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Diritto PROCESSUALE PENALE
Parte Prima : EVOLUZIONE STORICA DEL PROCESSO PENALE – LE FONTI Capitolo I: SISTEMA INQUISITORIO, ACCUSATORIO E MISTO
- Diritto penale e diritto processuale penale. La legge penale definisce i “tipi di fatto” che costituiscono reato e le sanzioni previste per coloro che li commettono. La legge processuale penale ed il diritto processuale penale è il complesso delle norme di legge che disciplinano le attività dirette all’attuazione del diritto penale nel caso concreto, quindi il diritto processuale ha una funzione strumentale rispetto al diritto penale sostanziale: il giudice accerta se il fatto commesso dall’imputato rientra nella fattispecie (tipo di fatto) prevista dalla legge penale incriminatrice; in caso positivo, l’imputato deve essere condannato. La legge penale sostanziale ha il fine di regolare le azioni delle persone, e non di accertarle; l’accertamento dei fatti spetta al processo. La legge processuale penale ha una duplice finalità: da un lato, regola l’attività del giudice e delle parti; da un altro lato, predispone gli strumenti logici mediante i quali il giudice, con il contributo dialettico delle parti, accerta i fatti di reato e la personalità di coloro che li commisero.
- La protezione della società e la difesa dell’imputato. L’esigenza di scoprire i reati e di applicare le sanzioni per proteggere la società contro il pericolo della delinquenza. Occorre al tempo stesso predisporre gli strumenti che permettano di accertare se il fatto di reato è stato commesso dall’imputato per l’esigenza di difendere l’imputato innocente dal pericolo di una condanna ingiusta. Nell’ipotesi in cui l’accusato fosse colpevole, il pericolo è costituito dall’applicazione di sanzioni più gravi, cioè difendere l’accusato dal pericolo di una condanna ingiusta. Le due esigenze hanno pari importanza. Non deve indurre in errore la considerazione secondo cui l’esigenza di tutela della società costituisce un interesse pubblico, mentre la difesa dell’accusato è oggetto di un interesse privato da cui prevarrebbe la prima sulla seconda. Tutti i cittadini sono indirettamente interessati a che l’imputato abbia gli strumenti processuali che gli permettano di ottenere l’accertamento dei fatti, quindi sia un interesse pubblico riferibile alla generalità. Sta di fatto che la protezione della società è realizzata con mezzi che impediscono o ostacolano la difesa dell’imputato; ad esempio, il segreto investigativo. La difficoltà di coordinare le due esigenze contrapposte sta anche nel fatto che, prima della sentenza irrevocabile, non è possibile stabilire se l’imputato sia innocente o colpevole. Il quesito su quale sistema processuale sia il più idoneo ad accertare i fatti di reato deve essere esaminato prima di tutto in chiave storico-politica.
- Sistema inquisitorio e sistema accusatorio. Inquisitorio quel sistema processuale che attribuiva al giudice il potere di attivarsi d’ufficio per ricercare i reati ed acquisirne le prove: il giudice inquisitore. Accusatorio quel tipo di processo nel quale il giudice non esercitava alcun potere d’ufficio, poiché erano le parti ad avere l’iniziativa. L’avvio del processo, il suo svolgimento e la ricerca delle prove erano lasciati ad una parte: l’accusatore. Al giudice il potere di prendere decisioni su richiesta di parte. Al potere di iniziativa e di richiesta dell’accusatore corrispondevano analoghi poteri esercitabili dall’accusato personalmente o mediante un difensore. In linea di massima, si afferma che il sistema inquisitorio si basa sul segreto e sulla scrittura, mentre quello accusatorio si fonda sul contraddittorio e sull’oralità. La contrapposizione ha un valore meramente astratto, in quanto i tipi ideali di processo si sono combinati.
- Sistema inquisitorio e principio di autorità. Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorità: la verità è tanto meglio accertata quanto più potere è dato al soggetto inquirente. In lui si cumulano tutte le funzioni processuali: giudice, accusatore e difensore dell’imputato, quindi gli sono concessi pieni poteri in ordine sia all’iniziativa del processo, sia alla formazione della prova. Un “giudice inquisitore”, singolo o collegiale. Correlativamente, si tende a non riconoscere alcun potere alle parti in quanto offeso e imputato sono meri “oggetti” del giudizio. In questo sistema non occorre che il giudice sia indipendente; al contrario quanto più stretto è il suo legame col potere politico tanto meglio egli potrà svolgere la sua opera e tanto più aderente al vero sarà la sua decisione.
Le principali caratteristiche del sistema inquisitorio: a. Iniziativa d’ufficio. Del giudice poiché è il depositario del vero e del giusto e non deve essere ostacolato dalla inattività delle parti. Non è necessario che il suo intervento sia richiesto dall’accusatore dell’imputato: il giudice deve poter iniziare il processo d’ufficio anche se nessuna persona si è costituita come parte che accusa. b. Iniziativa probatoria d’ufficio. La ricerca delle prove non deve spettare alle parti, bensì al giudice stesso, perché egli ha più poteri e, quindi, meglio può conoscere il vero e il giusto. La ricerca delle prove implica pieni poteri coercitivi, cioè di arresto imputati e testimoni o compimento di perquisizioni. c. Segreto. L’inquisitore ricerca la verità senza contrapposizione dialettica tra le parti. Assume le deposizioni in segreto e non ha necessità di confrontare la sua ricostruzione della verità con le posizioni dell’accusa e della difesa dell’imputato. d. Scrittura. Delle deposizioni raccolte dall’inquisitore è redatto un verbale che riporta l’interpretazione dell’inquisitore delle frasi pronunciate. Accettabile che non vengano riportate le parole effettive, bensì la versione data dall’inquirente, perché soltanto lui è in grado di comprenderne il vero significato. Il materiale sul quale è basata la decisione consiste nell’insieme degli atti scritti, e quod non est in actis, non est in hoc mundo. Non si pone il problema della opportunità che l’organo decidente possa sentire a voce il dichiarante poiché la sua attendibilità è già stata valutata dall’inquisitore. e. Nessun limite all’ammissibilità delle prove. Quello che conta è il risultato da raggiungere, cioè la verità, e non il metodo pertanto ogni modalità di ricerca è ammessa (es tortura). La confessione dell’imputato è la “regina delle prove”. f. La presunzione di reità. È sufficiente aver raccolto alcuni indizi contro un imputato, o anche soltanto una denuncia anonima, perché questi sia chiamato a “discolparsi”. Deve essere l’imputato a dimostrare la sua innocenza mediante prove; se fallisce, deve essere condannato. g. Carcerazione preventiva. Poiché l’imputato è presunto colpevole, in mancanza di prove di innocenza può essere sottoposto a custodia preventiva in carcere che costituisce l’anticipazione di quella sanzione che si irrogherà dopo la decisione. h. Molteplicità delle impugnazioni. Dati gli ampi poteri al giudice inquisitore senza controllo delle parti, si permette che le parti possano presentare impugnazione, sulla quale deve decidere un giudice superiore che è dotato dei medesimi poteri inquisitori che sono concessi al primo giudice.
- Sistema accusatorio e principio dialettico. Il sistema accusatorio è costruito come modello contrapposto a quello inquisitorio; si basa sul principio dialettico. Nessuna persona sia depositaria del vero e del giusto che, al contrario, si accerta meglio quanto più le funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che hanno interessi antagonisti. Al giudice, indipendente ed imparziale, spetta di decidere sulla base di prove ricercate dall’accusa e dalla difesa che presentano diverse ricostruzioni del fatto storico contrapposte. Il confronto dialettico consente di valutare la fondatezza degli argomenti. Il giudice imparziale dirime i momenti di contrasto inevitabile tra i due antagonisti, restando in una posizione di assoluta neutralità psichica.
