesto di essere assegnati ai procedimenti attinenti alla criminalità organizzata. La direzione distrettuale antimafia si occupa dunque dei reati previsti dall’art 51,3 bis. Analogamente, nell’ambito della procura generale presso la corte di cassazione è istituita la direzione nazionale antimafia alla quale è preposto il procuratore nazionale antimafia. Il procuratore nazionale antimafia svolge attività di coordinamento fra le varie direzioni distrettuali che può sfociare nell’avocazione delle indagini nei casi di perdurante e ingiustificata inerzia o di violazione dei doveri di coordinamento da parte di una procura distrettuale. Per assolvere ai suoi compiti si avvale dei magistrati addetti alla direzione nazionale antimafia e, per quanto concerne la polizia giudiziaria, degli appartenenti alla direzione investigativa antimafia.
17. La competenza investigativa
Nelle fasi processuali la necessaria definizione della competenza del giudice determina anche il pubblico ministero chiamato a svolgere le funzioni requirenti. Nella fase delle indagini preliminari, invece, si può porre un’autonoma questione di competenza dell’organo inquirente, calibrandola ovviamente sulle regole della competenza del giudice presso il quale ha sede il pm. Il principio generale adottato dal codice, sopratutto nel suo impianto originario, è che la fluidità dell’ipotesi accusatoria rende preferibile non cristallizzare la competenza per territorio o per materia consentendo a ogni procura di indagare su qualunque fatto. E’ quindi possibile che si svolgano indagini parallele, ma è anche possibile che insorgano contrasti tra gli inquirenti, tanto positivi quanto negativi, che richiedono una determinazione della competenza investigativa. Il contrasto negativo si verifica quando un ufficio del pm, riconosciutosi incompetente, ha trasmesso gli atti alla procura che reputa competente e l’ufficio destinatario della trasmissione ritiene competente chi li ha trasmessi. Per determinare la competenza interviene il procuratore generale presso la corte d’appello, se gli uffici sono interni al distretto, o il procuratore generale presso la cassazione, quando gli uffici appartengono a distretti diversi. Il contrasto positivo presuppone che più procure indaghino sullo stesso fatto attribuito alla medesima persona e che una richieda all’altra o alle altre la trasmissione degli atti reputandosi competente: a fronte del rifiuto nella trasmissione degli atti sorge il contrasto che deve essere risolto dal procuratore generale presso la corte d’appello o di cassazione, a meno che nelle more della decisione la questione non sia superata dalla volontaria trasmissione degli atti. Risolto il contrasto attraverso la designazione dell’inquirente competente, gli atti di indagine precedentemente compiuti mantengono validità e utilizzabilità. La questione relativa alla competenza del pubblico ministero procedente può essere sollevata anche dall’indagato, dalla persona
20. L’interrogatorio e i diritti fondamentali: la libertà morale
Regole generali disciplinate dagli artt 64 e 65. Il legislatore si è preoccupato di ricordare che la persona sottoposta alle indagini interviene libera all’interrogatorio anche quando sia sottoposta a misure cautelari fatte salve le cautele per prevenire il pericolo di fuga o di violenze. Questo è il diritto fondamentale dell’inquisito di autodeterminarsi nelle proprie scelte difensive senza subire nessuna forma di coazione. La libertà fisica è presupposto per la libertà morale. La libertà di autodeterminazione è uno dei diritti inviolabili dell’uomo sanciti dall’art 2 della Cost. La libertà di autodeterminazione trova direttamente tutela anche in tutte quelle disposizioni che vietano ogni forma di tortura, di violenza, di pressione fisica e psicologica (art 3 C.e.d.u). In base all’art 64,2 si stabilisce che non possono essere utilizati, neppure con il consenso della persona interrogata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e valutare i fatti.
