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Cap 1. Aspetti introduttivi
La corporate governance delle società quotate: significato e funzione. Per corporate
governance si intende l’insieme di valori, regole, procedure e prassi che formano il tessuto connettivo della struttura organizzativa societaria, con lo scopo di assicurare:
- una sana e corretta gestione dell’impresa. A tal fine risulta decisivo un efficiente sistema di monitoraggio della gestione dei rischi connessi allo svolgimento delle attività proprie dell’impresa (sistema di controllo interno);
- la piena trasparenza delle scelte gestionali, sia all’interno della società sia verso il mercato;
- una chiara individuazione delle sfere di potere e responsabilità degli organi sociali, del management e di ogni soggetto operante nell’organizzazione, nonché un adeguato bilanciamento dei diversi poteri. L’assetto di corporate governance concretamente prescelto non è dunque mai valido in assoluto, né tanto meno immodificabile: una buona corporate governance è infatti un work in progress. Una buona corporate governance rappresenta peraltro per il mercato degli investitori un importante fattore di giudizio sulla qualità dell’amministrazione di una società, costituendo un presupposto per una efficace ed efficiente gestione dell’impresa. D’altra parte, gli investitori e il mercato sono in condizione di conoscere le scelte riguardanti l’adesione ai codici di autodisciplina e l’osservanza degli impegni a ciò conseguenti anche in virtù dell’obbligo per le società quotate di pubblicare annualmente, congiuntamente alla relazione sulla gestione, sul proprio sito internet, una relazione in materia (cd Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari). La Direttiva 2006/46/CE prevede che le società quotate che hanno sede in uno dei paesi della Comunità dovrebbero pubblicare una dichiarazione annuale sul governo societario che dovrebbe fornire agli azionisti informazioni sulle pratiche di governo societario effettivamente applicate, compresa una descrizione dei sistemi di gestione dei rischi e di controllo interno in relazione al processo di informativa patrimoniale. Inoltre, è previsto che la società, là dove aderisca a un codice sul governo societario, renda noto da quali parti del codice si discosta e i motivi di tale scelta (cd. principio di comply or explain ). L’insieme di informazioni cui è tenuto l’emittente potrà poi essere inserito in una apposita sezione della relazione sulla gestione ovvero in una relazione distinta approvata dall’organo di amministrazione e pubblicata congiuntamente alla relazione sulla gestione. In particolare tale relazione deve riportare:
- le principali caratteristiche dei sistemi di gestione dei rischi e di controllo interno esistenti in relazione al processo di informativa finanziaria;
- i meccanismi di funzionamento dell’assemblea degli azionisti, i suoi principali poteri, i diritti degli azionisti e le modalità del loro esercizio, se diversi da quelli previsti dalle disposizioni legislative e regolamentari applicabili in via suppletiva;
- la composizione e il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei loro comitati;
- una descrizione delle politiche in materia di diversità applicate in relazione alla composizione degli organi di amministrazione, gestione e controllo. Inoltre, la relazione deve fornire alcune informazioni in materia di assetti proprietari e segnatamente:
- la struttura del capitale sociale
- qualsiasi restrizione al trasferimento di titoli;
- le partecipazioni rilevanti nel capitale
- i possessori di ogni titolo che conferisce diritti speciali di controllo
- il meccanismo di esercizio dei diritti di voto
- qualsiasi restrizione al diritto di voto
- gli accordi parasociali
- gli accordi tra società e amministratori
- le norme applicabili alla nomina e alla sostituzione degli amministratori e dei componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza
- l’esistenza di deleghe per gli aumenti di capitale. Una società quotata che adotta un adeguato sistema di corporate governance attira più facilmente gli investitori istituzionali che generalmente preferiscono investire in società con buoni principi di corporate governance. I modelli di capitalismo. Occorre considerare in primis il modello di capitalismo. Esso tende a incidere sulla natura e sui contenuti dei sistemi di corporate governance. Vi sono due modelli fondamentali di capitalismo: quello anglo-americano e quello renano-nipponico. I caratteri che definiscono principalmente il modello anglo-americano sono: un’elevata presenza di grandi imprese a proprietà molto frazionata, un attivo mercato per il controllo delle imprese fondato su borse di notevoli dimensioni, una forte presenza di intermediari finanziari che operano attivamente sui mercati, un atteggiamento dello Stato di tendenziale non intervento nell’economia. Il modello renano-nipponico rappresenta invece una forma di capitalismo quasi antitetica rispetto a quella anglo-americana, caratterizzato da: la concentrazione in pochi e predominanti azionisti, una ridotta dimensione dei mercati finanziari, una spiccata cautela nei confronti dell’attivismo degli investitori speculativi, solitamente poco interessati al consolidamento economico dell’impresa e quindi a prospettive di lungo periodo; un sistema di finanziamento orientato al ricorso al capitale di debito e a un’accentuata partecipazione delle banche al capitale di rischio; una significativa rilevanza delle relazioni tra imprese e Stato, nonché una concezione dell’impresa come comunità che concorre attivamente allo sviluppo sociale. Nei sistemi economici del primo tipo, la corporate governance deve tener conto di un’ampia frammentazione della proprietà azionaria e dell’affidamento della gestione della ricchezza investita ad amministratori non espressi da azionisti detentori del controllo della società, donde esiste una situazione di potenziale conflitto tra managers e azionisti. Nei sistemi economici del secondo tipo, invece la corporate governance deve tener conto della proprietà azionaria e dell’esistenza di un potenziale conflitto riguardante però azionisti di controllo e azionisti di minoranza. Il modello di capitalismo italiano presenta caratteri peculiari: un’elevata presenza di piccole e medie imprese in cui domina un modello di gestione familiare;