Dal principio di separazione delle funzioni processuali derivano le caratteristiche del sistema accusatorio: a. Iniziativa di parte. Il giudice non procede d’ufficio nel determinare l’oggetto della controversia, perché si dimostrerebbe parziale. L’iniziativa del processo penale spetta soltanto alle parti. In origine il potere di azione (cioè di chiedere una decisione al giudice) spettava ad un accusatore privato (persona offesa dal reato o qualunque cittadino), poi il potere fu attribuito ad un organo pubblico designato. b. Iniziativa probatoria di parte. Dal principio dialettico, alcune conseguenze. I poteri di ricerca, ammissione e valutazione della prova non possono essere attribuiti ad un unico soggetto, bensì devono ripartirsi tra il giudice, l’accusa e la difesa in modo che nessuno ne abusi. Indispensabile è una dettagliata regolamentazione della prova. L’accusa ha l’onere di ricercare le prove e di convincere il giudice della reità dell’imputato. La difesa deve avere il potere di ricercare le prove necessarie per convincere il giudice che l’imputato non è colpevole, o che le modalità debbano ricostruirsi diversamente. Il giudice deve soltanto decidere se ammettere, o meno, il mezzo di prova presentatogli; nel corso dell’esame deve di regola limitarsi a valutare l’ammissibilità delle domande formulate dalle parti. L’istituto cardine del sistema accusatorio è l’esame incrociato. c. Contraddittorio. Assicura che, prima della decisione, il giudice permetta alla parte interessata di
accusatorio è più rispettoso dei diritti fondamentali in quanto rende più difficile al potere politico manipolare i fatti e costruire verità di Stato. Gli svantaggi del sistema accusatorio: una eccessiva combattività. Gli ampi poteri, dell’accusa pubblica impediscono al giudice di effettuare un efficace controllo soprattutto nei momenti anteriori al dibattimento. Le regole che escludono le prove raccolte fuori dal dibattimento tutelano i diritti di libertà del cittadino, ma ostacolano l’accertamento del fatto di reato. Il nostro ordinamento accolto nel 1988 un modello accusatorio di tipo quasi puro, con periodiche modifiche.
- I codici italiani di procedura penale. Il 1° maggio 1848 entrò in vigore il nuovo codice di procedura penale simile al modello napoleonico. Il primo codice di procedura penale italiano è del 1913, pur conservando il sistema misto accoglieva istituti del processo accusatorio, riconoscendo ampi diritti all’accusato già nel corso della fase istruttoria: il difensore dell’imputato aveva il diritto di assistere con preavviso alle perizie, agli esperimenti giudiziali ed alle ricognizioni; assistere senza preavviso alle perquisizioni domiciliari; prendere visione dei verbali degli atti predetti, dei sequestri, delle perquisizioni personali, delle ispezioni e dell’interrogatorio dell’imputato. Nel corso dell’istruzione, restavano segrete soltanto le testimonianze. Nel dibattimento per i reati più gravi fu introdotta la giuria popolare che decideva sul fatto, mentre i giudici togati il quantum della pena. Riforma dei codici: procedura penale fu promulgato nel 1930 insieme al nuovo codice penale ed entrarono in vigore nel 1931. Il ministro della Giustizia Alfredo Rocco un «giusto equilibrio» tra gli interessi dello Stato e quelli dell’imputato: il diritto di difesa fu eliminato nella fase istruttoria, che tornò ad essere segreta; il pubblico ministero, dipendente dall’esecutivo, ottenne i poteri coercitivi esercitati dal giudice istruttore. Il pubblico ministero conduceva l’istruzione sommaria, nella quale poteva: limitare la libertà personale dell’imputato; assumere le prove e decidere di rinviare l’imputato a giudizio. Il giudice istruttore nella cd istruzione formale procedeva d’ufficio alla ricerca delle prove, assunte in segreto, e decideva se rinviare l’imputato a giudizio. Infine, il giudice del dibattimento nella decisione poteva utilizzare tutti i verbali degli atti raccolti nelle fasi anteriori. Il codice duplice “cumulo di funzioni”: il giudice istruttore cumulava i poteri dell’accusa; il pubblico ministero (parte) cumulava i poteri del giudice. La separazione delle fasi processuali era di fatto vanificata dalla utilizzabilità dibattimentale degli atti raccolti nell’istruttoria. Il sistema appariva misto, ma con prevalenza del sistema inquisitorio. Il pubblico ministero, dipendente dal Ministro della Giustizia, poteva archiviare direttamente le denunce senza chiedere più l’autorizzazione al giudice. Aumentati i casi di cattura obbligatoria; scompariva l’istituto della scarcerazione automatica dell’imputato per decorrenza dei termini massimi; abolita la giuria popolare; introdotta la corte d’assise che deliberava sia sul fatto, sia sulle questioni giuridiche. Capitolo II: IL PROCESSO PENALE DALLA COSTITUZIONE AL CODICE VIGENTE
- I princìpi del processo penale nella Costituzione del 1948. Il diritto di difesa « inviolabile in ogni stato e grado del procedimento » (art 24,2); l’azione penale spettante al pubblico ministero (art 112); il principio del “giudice naturale” precostituito per legge (art 25,1). All’orientamento personalistico si ricollegano: diritti inviolabili della persona umana (art 2); riserva di legge e giurisdizione a tutela della libertà personale (art 13); della libertà di domicilio (art 14); di corrispondenza (art 15) e di circolazione (art. 16); presunzione di innocenza (art 27,2). L’eguaglianza sostanziale: l’art 24, « sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione »; l’art 24,4 « la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari ». L’art 102,3 dispone che « la legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della Giustizia ». Fondamentali garanzie che appartengono al sistema accusatorio quali sono, ad esempio, la presunzione di innocenza ed il principio della separazione delle funzioni di accusa, di difesa e di giudizio.
- Le riforme parziali al codice del 1930. Negli anni successivi all’entrata in vigore della Cost, si sono effettuate modifiche parziali al codice del 1930, in quanto prevalentemente inquisitorio. Si è pensato ad un nuovo processo penale: Il primo orientamento prevalso fino al 1968: ripristinata la partecipazione del difensore nell’istruzione; riproposta la categoria delle nullità insanabili; limitati i casi di obbligatorietà del mandato di cattura; disciplinato il fermo di polizia giudiziaria; reintrodotto l’istituto della scarcerazione automatica per decorrenza dei termini.
L’effetto complessivo è stato quello di pervenire ad un sistema misto di tipo prevalentemente accusatorio con le garanzie tipiche della partecipazione della difesa a quasi tutti gli atti precedenti al dibattimento, ad eccezione delle deposizioni testimoniali. L’unico aspetto che non è stato toccato è stata la struttura “mista” del processo e, di conseguenza, il principio del cumulo delle funzioni processuali. Da un lato, il giudice istruttore procedeva d’ufficio alla ricerca delle prove; da un altro lato, il pubblico ministero poteva condurre la sua istruzione sommaria, nella quale esercitava i medesimi poteri coercitivi ed istruttori che spettavano al giudice. Infine, il giudice del dibattimento nella decisione definitiva poteva utilizzare tutti i verbali degli atti raccolti.
