10. L’EMERGENZA SANITARIA E IL PROCESSO TELEMATICO NELLA FASE DELLE

INDAGINI

La legislazione avente ad oggetto l'attività giudiziaria durante l'emergenza sanitaria, ed in vigore

attualmente fino al 31 dicembre 2021, ha inciso sullo svolgimento delle indagini preliminari. La

seconda ondata della pandemia da Covid-19 ha costretto il Governo a perfezionare gli strumenti

sperimentati nella precedente ondata. Nella fase delle indagini sono stati utilizzati gli strumenti del

collegamento da remoto, del portale telematico e della trasmissione di notizie di reato e di atti via

PEC.

a. Attività di indagine svolta con collegamenti da remoto.

I collegamenti che possono essere effettuati da remoto sono quelli « individuati e regolamentati con

provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del ministero della

giustizia » (DGSIA). ln concreto, i collegamenti a distanza sono disposti dal pubblico ministero e

dalla polizia giudiziaria e hanno per oggetto quegli atti investigativi che « richiedono la

partecipazione della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa, del difensore, di

consulenti, di esperti o di altre persone » (art. 23, comma 2, dl. n. 137 del 2020, conv. in legge n.

176 del 2020).

Dalle nuove disposizioni si può ricavare, non senza difficoltà, la seguente distinzione fondamentale.

1) Indagato libero. Se l'indagato è libero, il difensore del medesimo ha il diritto di opporsi al

collegamento a distanza «quando l'atto da compiere richiede la sua presenza». Il termine «richiede»

può essere interpretato in due differenti modi:

a. nel senso che è indispensabile la presenza del difensore, e in tal caso l'atto a cui si fa riferimento è

l'interrogatorio dell'indagato compiuto dalla polizia giudiziaria (art. 350, comma 3);

b. lo stesso termine può essere interpretato nel senso che si tratti di un atto del cui compimento il

difensore deve essere preavvisato, con successiva "facoltà" di intervenire; ed allora sono vari gli atti

per i quali il legale può esercitare il diritto di veto (es. art. 360) (153).

2) Indagato detenuto, arrestato, fermato o in custodia cautelare. Quando l'indagato è detenuto,

arrestato, fermato o in custodia cautelare, egli partecipa all'atto da remoto (art. 23, comma 2, d.l. n.

137); in tal caso, dalla disposizione di legge non è facile ricavare se vi è un potere di veto da parte

del difensore.

3) Giudice. È previsto espressamente che il giudice possa procedere all'interrogatorio di garanzia da

remoto (art. 23, comma 2, d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020); viceversa, non può

essere compiuto da remoto l'incidente probatorio (art. 23, comma 5).

Modalità della partecipazione a distanza. Le persone chiamate a partecipare all'atto da compiersi

con le nuove norme sono invitate tempestivamente pare dall'autorità inquirente a presentarsi presso

quell'ufficio di polizia giudiziaria che è più vicino al proprio luogo di residenza e che è dotato di

strumenti idonei ad assicurare il collegamento da remoto (art. 23, comma 2). Presso tale ufficio le

persone predette partecipano al compimento dell'atto in presenza di un ufficiale o agente di polizia

giudiziaria che provvede alla loro identificazione e che redige il verbale. Il decreto legge ha stabilito

che « il compimento dell'atto avviene con modalità idonee a salvaguardare, ove necessario, la

segretezza » e ad assicurare la possibilità che l'indagato possa “consultarsi riservatamente con il

proprio difensore”.

II difensore partecipa da remoto mediante il collegamento dal proprio studio, salvo che decida di

essere presente nel luogo ove si trova il proprio assistito, indagato o offeso.

Il pubblico ufficiale presente redige il verbale nel quale dà atto « delle modalità di collegamento da

remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le

ulteriori operazioni, nonché dell'impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere

il verbale » ai sensi dell'art. 137, comma 2 c.p.p. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni

sul procedimento a distanza di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'art. 146-bis att. (156).

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10. L’EMERGENZA SANITARIA E IL PROCESSO TELEMATICO NELLA FASE DELLE

INDAGINI

La legislazione avente ad oggetto l'attività giudiziaria durante l'emergenza sanitaria, ed in vigore attualmente fino al 31 dicembre 2021, ha inciso sullo svolgimento delle indagini preliminari. La seconda ondata della pandemia da Covid-19 ha costretto il Governo a perfezionare gli strumenti sperimentati nella precedente ondata. Nella fase delle indagini sono stati utilizzati gli strumenti del collegamento da remoto, del portale telematico e della trasmissione di notizie di reato e di atti via PEC. a. Attività di indagine svolta con collegamenti da remoto. I collegamenti che possono essere effettuati da remoto sono quelli « individuati e regolamentati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del ministero della giustizia » (DGSIA). ln concreto, i collegamenti a distanza sono disposti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria e hanno per oggetto quegli atti investigativi che « richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti o di altre persone » (art. 23, comma 2, dl. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020). Dalle nuove disposizioni si può ricavare, non senza difficoltà, la seguente distinzione fondamentale.