21. Il diritto di autodifesa, la presunzione d’innocenza e il nemo tenetur se detergere
Alla persona interrogata è consentito avvalersi del diritto di autodifesa che va considerato come una incoercibile manifestazione dell’istinto di libertà e, in quanto tale, non assoggettabile a vincoli giuridico morali, trovando al contrario pieno riconoscimento il principio generale nemo tenetur se detergere traducibile con l’affermazione che nessuno può essere costretto ad autoaccusarsi. L’autodifesa può essere attiva, cioè l’imputato può interloquire nel processo per discolparsi, senza obblighi di verità, oppure può essere passiva, cioè l’imputato può difendersi tacendo. Il contegno non collaborativo dell’imputato non rispecchia però solo il profilo dell’autodifesa ma anche quello del principio della presunzione di innocenza. Due le ragioni:
- la presunzione di innocenza opera quale regola di giudizio e di distribuzione dell’onere probatorio in capo alle parti. In particolare impone all’accusa l’onere della prova, mentre non esiste un onere di difesa.
- L’unica soluzione rispettosa delle presunzione di non colpevolezza è,dunque, quella di escludere ogni obbligo di collaborazione a carico dell’interrogato e di vietare all’autorità procedente di coltivare anche solo un’aspettativa di collaborazione. A questo proposito si può dire che le misure restrittive delle libertà personale devono essere previste solo per il soddisfacimento di esigenze processuali e non possono essere adottate per finalità di anticipazione della pena. Per quanto riguarda le indagini preliminari l’indagato ha solo la possibilità di non rispondere alle singole domande ovvero di trincerarsi dietro un silenzio totale che sfocia nel rifiuto complessivo del dialogo con l’interrogante. L’inquisito , pur putendo vanificare l’utilità probatoria dell’interrogatorio attraverso la recusatio respondendi integrale, non può invece avvalersi della più ampia facoltà di impedire lo stesso instaurarsi dell’atto processuale deciso dall’autorità procedente. Quest’ultima facoltà è invece riconosciuta in sede diesame dibattimentale alla cui assunzione si procede solo epr scelta dell’imputato. Per quanto riguarda la facoltà di non incriminarsi si può dire che chiunque non rivesta la qualità di indagato o di imputato, in occasione del compimento di un atto processuale, è riconosciuta la garanzia di non essere costretto a fornire risposte che potrebbero aprire la via della propria incriminazione. L’art 63,1 prevede che quando dinanzi all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non indagata o non imputata renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reietà a suo carico, l’autorità procedente ne debba interrompere l’esame, avvertendo che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini. Le dichiarazioni indizianti precedenti l’avvertimento non possono, tuttavia, essere utilizzare a carico di chi le ha rese > inutilizzabilit à erga omnes. La determinazione della veste del dichiarante da cui dipende l’operatività delle garanzie sancite dall’art 63, spetta al giudice il quale ha il potere di verificare in termini sostanziali l’attribuibilità allo stesso della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni vengano rese. Per giungere alla declaratoria di inutilizzabilità ex art 63,2 occorre tuttavia dimostrare che a carico dell’interessato erano già acquisiti, prima dell’escussione, indizi non equivoci di reietà, come tali conosciuti dall’autorità procedente. Sul versante attivo dell’autodifesa, una delle più rilevanti manifestazioni è costituita dalal facoltà offerta all’inquisito di fornire il proprio apposto conoscitivo alla ricostruzione fattuale senza dover soggiacere agli obblighi di verità che caratterizzano la testimonianza. Ciò nonstante la possibilità di dilatare la garanzia del nemo tenetur se detergere fino al punto di farvi rientrareil mendacio dell’interrogatorio è da sempre controversa. Il mendacio dell’interrogatorio trova copertura costituzionale nei limiti in cui è strumentale all’esercizio dell’autodifesa attiva. Si tratterà di accertare caso per caso quando la menzogna sia stata motivata da una reale necessità di difendersi e cioè quando sussista una relazione diretta tra l’oggetto del mendacio e il contenuto effettivo o possibile dell’accusa. Per contenuto effettivo si intende ciò che forma già