- I lavori preparatori del nuovo codice di procedura penale. Il secondo orientamento, tendente ad operare una riforma della struttura del processo penale, cominciò a manifestarsi nel 1962. Una commissione per la riforma, presieduta da Francesco Carnelutti. Nel 1963 ritenuto impossibile affidare al Parlamento l’elaborazione di una legge complessa, il Governo formulò un disegno di legge delega per la riforma del cpp. Il difetto fondamentale della legge delega del 1974 era attuare il sistema accusatorio, mantenendo gli istituti tipici del sistema misto. La legge delega imponeva un termine di 30 giorni alle indagini del pubblico ministero; dopodiché spettava al giudice istruttore il compimento di atti di istruzione. Di conseguenza, era conservata l’ibrida figura di un giudice con poteri dell’accusa nel ricercare le prove. Un altro difetto nell’accoglimento del principio della “centralità del dibattimento”: tutti i processi dovevano pervenire a tale sede anche nelle ipotesi nelle quali un rito con un epilogo anteriore al dibattimento sarebbe apparso adeguato. Il motivo che indusse il Governo ad interrompere l’iter della delega va individuato nel rapimento nel marzo del 1978, dopo la presentazione ufficiale del Progetto preliminare, di Aldo Moro. Nel clima di lotta armata contro lo Stato, l’introduzione di un processo più garantista non apparve ragionevole. Nel 1980, una nuova struttura processuale, che si basava sul sistema accusatorio. La prova si sarebbe dovuta formare soltanto in dibattimento nel contraddittorio delle parti. Prima di tale momento non si sarebbe dovuta svolgere un’istruzione, bensì una fase di indagini preliminari nella quale il pubblico ministero compiva investigazioni. Eliminata la figura del giudice istruttore; al suo posto si prevedeva l’intervento, a fini di garanzia, di un giudice senza poteri di iniziativa probatoria. Riti alternativi a quello ordinario allo scopo di evitare la complessità del dibattimento. 22 settembre 1988 il Governo ha approvato il testo del nuovo codice ed è entrato in vigore il 24 ottobre 1989.
- Le linee generali del nuovo processo penale. a. La separazione delle funzioni e delle fasi del procedimento. Il nuovo processo penale è fondato su tre princìpi fondamentali: 1 ) il principio della separazione delle funzioni; 2) il principio della netta ripartizione delle fasi processuali; 3) il principio della semplificazione del procedimento. Il principio della separazione delle funzioni processuali : impone che il giudice abbia soltanto il compito di dirigere l’assunzione delle prove e di decidere senza cumulare in sé il potere di svolgere indagini. Il pubblico ministero si limiti a ricercare le prove e non cumuli il potere di assumerle. In tal modo si assicura una maggiore dialettica tra accusa e difesa, sotto il controllo del giudice in posizione di imparzialità. Il principio della netta ripartizione in fasi , il procedimento penale vede susseguirsi le indagini preliminari svolte dal pubblico ministero, l’udienza preliminare ed il dibattimento. Questa struttura vuole tutelare alcuni valori che sono propri del sistema accusatorio:
- La prova utilizzabile nella decisione in dibattimento è quella che viene assunta nel pieno contraddittorio delle parti davanti al giudice. Pertanto, di regola, la prova assunta prima del dibattimento è inutilizzabile.
- Il diritto dell’imputato che un giudice controlli la necessità del rinvio a giudizio, quindi la fondatezza dell’accusa formulata dal pubblico ministero. A tal fine è predisposta un’udienza preliminare: il giudice esamina gli atti raccolti dal pubblico ministero e decide se rinviare a dibattimento l’imputato o pronunciare una sentenza di non luogo a procedere.
b. Le indagini preliminari. Nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero svolge funzioni investigative, cioè ricerca elementi di prova e identifica il colpevole. Può disporre perquisizioni, sequestri e accertamenti tecnici ed ha
applicare (cd patteggiamento ); possibilità, prevista dalla legge, di ridurre la pena fino ad un terzo. Il massimo di sanzione, che poteva essere patteggiata era la detenzione fino a 2 anni. Con l. n. 134/2003 il massimo è portato a 5 anni; non vi è alcun limite per la pena pecuniaria.
- L’imputato può chiedere che il processo sia definito nell’udienza preliminare sulla base degli atti raccolti nel fascicolo delle indagini ( giudizio abbreviato ). Nell’udienza preliminare il giudice può pronunciare una sentenza di proscioglimento o di condanna: la pena è ridotta di un terzo.
- Se la prova è evidente e l’imputato è stato invitato a rendere interrogatorio, il pubblico ministero può chiedere al giudice per le indagini preliminari il rinvio a giudizio senza udienza preliminare ( giudizio immediato ). Il giudice: se respinge la richiesta, restituisce gli atti al pubblico ministero; se la accoglie, ordina il rinvio a giudizio. Entro 15 giorni dalla notificazione della citazione, l’imputato può richiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento, altrimenti ha luogo il dibattimento.
- Dopo che il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio, l’imputato può chiedere al giudice di essere rinviato a dibattimento senza udienza preliminare ( giudizio immediato ). In tal caso il giudice è obbligato a pronunciare il decreto che dispone il giudizio.
- Quando una persona è arrestata in flagranza o quando l’indagato ha confessato nell’interrogatorio, il pubblico ministero può condurlo direttamente davanti al giudice in dibattimento ( giudizio direttissimo ).
- Per i reati meno gravi il pubblico ministero può presentare al giudice per le indagini preliminari richiesta motivata di emissione di un decreto penale di condanna ad una pena pecuniaria ( procedimento per decreto ), diminuita fino alla metà rispetto al minimo edittale. Il giudice può accogliere la richiesta o respingerla, restituendo gli atti alla pubblica accusa. L’imputato, al quale è notificato il decreto penale di condanna a pena pecuniaria, può proporre opposizione chiedendo il dibattimento o, in alternativa, il patteggiamento o il giudizio abbreviato. L’incentivo a non proporre l’opposizione: l’imputato potrebbe perdere la diminuzione della pena e gli altri benefici collegati al decreto.
- Le modifiche successive al 1989. Con il nuovo codice di procedura penale nel 1988, si è attuato in Italia il passaggio dal sistema misto a quello accusatorio. L’art 7 della l. n.81/1987, aveva conferito al Governo l’ulteriore delega ad emanare, entro tre anni dall’entrata in vigore, disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei criteri direttivi fissati. La carenza di iniziativa del Governo e l’inerzia del Parlamento sono state superate dalla Cort Cost che ha dichiarato illegittime, perché contrarie al principio di ragionevolezza, alcune disposizioni del cpp. Le declaratorie di incostituzionalità, insieme alla situazione di emergenza provocata dagli omicidi dei magistrati hanno indotto il Governo a modificare alcuni punti fondamentali della disciplina del processo penale (decreto legge n. 306/1992). Si è estesa l’utilizzabilità dei verbali delle dichiarazioni rese in segreto prima del dibattimento (seppur ledente il principio del contraddittorio, accettato dalla Cort Cost). La legge n. 332/1995 ha teso a ripristinare alcuni aspetti della separazione delle funzioni prima del dibattimento: aumento dei poteri di controllo spettanti al giudice per le indagini preliminari sugli atti che devono essere valutati per l’applicazione delle più gravi misure cautelari; riconosciuto la legittimità delle indagini svolte dal difensore (dell’indagato o dell’offeso) la cui documentazione può presentarsi al giudice per le indagini preliminari. La legge n. 267/1997 ha disciplinato l’ipotesi in cui un imputato nel corso delle indagini renda dichiarazioni contro un altro imputato. Il legislatore ha limitato l’utilizzabilità di tali dichiarazioni ai fini della decisione sulla reità dell’imputato accusato: quando in dibattimento l’accusatore si avvaleva della facoltà di non rispondere invocando il diritto al silenzio, spettantegli in quanto imputato, le precedenti dichiarazioni non erano utilizzabili contro l’accusato, a meno che: a) fossero raccolte fin dall’origine nel rispetto del contraddittorio (incidente probatorio); b) se l’accusatore si presentava in dibattimento e rispondeva nel corso dell’esame incrociato permettendo all’accusato di controesaminarlo; c) se diventavano non ripetibili per cause sopravvenute non prevedibili al momento in cui le stesse erano state rese. La Cort Cost ha ridimensionato il contraddittorio introdotto dalla l. n. 267/1997: per il principio di ragionevolezza, ha ritenuto che la situazione fosse vicina al testimone, conseguentemente ha esteso a tale ipotesi le norme che consentivano l’utilizzo delle precedenti dichiarazioni del testimone silenzioso. L’imputato accusatore veniva portato coattivamente in dibattimento ed era costretto a subire le contestazioni: in caso di silenzio, le sue precedenti dichiarazioni erano utilizzabili in presenza di riscontri che ne attestavano l’attendibilità. Di fatto si trattava di un contraddittorio fittizio, perché l’accusato non poteva
costringere l’accusatore a rendere dichiarazioni: se il testimone tace, commette un delitto, quindi il suo silenzio è eccezionale; invece, il silenzio dell’imputato costituisce esercizio di una facoltà ex lege.