Indagato libero. Se l'indagato è libero, il difensore del medesimo ha il diritto di opporsi al collegamento a distanza «quando l'atto da compiere richiede la sua presenza». Il termine «richiede» può essere interpretato in due differenti modi: a. nel senso che è indispensabile la presenza del difensore, e in tal caso l'atto a cui si fa riferimento è l'interrogatorio dell'indagato compiuto dalla polizia giudiziaria (art. 350, comma 3); b. lo stesso termine può essere interpretato nel senso che si tratti di un atto del cui compimento il difensore deve essere preavvisato, con successiva "facoltà" di intervenire; ed allora sono vari gli atti per i quali il legale può esercitare il diritto di veto (es. art. 360) (153).
Indagato detenuto, arrestato, fermato o in custodia cautelare. Quando l'indagato è detenuto, arrestato, fermato o in custodia cautelare, egli partecipa all'atto da remoto (art. 23, comma 2, d.l. n. 137); in tal caso, dalla disposizione di legge non è facile ricavare se vi è un potere di veto da parte del difensore.
Giudice. È previsto espressamente che il giudice possa procedere all'interrogatorio di garanzia da remoto (art. 23, comma 2, d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020); viceversa, non può essere compiuto da remoto l'incidente probatorio (art. 23, comma 5). Modalità della partecipazione a distanza. Le persone chiamate a partecipare all'atto da compiersi con le nuove norme sono invitate tempestivamente pare dall'autorità inquirente a presentarsi presso quell'ufficio di polizia giudiziaria che è più vicino al proprio luogo di residenza e che è dotato di strumenti idonei ad assicurare il collegamento da remoto (art. 23, comma 2). Presso tale ufficio le persone predette partecipano al compimento dell'atto in presenza di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria che provvede alla loro identificazione e che redige il verbale. Il decreto legge ha stabilito che « il compimento dell'atto avviene con modalità idonee a salvaguardare, ove necessario, la segretezza » e ad assicurare la possibilità che l'indagato possa “consultarsi riservatamente con il proprio difensore”. II difensore partecipa da remoto mediante il collegamento dal proprio studio, salvo che decida di essere presente nel luogo ove si trova il proprio assistito, indagato o offeso. Il pubblico ufficiale presente redige il verbale nel quale dà atto « delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e di tutte le ulteriori operazioni, nonché dell'impossibilità dei soggetti non presenti fisicamente di sottoscrivere il verbale » ai sensi dell'art. 137, comma 2 c.p.p. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sul procedimento a distanza di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'art. 146-bis att. (156).

b. Comunicazioni inviate dalla polizia giudiziaria al pubblico ministero. La polizia giudiziaria ha due possibilità innovative per trasmettere le notizie di reato e i successivi atti e documenti all'ufficio del pubblico ministero. l) PECSNT. La polizia giudiziaria può usare il sistema utilizzato per le notifiche telematiche ed inviare una PEC all'ufficio del pubblico ministero. Ciò comporta uno svantaggio: il sistema non smista i documenti nativi digitali tra i vari procedimenti; occorre che il personale della segreteria li scannerizzi e li inserisca nel singolo fascicolo.

Portale notizie di reato. La polizia giudiziaria può fare ricorso al portale delle notizie di reato (PNR) disciplinato dal provvedimento del 28 luglio 2020, con cui sono indicate le modalità tecniche di trasmissione. In tal caso, la polizia redige una 'annotazione preliminare' con informazioni sulla notizia di reato. Quindi la segreteria della procura della Repubblica inoltra i dati al portale (n. di registro, data iscrizione, magistrato assegnatario) e così si crea il collegamento tra la polizia ed il magistrato titolare delle indagini. c. Comunicazioni inviate dal difensore.
Memorie, richieste e documenti concernenti l'avviso di conclusione delle indagini (art. 415-bis). Una volta che hanno ricevuto l'avviso di conclusione delle indagini, i difensori possono depositare memorie, richieste e documenti (firmati in modo digitale) diretti alle procure presso i tribunali « esclusivamente » mediante il portale del processo penale telematico individuato con provvedimento del DGSIA (PDP; art. 24, comma 1, d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020). Occorre che siano rispettate le modalità previste per il deposito nel portale telematico, altrimenti gli atti sono inefficaci (art. 24, comma 6); si tratta di una inedita sanzione da interpretare nel senso che gli atti sono inammissibili. Il deposito si ritiene eseguito nel momento del rilascio della ricevuta di accettazione da parte del sistema. Dalle predette disposizioni si deve dedurre che, per gli atti sopra indicati, al difensore non è permesso il deposito né cartaceo, né mediante PEC.