oggetto di una contestazione di reato, mentre per contenuto possibile ciò che potrà formare oggetto dell’accusa o in qualunque modo aggravare quella già formulata. Qualora la scelta di mentire risultasse efettivamente dettata dall’esigenza di avvalersi del diritto di autodifesa, la condotta dell’interrogato non sarebbe punibile per la ricorrenza della scriminante dell’esercizio di un diritto costituzionale. 22.la disciplina dell’interrogatorio: i preliminari La disciplina dell’interrogatorio non contempla più la formale distinzione fra preliminari e merito che invece caratterizzava il corrispondente istituto del codice previgente. Nondimeno, la tradizionale bipartizione mantiene ancora oggi efficacia, quantomeno sotto il profilo descrittivo. Qualora l’interrogatorio sia il primo atto del procedimento al quale partecipa l’indagato, i preliminari si aprono necessariamente secondo l’art 66,1 con l’invito rivolto al prevenuto dall’autorità procedente a dichiarare le proprie generalità e quant’altro può valere a identificarlo, ammonendolo circa le conseguenze cui si espone chi si rifiuta di dare le proprie generalità o le da false. L’art 66 prevede l’ammonizione circa le conseguenze penali delle false dichiarazioni riguardo la proprio identità. Questo va contro il diritto di difesa. E’ quindi preferibile ritenere che l’imputato pur dovendo in linea di massima fornire un’attestazione veritiera circa i propri stretti indici di identificazione, possa anche impunemente astenersi da farlo ovvero mentire qualora tali contegni risultino direttamente funzionali all’esercizio del diritto di difesa e perciò scriminati ai sensi dell’art 51 c.p. Un punto di equilibrio fra la tutela dell’autodifesa passiva e l’esigenza processuale di identificare correttamene il soggetto nei cui confronti si procede potrebbe essere raggiunto accettando pragmaticamente che l’avviso circa la facoltà di non rispondere, opportunamente da ogni equivoco riferimento all’art 66,1 venga posticipato al momento che precede le domande indicate dall’art 21 disp att (dopo le domande strettamente identificative tipo nome e cognome ma prima di chiedere soprannomi, proprietà, condizione di famiglia). L’esatta identità anagrafica è invece rilevante quando si tratti di stabilire se l’imputato, al momento della commissione del fatto, fosse minorenne. Da ciò dipende infatti la competenza del giudice specializzato per i minorenni. In caso di incertezza, gli atti devono essere trasmessi al procuratore della repubblica presso il tribunale per minorenni. I preliminari dell’interrogatorio si completano con la nomina di un difensore di fiducia e, in caso negativo, con il compimento da parte dell’autorità procedente delle attività necessarie per assicurare l’assistenza da parte di un difensore d’ufficio. E infine l’indagato deve eleggere domicilio per le notizicazioni. Volendo porre in ordine cronologico tutte le attività preliminari dell’interogatorio, si può ipotizzare: identificazione (strette generalit à) nomina del difensore e indicazione del domicilio ai fini delle notificazioni avvertimenti previsti dall’art 64,3 tra cui la facolt à di non rispondere domande previste da art 21 disp. att.
22. L’avvertimento della facoltà di non rispondere
L’avvertimento, rivolto all’indagato, che le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti e che ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda ma comunque il procedimento seguirà il suo corso, segna la conclusione dei preliminari e l’accesso al merito dell’interrogatorio. L’avvertimento in esame presenta una struttura complessa. Accanto all’informazione riguardante la facoltà di non rispondere ad alcuna domanda vengono, infatti, illustrate le conseguenze sia del contegno omissivo, e cioè che il procedimento comunque seguirà il suo corso, sia del contegno collaborativo, nel senso che le dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei confronti di chi le ha rese. Considerata la rilevanza dell’attività in esame e la gravità delle conseguenze per l’inosservanza delle regole codicistiche, è auspicabile che venga semrpe fedelmente documentato non solo se ma anche in che modo gli avvertimenti sono stati formulati così da consentire il necessario controllo circa la loro concreta idoneità a garantire il diritto al silenzio.
- Le conseguenze dell’omesso o insufficiente avvertimento della facoltà di non rispondere Prima l’omissione dell’avvertimento della facoltà di non rispondere alla persona ad interrogatorio non costituiva causa di nullità. Poi per superare le resistenze giurisprudenziali la riforma del 2001 in tema di attuazione dei principi del giusto processo ha stabilito espressamente che l’inosservanza delle disposizioni di