- La costituzionalizzazione dei princìpi del “giusto processo” L.Cost. 2/1999. La frizione tra l’interpretazione prospettata dalla Cort Cost e quella fornita dalla l. n. 267/1997, secondo la quale doveva essere assicurato il contraddittorio “nella formazione” della prova. Il Parlamento ha voluto affermare una concezione “forte” del contraddittorio “nella formazione della prova”. Il 10 novembre 1999 è stata approvata la legge di revisione costituzionale dell’art 111 Cost.
a. I princìpi attinenti ad ogni processo. Nell’art 111 Cost cinque nuovi commi sintetizzati nell’espressione “giusto processo” e che consistono nella riserva di legge in materia processuale, nella imparzialità del giudice, nella parità delle parti e nella ragionevole durata dei processi. La riserva di legge. Art 111,1 sancisce che « la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge ». Riserva di legge: soltanto il legislatore può regolare lo svolgimento del processo. Il “giusto processo”. Concetto ideale di Giustizia, che preesiste rispetto alla legge ed è direttamente collegato ai diritti inviolabili delle persone coinvolte nel processo, che lo Stato, ex art 2 Cost, si impegna a riconoscere. Il contenuto dei diritti può essere ricavato dai patti internazionali ai quali l’Italia ha aderito. Il contraddittorio ‘’debole’’. La necessità che la decisione del giudice sia emanata audita altera parte. Il soggetto, che subirà gli effetti di un provvedimento giurisdizionale, deve essere messo in grado di esporre le sue difese prima che il provvedimento stesso sia emanato: quindi il soggetto deve conoscere i presupposti di fatto e di diritto sui quali il giudice baserà la decisione. Il contraddittorio che si ricava dall’art 111,4 nel significato “forte” , inteso come contraddittorio nella formazione della prova. La parità delle parti. Nel processo civile, è possibile la piena parità delle armi tra attore e convenuto. Nel processo penale, parità significa non identità, bensì equilibrio di poteri. La Cort Cost ha affermato che il principio di ragionevolezza può giustificare qualche asimmetria tra le parti quando questa è dovuta alla posizione istituzionale del pubblico ministero e alle esigenze di una corretta amministrazione della giustizia. Il giudice imparziale. La terzietà concerne lo status ossia il piano ordinamentale, quindi che il giudice non cumuli altre funzioni processuali. In definitiva, la Cost accoglie il principio della separazione delle funzioni processuali tra giudice, accusa e difesa. Inoltre, in base al criterio della imparzialità oggettiva, occorre che il giudice (persona fisica) non abbia legami né con le parti né con l’oggetto del procedimento. La ragionevole durata. Recepimento di un precetto della CEDU per cui l’efficienza processuale è un valore, che non può compromettere le garanzie dell’imputato e la qualità dell’accertamento processuale. L’art 111, « la legge (…) assicura la ragionevole durata (del processo) », mentre la CEDU attribuisce un diritto soggettivo immediatamente azionabile, la Cost pone un vincolo alla legge ordinaria.
b. I princìpi inerenti al processo penale art 111,3 Cost. La parola “processo”, se intesa in senso stretto, sembra non ricomprendere la fase delle indagini preliminari. Una interpretazione razionale deve attribuire di volta in volta il significato più coerente. I diritti dell’accusato nel processo penale. La persona sottoposta alle indagini deve essere «informata riservatamente della natura e dei motivi» dell’accusa «nel più breve tempo possibile». Una frizione tra il diritto di difesa dell’accusato e l’esigenza di segretezza delle indagini. « Nel più breve tempo» non significa “immediatamente”, bensì “non appena l’avviso all’indagato è compatibile con l’esigenza di genuinità e di efficacia delle indagini”. «Riservatamente» è funzionale a prevenire inammissibili divulgazioni di notizie che possano aprire processi paralleli in televisione o sui giornali. La norma prosegue riconoscendo all’accusato il diritto di disporre «del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa». Il diritto a confrontarsi con l’accusatore. L’imputato ha il diritto, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico. Il diritto a confrontarsi debba trovare attuazione « davanti al giudice ». « Persone » che rendono accuse a carico e non di testimoni: la variazione terminologica fu necessaria per comprendere il dichiarante che sia anche imputato connesso o collegato. La locuzione « far interrogare », senza precisare chi sia il soggetto che svolge l’esame, è idonea a ricomprendere anche le ipotesi in cui l’esame sia condotto dal giudice, a mezzo del quale le parti possono porre domande al dichiarante.
giustizia tra le nazioni ». L’effetto è che le norme CE hanno efficacia obbligatoria nell’ordinamento: il giudice italiano applica direttamente i Regolamenti e le Direttive self-executing e valuta se la legge nazionale è compatibile con la norma CE; il giudice disapplica quella legge interna “non compatibile” con la norma comunitaria. Le norme internazionali pattizie comuni. Al di fuori delle materie dagli artt 10 e 11 Cost, vale la regola generale secondo la quale il rango delle norme dei Trattati introdotte nel nostro ordinamento è quello proprio della legge con l’ordine di esecuzione del Trattato stesso. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Non si limita a stabilire obblighi tra gli Stati contraenti, come avviene per gli altri Trattati internazionali di tipo classico, bensì si rende responsabile della costruzione di un vero e proprio “ordine pubblico europeo”, in cui gli obblighi hanno natura oggettiva e i diritti sono tutelati da una garanzia collettiva. La protezione dei diritti umani, all’interno di ciascuno Stato membro, non è riflessa, bensì “diretta”, visto che la CEDU riconosce formalmente la loro titolarità in capo alle singole persone e gli attribuisce legittimazione attiva al ricorso alla Corte EDU, una volta esaurite le vie di ricorso interno (art 13 CEDU). Questa è la caratteristica che differenzia notevolmente la CEDU rispetto ad altre Convenzioni, che si limitano a regolare i rapporti tra gli Stati.
- Effetti delle sentenze di condanna pronunciate dalla Corte EDU. La sentenza Costituzionale n. 113 del 2011. Cort Cost è stata chiamata a pronunciarsi in relazione alla disciplina della revisione (art 630) nella parte in cui non prevede un’ipotesi ad hoc finalizzata a consentire l’adeguamento dell’ordinamento alle pronunce della Corte EDU. La Cort Cost ha ritenuto che mancasse un rimedio generale che consentisse la restituzione in pristino nel caso di violazione delle garanzie riconosciute dalla CEDU in tema di equo processo (art 6 CEDU). La revisione, infatti, comporta la riapertura del processo con una ripresa delle attività processuali. La Cort Cost ha precisato che la necessità della riapertura deve valutarsi in rapporto alla natura della violazione accertata. Lo scopo del nuovo rimedio consiste nel porre l’interessato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza della violazione accertata, e non già riparare un errore giudiziario.