« Ulteriori atti» diversi da quelli indicati nell'art. 415-bis, ma previsti da decreto del ministro della giustizia (art. 24, comma 2), possono essere depositati dai difensori con le medesime modalità mediante il portale del processo penale telematico (PDP). Ad es., il DM 13 gennaio 2021 prevede per il difensore il deposito (esclusivamente mediante portale delle procure presso i tribunali) dei seguenti atti indicati tassativamente: opposizione all'archiviazione (art. 410); denuncia (art. 333) e querela (art. 336) e relative procure speciali; nomina, rinuncia e revoca del difensore di fiducia (art. 107). Deve ritenersi non consentito ai difensori il deposito mediante PEC né con atto cartaceo.
Viceversa, le parti private possono presentare gli atti sopra menzionati personalmente in formato cartaceo, salva la necessaria assistenza tecnica deldifensore.
« Altri atti» per i quali non è obbligatorio il deposito nel portale telematico. L'art. 24, comma 4, del d.l. n. 137 del 2020, convertito in legge n. 176 del 2020, ha concesso ai difensori la possibilità di depositare presso gli uffici giudiziari mediante l'invio di un messaggio PEC « tutti gli atti, documenti e istanze comunque denominati » diversi da quelli per i quali l'unico strumento di deposito è il portale del processo penale telematico. Ad es., le liste testi; le memorie; il legittimo impedimento a comparire del difensore; la costituzione di parte civile; le richieste di patteggiamento o di rito abbreviato; le istanze di affidamento in prova; gli incidenti di esecuzione. Per tutti questi atti, il deposito mediante PEC è consentito con le modalità indicate nel regolamento di cui al decreto del ministro della giustizia 21 febbraio 2011, n. 44 e deve essere effettuato presso gli indirizzi PEC degli uffici giudiziari indicati nel provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati (DGSIA), con sottoscrizione digitale e seguendo le specifiche tecniche indicate. I destinatari sono tutti gli uffici giudiziari (dal giudice di pace alla cassazione) i cui indirizzi PEC sono stati indicati dal provvedimento del DGSIA del 9 novembre 2020. L'invio deve

biologico prelevato da persone scomparse, da loro consanguinei o da cadaveri non identificati; 3) il profilo genetico tratto da reperti acquisiti nel corso del procedimento penale sul luogo o su cose pertinenti al reato e dei quali è stato ordinato l'esame; 4) il profilo genetico tratto da un reperto acquisito in un procedimento penale chiuso con sentenza irrevocabile e mai analizzato prima.