managers nel senso di orientarne i comportamenti verso la massimizzazione dell’interesse del principal. I sistemi ad azionariato concentrato permettono invece un maggior allineamento di incentivi tra chi gestisce l’impresa e chi la finanzia, ma … I caratteri della spa Sotto il profilo strutturale è utile ricordare in primo luogo che la spa è una società di capitali in cui la responsabilità dei soci è limitata al conferimento effettuato e le quote di partecipazioni sono rappresentate da azioni. In secondo luogo, l’organizzazione interna della spa si articola necessariamente in organi sociali dei quali la legge definisce competenze, poteri e responsabilità. Evoluzione del modello reale di spa Anche la struttura organizzativa della spa è stata tradizionalmente pensata in termini tripartiti: assemblea, cda e collegio sindacale. Principio fondamentale della spa nel suo modello classico è quello della proporzionalità tra rischio e potere: nella misura in cui partecipa al capitale sociale nominale, il socio assume poteri, vantaggi e oneri nell’ambito della compagine sociale. La necessità di finanziare iniziative imprenditoriali di grandi dimensioni attraverso il ricorso al mercato dei capitali determina in primo luogo l’evolversi delle spa verso forme di azionariato diffuso. Emerge una diversificazione d’interessi (e un potenziale conflitto) all’interno delle società, diversificazione che viene contrapponendo due categorie di soci: gli uni (cd azionisti imprenditori ), attivamente interessati alla gestione dell’impresa-società e alle sue prospettive soprattutto di medio-lungo periodo; gli altri (cd. azionisti risparmiatori ) disinteressati alla vita della società e legati piuttosto all’apprezzamento del titolo nel breve periodo. ne deriva inevitabilmente, il dominio sulle società con vasto azionariato di gruppi minoritari di controllo , cioè di gruppi che detengono percentuali modeste del capitale sociale. Sul piano del reale funzionamento delle società aperte al mercato dei capitali, questi fenomeni traggono con sé un diffuso assenteismo assembleare. E se all’interno dell’organo di gestione la crisi si registra nella progressiva marginalizzazione del cda con un crescente utilizzo delle deleghe di potere all’interno della funzione amministrativa, il collegio sindacale diviene organo di controllo insufficiente. La più generale conseguenza dell’aprirsi al mercato è la cd separazione fra proprietà e controllo. La proprietà azionaria non è più concentrata nelle mani di pochi, ma è diffusa in una vasta platea di azionisti, la ricchezza da essi conferita è gestita da managers che non ne sono proprietari. Altri fenomeni significativi accompagnano l’evoluzione della spa. Ci si riferisce anzitutto alla comparsa nell’azionariato delle società quotate, di investitori professionali specializzati che raccolgono il risparmio tra il pubblico e lo investono in società quotate secondo il criterio della diversificazione del rischio. Alla massa inerte e incompetente degli azionisti investitori, si affianca quella degli investitori istituzionali , nazionali e stranieri, in grado di svolgere un ruolo attivo nelle assemblee e nei confronti degli amministratori. Ciò accade riguardo ai sistemi a proprietà concentrata. Evoluzione del modello normativo di spa
Tali fenomeni rendono pressante nel tempo l’esigenza di adeguare il modello normativo, delineato dal legislatore del ’42 agli interessi coinvolti nella concreta esperienza delle società aperte al mercato dei capitali. Significative innovazioni sono state apportate dalla riforma del 2003 che ha consentito alla società la scelta fra 3 modelli di amministrazione e controllo e ha ampliato i margini dell’autonomia statutaria al fine di permettere ai soci di rendere la stessa struttura organizzativa il più aderente possibile alle concrete esigenze e dimensioni dell’impresa sociale, nonché alla composizione della compagine azionaria. Il codice di Autodisciplina è un testo redatto originariamente su iniziativa di Borsa Italiana spa, nata con l’intento di definire regole di corporate governance per i profili organizzativi delle società quotate non disciplinati dal TUF. Il principio su cui si basa è quello del comply or explain: la società è libera di aderire o meno alle raccomandazioni in esso contenute, qualora vi aderisca, in tutto o in parte, ne dà informazione al mercato, precisando quali principi siano stati effettivamente applicati e con quali modalità; ove invece la società non abbia fatto proprie una o più raccomandazioni fornisce adeguate raccomandazioni in ordine alle ragioni della mancata o parziale adozione. La materia regolata verte principalmente sull’organo di gestione. Al riguardo il Codice si occupa di definire il ruolo, la composizione e il funzionamento del consiglio di amministrazione, con particolare attenzione alla figura degli amministratori indipendenti, all’istituzione di specifici comitati, alle materie della remunerazione, dei rischi e, più in generale, del sistema di controllo interno. Non mancano peraltro, principi in tema di collegio sindacale, trattamento delle informazioni societarie e rapporti con gli azionisti.