Parte Seconda : PROFILI GENERALI DEL PROCEDIMENTO PENALE Capitolo I: I SOGGETTI DEL PROCEDIMENTO PENALE
- Procedimento e processo. a. Il processo penale sul fatto, sull’autore e sulle conseguenze. Il processo penale ha lo scopo di accertare: a) se una determinata persona ha commesso un reato; b) qual’è la personalità dell’autore del reato; c) quali sono le sanzioni che devono essergli applicate. Il processo penale ha una funzione “strumentale” rispetto al diritto penale sostanziale, nel senso che è veicolo necessario per applicare la legge penale. a. Il processo penale non ha lo scopo teorico di ricostruire la verità su di un fatto commesso, bensì nell’accettate se tale fatto costituisce reato e, nel caso positivo, nell’applicare la sanzione a chi lo commise. L’accertamento del fatto e l’individuazione del suo autore non perseguono finalità astratte o “storiche”, ma servono soltanto per valutare se e quali sanzioni penali devono essere irrogate. b. L’accertamento della personalità dell’autore del reato è reso necessario in quanto è il carattere proprio della sanzione “penale”. Soltanto la sanzione penale è proporzionata, oltre che alla gravità del bene offeso, anche alla personalità dell’autore del fatto (art 133 cp). c. La sanzione penale ha unicamente una funzione “retributiva”, l’esecuzione della quale può essere affidata alla pubblica amministrazione; il processo non inerisce a questo momento. Viceversa, se la pena ha, fra le sue molteplici funzioni, anche quella “rieducativa” (tendente a favorire il reinserimento sociale del condannato), è indispensabile che il giudice accerti l’evoluzione della personalità del reo in sede esecutiva.
b. L’azione penale. Il procedimento penale. Una serie cronologicamente ordinata di atti diretti alla pronuncia di una decisione penale, ciascuno dei quali, in quanto validamente compiuto, fa sorgere il dovere di porre in essere il successivo ed, al contempo, è esso stesso realizzato in adempimento di un dovere posto dal suo antecedente. Nel concetto di procedimento penale tre elementi fondamentali: 1) la legge prevede una “serie cronologicamente ordinata” di atti, nel senso che gli atti stessi devono essere compiuti rispettando una
determinata sequenza temporale; 2) tutti gli atti del procedimento hanno la finalità di accertare l’esistenza di un fatto penalmente illecito e la sua attribuibilità ad una persona; 3) il compimento di un atto del procedimento fa sorgere in un altro soggetto il “dovere” di compiere un atto successivo, fino alla decisione definitiva.
Il procedimento penale ordinario è diviso in tre fasi : le indagini preliminari, l’udienza preliminare ed il giudizio. Il processo penale. Fanno parte del “processo” le fasi dell’udienza preliminare e del giudizio. Il momento iniziale del processo corrisponde all’esercizio dell’azione penale; il momento finale si ha quando la sentenza diventa irrevocabile, cioè non più impugnabile perché nessuna parte ha presentato ricorso nei termini o perché tutte le impugnazioni ordinarie sono state esperite. Col termine “grado” si vuole indicare se il giudice prende cognizione dell’oggetto, sul quale deve decidere, in primo esame ovvero in appello o, infine, in sede di ricorso per cassazione. Col termine “stato” si vuole indicare una fase del procedimento; nel procedimento ordinario si susseguono le seguenti fasi: indagini preliminari, udienza preliminare, giudizio.
L’azione penale. È la richiesta, diretta al giudice, di decidere sull’imputazione. Ex art 405,1 cpp, nel procedimento ordinario il pubblico ministero esercita l‘azione penale quando chiede il rinvio a giudizio dell’imputato. La richiesta è rivolta al giudice, contiene la formulazione dell’imputazione. Nei procedimenti speciali, deflattivi dell’udienza preliminare, l’azione penale è esercitata quando il pubblico ministero formula l’imputazione nell’atto che instaura il singolo procedimento.
L’imputazione. L’imputazione consiste nell’addebitare ad un determinato soggetto un fatto di reato. Elementi dell’imputazione sono: 1) l’enunciazione del fatto storico di reato addebitato alla persona; 2) l’indicazione degli art di legge che si ritiene violati; 3) le generalità della persona alla quale è addebitato il reato (art 417,1). L’esercizio dell’azione penale determina due effetti: pone al giudice l’obbligo di decidere circa un determinato fatto storico; fissa in modo tendenzialmente immutabile l’oggetto del processo, cioè impone al giudice il divieto di decidere circa un fatto storico differente da quello precisato nell’imputazione. Non ha la natura di imputazione l’addebito provvisorio formulato dal pubblico ministero nel corso delle indagini, in quanto la contestazione operata dal pubblico ministero ha solo la funzione di permettere all’indagato di esercitare il diritto di difesa.
c. I soggetti e le parti. I soggetti. Coloro che sono titolari di poteri di iniziativa nel procedimento. Il compimento di un atto del procedimento da parte di un soggetto fa sorgere in altri il dovere di compiere un atto successivo. Non sono considerati “soggetti” i testimoni ed i periti perché non hanno poteri di iniziativa in relazione al procedimento, ma rientrano nell’ampia categoria delle “persone” partecipanti al procedimento. Occorre sottolineare che i “soggetti” vengono definiti in relazione alla nozione di “procedimento penale”, cioè in relazione anche alla fase delle indagini preliminari, quando ancora non è stata esercitata l’azione penale. Le parti. Il concetto di “parte” tradizionalmente è correlato a quello di “azione”, ne consegue che sono parti il soggetto attivo e quello passivo dell’azione penale (nella formulazione dell’imputazione unitamente alla richiesta di rinvio a giudizio o al compimento di un atto che instaura un procedimento speciale). Pertanto, si può definire parte colui che ha chiesto al giudice una decisione in relazione all’imputazione e colui contro il quale tale decisione è chiesta. Sono parti necessarie il pubblico ministero e l’imputato. L’azione civile di danno. Nel processo penale, il danneggiato dal reato può esercitare l’azione civile tendente ad ottenere la condanna dell’imputato al risarcimento del danno derivante dal reato. Il danneggiato esercita l’azione civile costituendosi parte civile in un momento successivo all’esercizio dell’azione penale. L’esercizio dell’azione civile in sede penale è eventuale, in quanto è subordinata ad una scelta facoltativa del danneggiato. La parte civile è una “parte” poiché chiede al giudice una decisione in relazione all’imputazione; parte “eventuale” perché la sua esistenza deriva da una scelta facoltativa del danneggiato e in sua assenza il processo ha comunque giuridica esistenza. La parte civile può chiedere il risarcimento dei danni contro l’imputato e anche contro il responsabile civile. Qualora il responsabile civile sia citato o intervenga nel processo penale, costui diventa parte, quindi anch’egli sia parte eventuale.
L’indipendenza e l’imparzialità. Il potere giudiziario ha la funzione di emanare sentenze, cioè di applicare la legge al caso concreto. In base all’art 101,2 Cost il giudice è soggetto soltanto alla legge e non ad altra fonte. L’indipendenza è garantita dalla Cost attraverso un apposito organo: il Consiglio Superiore della Magistratura (art 104 Cost), eletto per 2⁄3 dai magistrati ordinari e per 1⁄3 dal Parlamento in seduta comune tra cittadini aventi una precisa competenza giuridica. L’imparzialità del giudice ex art111,2 Cost « ogni processo si svolge (…) davanti a giudice terzo e imparziale ». In determinate situazioni nelle quali il giudice è (o può apparire) “parziale”, egli ha il dovere di astenersi; se non lo fa, le parti possono ricusarlo (artt 36,37 cpp). Quando una grave situazione locale può pregiudicare la libertà di determinazione delle persone che partecipano al processo o l’imparzialità dell’ufficio giudicante competente per territorio, il processo è rimesso ad un altro ufficio giudicante predeterminato dalla legge. Non esistono controlli esterni al potere giurisdizionale. I controlli sono previsti all’interno dello stesso potere giurisdizionale: vi sono giudici che esaminano il processo in primo grado, in secondo grado e, infine, vi è la Corte di Cassazione che svolge un controllo di legittimità (art 111,7 Cost).