Profilo genetico tratto da persone ristrette nella libertà personale. La regolamentazione più dettagliata è quella che riguarda il prelievo "istituzionale" da persone comunque ristrette nella libertà personale (172). I soggetti appena menzionati, identificati attraverso l'AFlS (sistema automatizzato per le impronte digitali), sono sottoposti al prelievo coattivo di due campioni di mucosa del cavo orale (art. 5 Reg. att.) a cura del personale specificamente addestrato della polizia giudiziaria o penitenziaria. E chiaro che, ad avviso del legislatore, la restrizione alla quale è sottoposto il detenuto giustifica quella limitazione della libertà personale e della riservatezza che è necessaria a consentire la repressione di altri reati attraverso l'alimentazione della Banca dati. La legge prevede ulteriori requisiti positivi e negativi perché si possa procedere al prelievo. In senso positivo, tale atto può essere effettuato esclusivamente se « si procede » nei confronti dei soggetti indagati, imputati o condannati per delitti, non colposi, per i quali è consentito almeno l'arresto facoltativo in flagranza. In senso negativo, la legge prevede un elenco di reati per i quali non è consentito il prelievo di cui sopra. Sotto il profilo procedurale, la legge dispone che le operazioni siano eseguite nel rispetto della dignità, del decoro e della riservatezza di chi vi è sottoposto; delle operazioni di prelievo è redatto verbale. I campioni prelevati sono immediatamente inviati, a cura del personale procedente, al Laboratorio centrale, per la tipizzazione del relativo profilo e la successiva trasmissione alla Banca dati nazionale del DNA. Quello esposto è un tipo di prelievo che definiamo "istituzionale" perché deve avvenire per legge ad opera del personale specializzato della polizia giudiziaria o penitenziaria.
Profilo genetico tratto da materiale biologico prelevato da persone scomparse. La banca dati nazionale provvede alla raccolta dei profili del DNA di persone scomparse o loro consanguinei, di cadaveri e resti cadaverici non identificati (art. 7, comma 1, lettera c, legge n. 85). I dati sono conservati in un « sottoinsieme » della Banca dati e sono consultabili solo ai fini dell'identificazione delle persone scomparse (art. 6, comma 2, Reg. att.). In seguito alla identificazione di cadavere o di resti cadaverici, nonché del ritrovamento di persona scomparsa, è disposta d'ufficio la cancellazione dei profili del DNA appena menzionati (art. 13, comma 2, legge n. 85).
Profilo genetico tratto da reperti biologici acquisiti in un procedimento penale in corso. Un ulteriore canale di afflusso è costituito dai profili genetici che provengono dal processo penale. Ai sensi dell'art 10, comma 1, legge n. 85, se, nel corso del procedimento, a cura dei laboratori delle forze di polizia o di altre istituzioni di elevata specializzazione, sono tipizzati profili del DNA da reperti biologici a mezzo di accertamento tecnico, consulenza tecnica o perizia, l'autorità giudiziaria procedente (e cioè, il giudice o il pubblico ministero) deve disporre la trasmissione degli stessi alla Banca dati nazionale del DNA» per la raccolta ed i confronti. Poiché la legge usa il termine "reperti ricompresi nell'obbligo di trasmissione alla Banca dati nazionale del soltanto i profili genetici tratti da luoghi o cose pertinenti al reato.
Profilo genetico tratto da reperti biologici acquisiti in un penale già concluso. Dopo il passaggio in giudicato della sentenza, o in all'emanazione del decreto di archiviazione, il pubblico ministero che svolge le sue funzioni davanti al giudice dell'esecuzione, può chiedere al medesimo giudice (art. 655, comma 1) di ordinare la trasmissione dei reperti ad un laboratorio delle forze di polizia ovvero di altre istituzioni di elevata specializzazione per la tipizzazione dei profili e la successiva trasmissione degli stessi alla banca dati nazionale del DNA (art. 10, comma 2, legge n. 85). Inserimento in Banca dati e livello ai fini del raffronto. La polizia giudiziaria inserisce in Banca dati soltanto i profili del DNA che siano stati validati a norma ISO/IEC 17025 (artt. 10 Reg., e 12, comma 2, legge n. 85). I profili sono inseriti in due livelli differenti. I profili che hanno almeno sette loci sono inseriti al primo livello e sono utilizzati a fini investigativi in ambito nazionale. I profili

che hanno un numero di loci eguale o superiore a dieci sono inseriti al secondo livello e sono utilizzati anche per finalità di collaborazione internazionale. Occorre precisare che il Regolamento di attuazione permette due separate e distinte possibilità di raffronto. Da un lato, i profili genetici C.d. istituzionali (di persone ristrette nella libertà personale; n. 1) sono raffrontati con quelli tratti da reperti acquisiti nei processi penali (nn. 3 e 4). Da un altro lato, i profili di persone scomparse sono raffrontati con quelli tratti da consanguinei o resti umani (n. 2). c. I principi che regolano 1a Banca dati nazionale del DNA. L'istituzione di una Banca dati chiama inevitabilmente in causa la tutela della riservatezza sia dal punto di vista della conservazione dei dati, sia dal punto di vista della acquisibilità degli stessi al processo penale (182), Al fine di comprendere appieno il rapporto tra riservatezza e diritto alla prova nel processo, occorre evidenziare alcuni canoni posti a base di qualsivoglia disciplina. Il diritto alla prova. In primo luogo nella disciplina in esame vige il principio fondamentale, secondo il quale non esiste una materia di per sé non indagabile sotto il profilo del diritto alla prova nel processo penale. Il principio risulta già da tempo attuato in varie disposizioni del codice, tra le quali merita richiamare l'art. 194, comma 2. La disposizione concerne le domande che possono essere rivolte alla persona offesa: le domande sono regolamentate, ma sono ammesse, perché si tratta di accertare la credibilità e l'attendibilità di un dichiarante. Se mai, la deposizione della persona offesa deve avvenire a porte chiuse. Il diritto alla prova, che spetta all'accusa e alla difesa, non deve trovare ostacoli nel diritto alla riservatezza, almeno nel processo penale, ove si discute della libertà e dell'onore di una persona. Lo ha affermato, con altre parole, anche la C. cost. nella nota sentenza n. 238 del 1996, secondo la quale l'accertamento di un reato costituisce un « valore primario sul quale si fonda ogni ordinamento ispirato al principio di legalità ». Come avviene in qualsiasi bilanciamento tra diritti, aventi rilievo costituzionale, la riservatezza deve essere tutelata successivamente alla raccolta del dato, mediante quelle misure di sicurezza che sono volte a proteggere le informazioni raccolte. Si tratta di misure che devono operare sia nel processo, sia nella Banca dati nazionale del DNA (184). I principi fondamentali. La disciplina della Banca dati nazionale si ispira ad alcuni principi fondamentali che costituiscono dei "fari" in questa materia. Si tratta dei principi di pertinenza, di tracciabilità, di riduzione del rischio di un uso scorretto, del minimo sacrificio della riservatezza, di proporzionalità e di non eccedenza rispetto al fine.