Giusto processo. Non può esservi giurisdizione senza giusto processo. Non è sufficiente che la Cost garantisca il giudice indipendente da altri poteri dello Stato, occorre anche che sia garantito lo svolgimento della sua funzione. Elementi indefettibili del “giusto processo” sono il contraddittorio (nel senso di audiatur et altera pars ), la parità delle parti, l’imparzialità del giudice e la ragionevole durata (art 111 Cost). Il “giusto processo” è un metodo oggettivo di esercizio della funzione giurisdizionale che non consiste nel ricercare ed accertare in segreto la verità, poiché l’accertamento del fatto necessita degli apporti delle parti.
2.c. La competenza per materia art 4 cpp. Col termine “competenza” si intende l’insieme delle regole che consentono di distribuire i procedimenti all’interno della giurisdizione ordinaria (o anche all’interno delle giurisdizioni speciali, quale quella penale militare). Con il medesimo termine è altresì definita quella parte della funzione giurisdizionale, che è svolta da un determinato organo giudiziario. In tal senso, la competenza è distribuita in base ai criteri della materia, del territorio e della connessione. La competenza per materia è, a sua volta, ripartita in base a due criteri: uno qualitativo (con riferimento al tipo di reato), l’altro quantitativo (relativo alla pena edittale). Per determinare la competenza si ha riguardo alla pena massima stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Non si tiene conto della continuazione e della recidiva, delle circostanze, fatta eccezione delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle circostanze che il codice penale denomina “ad effetto speciale” (art. 63 c.p.) in quanto comportano un aumento della pena superiore ad un terzo. La competenza per materia si ripartisce tra la corte d’assise, il tribunale per i minorenni, il giudice di pace ed il tribunale.
Il tribunale per i minorenni (composto da due giudici togati e da due esperti in psicologia, pedagogia e materie analoghe, nominati con decreto del capo dello Stato su proposta del ministro della Giustizia, previa deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura è competente per i reati commessi dai minori degli anni diciotto. Per stabilire la competenza si deve prendere in considerazione l’età che aveva l’imputato all’epoca dei fatti contestati. Questa competenza è “esclusiva” anche se il minore ha commesso un reato che sarebbe di competenza della corte d’assise, del tribunale o del giudice di pace. Inoltre, se il minore ha commesso un reato insieme ad adulti, per lui la competenza resta radicata nel tribunale per i minorenni. Per quanto concerne i reati commessi da persone adulte, la competenza per materia è ripartita, in prima battuta, tra la corte di assise ed il giudice di di pace; il tribunale ha una competenza, di regola, residuale, salvo determinati reati espressamente indicati dalla legge.
Alla corte d’assise art 5 (giudice collegiale composto da due giudici di carriera e sei giudici popolari) è attribuita, in estrema sintesi, la competenza a giudicare i più gravi fatti di sangue e i più gravi delitti politici. Come linea di tendenza, il legislatore ha evitato di far giudicare dalla corte d’assise quei delitti che richiedono conoscenze tecnico-giuridiche, che i giudici popolari non hanno.
a. La corte d’assise è competente per i delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione di ventiquattro anni o più, nel massimo edittale. Alcune eccezioni: non è competente la corte d’assise, bensì il tribunale, per i delitti, comunque aggravati, di tentato omicidio, di rapina, di estorsione e di associazioni di tipo mafioso anche straniere, e per i delitti, comunque aggravati previsti dal T.U. sugli stupefacenti. b. La corte d’assise è competente per i delitti consumati di omicidio del consenziente, di istigazione al suicidio e di omicidio preterintenzionale. c. La corte d’assise è competente per ogni delitto doloso se dal fatto è derivata la morte di una o più persone, escluse: morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, rissa, omissione di soccorso. d. competente per i delitti di ricostituzione del partito fascista; per i delitti che concernono la personalità dello Stato, sempre che per tali delitti sia stabilita la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni. e. Delitti consumati o tentati di associazione per delinquere non mafiosa, finalizzata a commettere i delitti di riduzione in schiavitù (art. 600 c.p.), tratta di persone (art. 601 c.p.), acquisto e alienazione di schiavi (art. 602 c.p.), di favoreggiamento pluriaggravato dell’immigrazione clandestina. Delitti con finalità di terrorismo, la pena della reclusione non inferiore nel massimo a dieci anni.
Il giudice di pace è un giudice non professionale, nominato a tempo determinato. È sufficiente, in sintesi, avere conseguito la laurea in giurisprudenza e aver superato l’esame di abilitazione alla professione forense. La legge prevede inoltre una serie di presupposti alternativi alla abilitazione predetta, quali l’aver esercitato funzioni notarili o l’aver insegnato materie giuridiche nelle università. Il giudice di pace è competente a conoscere i reati che costituiscono espressione di situazioni di microconflittualità individuale. In generale, il criterio per la determinazione della competenza di tale organo è costituito dalla tenuità della sanzione e dalla semplicità dell’accertamento. È opportuno distinguere tra i reati procedibili a querela e quelli procedibili d’ufficio. Tra i reati procedibili a querela attribuiti al giudice di pace: le percosse (art. 581 c.p.); le lesioni volontarie procedibili a querela; le lesioni colpose, salvo che, in ipotesi di colpa professionale o di violazione di norme antinfortunistiche, sia stata cagionata una malattia di durata superiore a venti giorni e salvo che si tratti di lesioni personali colpose gravi o gravissime commesse in violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale quando il responsabile guidava in stato di ebbrezza alcolica o sotto l’effetto di stupefacenti; l’ingiuria; la diffamazione; la minaccia semplice; i furti lievi; il danneggiamento semplice. Tra i reati procedibili d’ufficio e opportuno menzionare alcune contravvenzioni: la somministrazione di bevande alcoliche a minori o infermi di mente (art 689 cp); la determinazione in altri dello stato di ubriachezza (art 690 cp); gli atti contrari alla pubblica decenza (art 726,1 cp); l’inosservanza dell’obbligo di istruzione elementare dei minorenni (art 731 cp). Vi è poi una serie di contravvenzioni previste dalla legislazione speciale in materia di pubblica sicurezza, di navigazione, di medicinali, nuovo reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato.
Il tribunale art 6 è competente a giudicare i reati che non appartengono alla competenza della corte d’assise o del giudice di pace. Oltre a questa competenza, che si può definire “residuale”, il tribunale ha una competenza qualitativa a giudicare reati che sono previsti in modo specifico da singole norme di legge e che presuppongono che il magistrato giudicante conosca materie tecniche o di una qualche complessità. Le attribuzioni del tribunale in composizione collegiale e monocratica risultano ripartite: Il tribunale in composizione collegiale (e cioè, formato da tre giudici) conosce i reati puniti, anche nelle ipotesi di tentativo, con una pena detentiva superiore nel massimo a dieci anni, ma inferiore a ventiquattro anni, purché non siano di competenza della corte d’assise (criterio quantitativo); inoltre una serie di fattispecie nominativamente indicate all’art 33bis,1 (criterio qualitativo). Quasi tutti i reati riconducibili all’associazione per delinquere, lo scambio elettorale politico mafioso, i delitti concernenti le armi, i reati in materia di aborto e l’usura. Di regola, anche i reati commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione; tutti i reati previsti dal codice civile in materia di società e di consorzi; i reati di violenza sessuale e prostituzione minorile; i reati commessi dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni; nei casi previsti «da altre disposizioni di legge».
b. Quando una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione ( concorso formale di reati ) ovvero con più azioni od omissioni esecutive del medesimo disegno criminoso ( reato continuato ). c. Quando si procede per più reati, se gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri. Quando vi è connessione, un solo giudice è competente a giudicare tutti i reati connessi; di regola i procedimenti saranno riuniti, ma potranno anche svolgersi separatamente. Il giudice competente in caso di connessione viene individuato fra i giudici competenti per materia, la corte d’assise prevale sul tribunale. Se più giudici sono egualmente competenti per materia ed hanno una diversa competenza per territorio, prevale il giudice competente per il reato più grave; in caso di pari gravità, prevale il giudice competente per il reato commesso per primo. I casi in cui alcuni procedimenti connessi appartengono al tribunale collegiale ed altri al tribunale in composizione monocratica, i procedimenti sono tutti attribuiti alla cognizione del tribunale collegiale.
Le deroghe alla connessione. In presenza di procedimenti contro imputati minorenni devono essere sempre giudicati dal tribunale per i minorenni. Regole particolari per la connessione di procedimenti di competenza di giudici ordinari e speciali e per la connessione di procedimenti appartenenti alla competenza del giudice di pace.
La riunione dei procedimenti. Quando i procedimenti sono connessi, essi possono essere riuniti. Il fine della connessione è permettere la riunione di più procedimenti in un unico ( simultaneus processus ). Perché si possa disporre la riunione sono necessari i seguenti requisiti (art 17): 2.I. Che i procedimenti siano pendenti nello stesso stato e nello stesso grado; 2.II. Che i procedimenti siano di competenza del medesimo giudice; 2.III. Che i procedimenti siano connessi oppure vi sia comunque tra gli stessi una di quelle ipotesi di collegamento probatorio che sono previste dall’art 371,2 lett. b (se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza); 2.IV. Che la riunione non determini un ritardo nella definizione dei procedimenti (quando i procedimenti sono riuniti e sono attribuiti alcuni al tribunale collegiale ed altri a quello monocratico, la riunione è disposta presso il tribunale collegiale e tale permane anche nel caso di successiva separazione dei processi).
La separazione dei procedimenti. È un’esigenza ricollegabile al sistema accusatorio, che tende ad assicurare un solo imputato in un singolo procedimento per garantire la migliore difesa dell’imputato stesso. Il limite: può accadere che la riunione sia indispensabile per ampliare il panorama probatorio del giudice ed accertare i fatti. Il giudice deve valutare se la riunione dei procedimenti sia «assolutamente necessaria» per giungere all’accertamento dei fatti di reato (art 18,1). In ogni caso, sia la riunione, sia la separazione dei “processi” sono disposte con ordinanza dal giudice anche d’ufficio, ma con il limite che devono essere “sentite le parti”.
Le ipotesi di separazione obbligatoria. a. Quando nel corso dell’udienza preliminare è possibile decidere subito la posizione di un imputato; b. Quando per un imputato si debba sospendere il procedimento; c. Quando un imputato non è comparso in dibattimento ed occorra rinnovare la citazione nei suoi confronti; d. Quando uno o più difensori di imputati non sono comparsi in dibattimento per motivi legittimi; e. Quando per un imputato l’istruzione dibattimentale è già stata conclusa, mentre per altri deve continuare con tempi lunghi; f. Quando stiano per scadere i termini di custodia cautelare in relazione a taluno dei delitti ex art 407,2 lett a (reati di criminalità organizzata e ipotesi assimilate) ed occorra definire con urgenza la fase o il grado per evitare la scarcerazione automatica.
La separazione facoltativa. Disposta, su accordo delle parti, quando il giudice la ritenga utile ai fini della speditezza del processo. Durante la fase delle indagini si tende ad assicurare la trattazione unitaria dei procedimenti connessi; dopo l’esercizio dell’azione penale il cpp oscilla tra l’esigenza efficientista di riunire i procedimenti e quella garantista di separarli: quando in concreto la separazione adempie anche ad esigenze di efficienza (poiché assicura la speditezza del procedimento), allora il giudice è tenuto a disporla. Limite: che la “necessità” di accertare congiuntamente più reati, renda impossibile la separazione (art 18,1).
2.f. Il principio del giudice naturale. In base all’art 25,1 Cost « nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge ». Si ricava il principio della riserva assoluta di legge in materia di competenza, quindi la competenza del giudice sia determinata soltanto dalla legge, non da fonti secondarie. Le norme non devono conferire un potere di scelta discrezionale. Dalla necessaria “precostituzione” del giudice si ricava il divieto di applicazione retroattiva delle norme concernenti la competenza, cioè sono applicabili solo ai fatti di reato commessi dopo l’entrata in vigore. Il principio del giudice naturale, quindi, impedisce che un organo legislativo, amministrativo o giurisdizionale sottragga discrezionalmente un procedimento ad un determinato giudice. Il termine «naturale» fa riferimento ad un carattere che preesiste alla legge e che quest’ultima deve tutelare. Il legislatore deve assicurare il giudice naturale attraverso le norme sulla competenza che ripartiscono i procedimenti tra gli organi giurisdizionali.
2.g. I conflitti di giurisdizione e di competenza art 20-32 cpp. I conflitti di giurisdizione intervengono tra un giudice ordinario ed un giudice speciale (o tra più giudici speciali); i conflitti di competenza intervengono tra giudici ordinari. Si ha conflitto positivo quando due (o più) giudici contemporaneamente prendono cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona. Si ha conflitto negativo quando due (o più) giudici contemporaneamente rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona, ritenendo la propria incompetenza. Il conflitto può insorgere in ogni stato e grado del processo e può essere denunciato: dal pubblico ministero presso uno dei giudici in conflitto o dalle parti private; rilevato d’ufficio da uno dei giudici. L’ordinanza che rileva l’esistenza del conflitto è trasmessa alla Cort di Cass con la copia degli atti necessari alla decisione. Né la denuncia, né l’ordinanza hanno effetto sospensivo sui procedimenti in corso. La Cort di Cass decide in camera di consiglio con sentenza e indica il giudice competente a procedere. La decisione della Corte è vincolante, salvo che risultino nuovi fatti che determinino la competenza di un giudice superiore.
2.h. La dichiarazione di incompetenza. Considerazioni generali. L’inosservanza delle disposizioni che regolano la competenza comporta che il giudice dichiari la propria incompetenza. La normativa sull’efficacia degli atti che siano stati compiuti dal giudice incompetente: di regola le prove acquisite restano efficaci (art 26), mentre le “dichiarazioni”, se ancora ripetibili, diventano utilizzabili in giudizio soltanto col meccanismo delle contestazioni probatorie (artt 500,503). Le misure cautelari già disposte conservano un’efficacia provvisoria limitata a venti giorni dalla ordinanza che dichiara l’incompetenza e che trasmette gli atti; entro tale termine il giudice competente deve disporre, se lo ritiene necessario, una nuova misura cautelare (art 27).
L’incompetenza per materia. Norme rigorose quando è eccepita o rilevata un’incompetenza “per difetto”, cioè quando sta procedendo un giudice “inferiore” il quale, per definizione, è meno idoneo a giudicare rispetto ad un giudice “superiore”. Meno rigoroso è il regime giuridico quando un giudice superiore stia procedendo per un reato di competenza di un giudice inferiore. L’incompetenza “per eccesso” può essere rilevata anche d’ufficio, ma non oltre le questioni preliminari prima della dichiarazione di apertura del dibattimento. Se il giudice di primo grado, errando, avesse ritenuto di essere competente, la corte d’appello, che accerti un’incompetenza "per eccesso”, deve decidere nel merito. L’incompetenza per territorio. È eccepibile dalle parti, ed è rilevabile dal giudice, fino alla chiusura della discussione finale nell’udienza preliminare. Quando l’udienza medesima non ha luogo, l’incompetenza per territorio deve essere eccepita o rilevata nel corso delle questioni preliminari in dibattimento.