In base al principio della "pertinenza del dato", l'archiviazione deve perseguire soltanto una finalità di identificazione personale; e infatti, ai dell'art. 11, comma 3, « i sistemi di analisi sono applicati esclusivamente sequenze del DNA che non consentono la identificazione delle Patologie può essere affetto l'interessato ».
Il principio della "tracciabilità" è tutelato in relazione al trattamento all'accesso ai dati; e infatti l'art. 12 co. 3, dispone che « il trattamento e ai dati (...) sono effettuati con modalità tali da assicurare la identificazione dell'operatore e la registrazione di ogni attività »
Il principio della "riduzione del rischio di un uso scorretto" è Perseguito assicurando l'anonimato iniziale tra il dato genetico e la identificazione del soggetto a cui è riferito (altri lo definiscono "separatezza" dei dati). Infatti, ai sensi dell'art. 12, comma 1, «i profili del DNA e i relativi campioni non contengono le informazioni che consentono la identificazione diretta del soggetto, cui sono riferiti».
Il principio del "minimo sacrificio della riservatezza" è assicurato mediante la cancellazione del profilo genetico in presenza di una sentenza definitiva di assoluzione con formula ampiamente liberatoria, e cioè perché il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato, o il fatto non è previsto dalla legge come reato (art. 13, comma 1, legge n. 85) (187). Si tratta di provvedimenti che chiudono in modo definitivo il processo penale; mentre tutte le differenti pronunce liberatorie lasciano aperta la possibilità che il processo prosegua in presenza di nuove

La tipizzazione dei campioni biologici raccolti nel corso del procedimento penale. Sulla base di quanto abbiamo avuto modo di esporre in precedenza, tre sono le situazioni nelle quali all'interno del procedimento penale è consentita la tipizzazione dei profili genetici da campioni biologici (v. tav. 3.1.28). In primo luogo, il profilo genetico può essere ottenuto con un prelievo coattivo dall'indagato o da un terzo, disposto dal giudice o dal pubblico ministero (rispettivamente, artt. 224-bis e 359-bis). Si tratta dei prelievi dei quali il codice precisa i requisiti, i divieti ed i limiti; questa materia è stata regolamentata dalla legge n. 85 nei dettagli (v. supra, parte Il, cap. 4, S 5, lett. h; parte III, cap. 1, S 6, lett. h). Purtroppo, il Parlamento è stato, in un certo senso, "ossessionato" dal dettare norme per il prelievo coattivo, al punto da non considerare assolutamente le altre possibilità di ottenere profili genetici (ad esempio, su consenso). In secondo luogo, il profilo genetico può essere ottenuto su consenso dell'indagato o di un terzo con il prelievo di un campione ad opera del giudice, del pubblico ministero o della polizia giudiziaria (artt. 224, 354, 359, 360). ln questo caso, il prelievo può essere disposto in un procedimento per qualsiasi reato. La legge non pone espressi requisiti, né divieti, né limiti; inoltre, non prevede alcuna distruzione del campione biologico In terzo luogo, il profilo genetico può essere ottenuto dalla polizia giudiziaria con un prelievo coattivo al fine della identificazione dell’indagato (art.349 c.2bis). Anche in questo caso, il prelievo può essere disposto in un procedimento per qualsiasi reato. La legge non pone espressi requisiti, né divieti né limiti; inoltre, non prevede alcuna distruzione del campione biologico. Nelle norme che regolano le tre situazioni, in presenza delle quali sono tipizzabili i profili genetici, nulla è previsto espressamente in relazione al luogo ed all’autorità che deve conservare i profili stessi. È verosimile pensare che essi restino nei fascicoli processuali nei quali sono stati inseriti e seguano la sorte dei medesimi fascicoli.

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