“competenza”; ma attenga alla “cognizione” del giudice, cioè ad una mera questione di forma o di rito. Pertanto, l’inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale non determina l’invalidità degli atti del procedimento né l’inutilizzabilità delle prove già acquisite (art 33nonies).
2.j. Le sezioni distaccate del tribunale. Le sezioni distaccate di tribunale (ex sezioni distaccate di pretura), sono uffici collocati all’interno del circondario del tribunale per rendere più agevole ai cittadini l’accesso agli organi giurisdizionali. Riguardo alle materie che possono essere trattate nella singola sezione distaccata: affari penali sui quali il tribunale giudica in composizione monocratica, quando il luogo in ragione del quale è determinata la competenza per territorio rientra nella circoscrizione della sezione medesima. Viceversa, nella sede principale del tribunale sono svolte, in via esclusiva, le funzioni di giudice per le indagini preliminari e dell’udienza preliminare.
2.k. La capacità del giudice. L’espressione “capacità del giudice” indica il complesso dei requisiti indispensabili per un legittimo esercizio della funzione giudicante. L’art 3, sono « condizioni di capacità del giudice » quelle che appaiono « stabillit(e) dalle leggi di ordinamento giudiziario ». Capacità generica e specifica. Non tutte le disposizioni finalizzate a regolare l’attribuzione e lo svolgimento della funzione giurisdizionale sono previste a pena di nullità. Si ritiene infatti che la sanzione della nullità assoluta sia messa a presidio della sola capacità generica e non anche dell’idoneità specifica, che presuppone la regolare costituzione del giudice nell’ambito di un determinato processo.
Ripartizione tra tribunale collegiale e monocratico. Esclude che l’attribuzione degli affari penali al tribunale collegiale o monocratico attenga alla capacità del giudice o al numero dei giudici necessario per costituire l’organo giudicante, quindi non danno luogo a nullità processuali. Si può ricavare che il cpp attribuisce una limitata rilevanza alla garanzia del giudice naturale precostituito per legge (art 25 Cost) in quanto circoscrive tale garanzia alla mera individuazione dell’organo giudiziario nel suo complesso.
2.l. L’imparzialità del giudice – Incompatibilità, astensione e ricusazione (art 34-44 cpp). L’imparzialità del giudice-persona fisica non è una qualità della quale egli è dotato in virtù del fatto che ha vinto un concorso pubblico o che svolge un determinato ufficio. L’imparzialità, perché sia “effettiva”, deve essere fondata sui princìpi di: 1) soggezione del giudice alla legge; 2) separazione delle funzioni processuali;
- presenza di garanzie procedimentali che consentano di estromettere il giudice che sia (o appaia) parziale.
- Soltanto la presenza di leggi, che indichino quali fatti sono reato e quali poteri processuali possano (o debbano) essere esercitati, impedisce che il giudice sia influenzato dall’esterno o dall’interno.
- L’imparzialità è fondata sulla separazione delle principali funzioni processuali in soggetti distinti, cioè l’accusa, la difesa ed il giudice. Se il giudice cumula i poteri di una parte si rischia che la sua funzione giudicante sia sviata, anche inconsciamente, dagli ulteriori poteri che deve esercitare.
- Per assicurare la garanzia del giudice come persona fisica vi sono gli istituti della astensione e della ricusazione; giudice come ufficio giudicante nel suo complesso è previsto l’istituto della rimessione.
L’imparzialità del giudice. Può essere definita soltanto in senso negativo sulla base di due fondamentali criteri: a) vi è imparzialità in senso oggettivo quando è assente qualsiasi legame tra il giudice ed una delle parti, o tra il giudice e la questione da decidere; b) vi è imparzialità in senso soggettivo quando il giudice appare in una situazione di impregiudicatezza rispetto alla questione da decidere. Quest’ultimo requisito viene meno quando il giudice ha già emesso una decisione sul medesimo oggetto. Il giudice deve non soltanto essere, ma anche “apparire” all’esterno come neutrale. L’incompatibilità. Incapacità a svolgere una determinata funzione in relazione ad un determinato procedimento. Le situazioni di “pre-giudizio” sono previste dal cpp come causa di incompatibilità, possono essere ricomprese in tre grandi categorie: 2.1.la situazione “pregiudicante” può consistere nel fatto che un giudice abbia svolto nel medesimo procedimento una funzione che deve restare distinta da quella esercitata (es le funzioni del pubblico ministero, della polizia giudiziaria, del difensore, del testimone, del perito, del consulente tecnico, del denunciante e del querelante).
2.2.la situazione “pregiudicante” può consistere nel fatto che un parente o un affine (fino al secondo grado) del magistrato designato a giudicare, abbia già esercitato nel medesimo procedimento la funzione di giudice o altre funzioni “separate o diverse”. 2.3.la situazione “pregiudicante” può consistere nel fatto che un magistrato abbia già svolto la funzione di giudice in una precedente fase del medesimo procedimento penale.
Le situazioni di pre-giudizio sul merito della responsabilità : art 34,1-2-2bis,ter,quater cpp. a. L’aver pronunciato la sentenza in un precedente grado del procedimento; b. l’aver emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare; c. l’aver emesso il decreto penale di condanna; d. l’aver disposto il giudizio immediato; e. l’aver deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l’udienza preliminare, né partecipare al giudizio, a meno che si sia limitato a svolgere funzioni di tipo non decisorio (2-ter,quater; le autorizzazioni sanitarie previste dall’ordinamento penitenziario; i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza; i provvedimenti relativi ai permessi previsti; il provvedimento di restituzione nel termine ex art 175 cpp; il provvedimento che dichiara la latitanza ex art 296 cpp; l’aver provveduto all’assunzione dell’incidente probatorio).
Motivi comuni all’astensione ed alla ricusazione. Il giudice ha l’obbligo di astenersi (e le parti possono ricusarlo) in presenza di determinate situazioni che lo fanno apparire parziale. Non è detto che in tali situazioni il giudice sia, in concreto, parziale; ma appare “poco credibile” che un magistrato possa mantenersi imparziale. In primo luogo il giudice deve astenersi (art. 36) e può essere ricusato (art. 37) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità ex art 34 e 35 cpp. In secondo luogo, quelle situazioni, nelle quali il giudice abbia legami con le parti o con l’oggetto del procedimento: a. se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli. L’interesse non deve essere teorico, ma che il giudice sia coinvolto nella vicenda processuale in modo che sia obiettivamente suscettibile di procurargli un vantaggio economico o morale; b. se è tutore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge; c. se ha dato consigli o ha manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie; d. se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private; e. se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; f. se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni dì pubblico ministero.
L’astensione. La dichiarazione di astensione è valutata, di regola, dal presidente dell’organo giudicante al quale appartiene il magistrato. La dichiarazione di astensione è accolta se si accerta che in concreto esistono le situazioni che mettono in pericolo l’imparzialità di cui all’ex art 36 ovvero di una situazione indicata con la clausola aperta: quando vi siano « gravi ragioni di convenienza » (art 36,1, lett h). La ragione è “grave” quando incide sulla libertà di determinazione del giudice. La necessità di attuare la garanzia costituzionale dell’imparzialità supera l’esigenza di imporre al giudice l’obbligo di decidere.
La ricusazione. Le parti possono ricusare il giudice in base ai medesimi motivi previsti per l’astensione, con due precisazioni. Non è possibile ricusare per “gravi ragioni di convenienza”; viceversa è possibile ricusare il giudice che nell’esercizio delle sue funzioni, abbia « manifestato indebitamente il proprio convincimento sui