- i criteri per il calcolo delle partecipazioni, avendo riguardo anche a partecipazioni detenute indirettamente e alle ipotesi in cui il diritto di voto spetta o è attribuito a soggetto diverso dal socio;
- il contenuto, le modalità e i termini delle comunicazioni delle partecipazioni rilevanti;
- i casi in cui le comunicazioni sono dovute dai possessori di strumenti finanziari dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati. L’art.120 è stato poi modificato con l’inserimento di un comma che impone agli acquirenti di partecipazioni particolarmente rilevanti nel capitale votante di società quotate italiane di dichiarare gli obiettivi perseguiti con l’acquisizione.
Cap 3. Gli organi della Spa: profili
generali
Introduzione. La struttura organizzativa della spa si caratterizza per la necessaria compresenza di
distinti organi. Tale struttura riflette la peculiare posizione del socio all’interno della spa. Costui infatti se, per un verso gode del beneficio della responsabilità limitata, per altro verso non ha poteri essendo attribuiti inderogabilmente dal legislatore ai vari organi sociali e da questi esercitati nei limiti delle rispettive competenze. Al socio compete il potere di partecipare indirettamente all’esercizio dell’impresa. Tale partecipazione si realizza con l’esercizio del potere di concorrere alla nomina degli organi sociali, potere la cui incidenza rispetto all’esercizio dell’impresa varia a seconda dei modelli di governance adottati.
I modelli di amministrazione e controllo. La disciplina della spa contenuta nel c.c. del 1942
configura una struttura organizzativa fondata su di una tripartizione che vede al vertice l’assemblea, e in derivazione da questa, l’organo di amministrazione e il collegio sindacale. Il modello corrisponde a quello definito tradizionale. Ad esso il legislatore affianca due ulteriori modelli:
- il dualistico , di ispirazione germanica, che prevede un consiglio di gestione, nominato da un consiglio di sorveglianza (eletto dall’assemblea) al quale sono attribuiti poteri di indirizzo e di vigilanza sulla gestione dell’impresa;
- il monistico , di ispirazione anglosassone, caratterizzato dalla presenza di un consiglio di amministrazione (nominato dall’assemblea) che elegge al proprio interno un comitato preposto al controllo sulla gestione, dotato di adeguati poteri di informazione e ispezione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza. Occorre ricordare che nelle società quotate, qualunque sia il modello di governace adottato, vi è l’obbligo di affidare la revisione legale dei conti a un revisore legale o a una società di revisione iscritti nell’apposito registro. / Le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e le società non tenute alla redazione del bilancio consolidato, possono invece preferire, con espressa previsione statutaria, di affidare il controllo contabile al collegio sindacale, che dovrà essere allora interamente composto da revisori legali iscritti nel suddetto registro. / I soci in sede di costituzione della società (o eventualmente con successiva modifica dello statuto), hanno facoltà di scegliere tra i suddetti modelli quello più confacente alla natura e alle dimensioni dell’impresa, come anche alla composizione e all’estensione della compagine sociale. / Sul punto anche il Codice di Autodisciplina (art. 10) riconosce agli emittenti un rilevante grado di flessibilità che essi possono utilizzare a condizione di una piena trasparenza sulle scelte effettuate, al fine di rispettare in ipotesi di adozione di nuovi modelli di governance , quegli stessi obiettivi sostanziali di buon governo societario, trasparenza informativa, tutela degli investitori e del mercato, che lo stesso Codice declina con riferimento al modello tradizionale. / In mancanza di un’espressa scelta, la società è governata secondo il sistema tradizionale.
Modelli alternativi e società quotate.
Il modello monistico. Il modello monistico prevede un organo di gestione e un organo di
controllo. In ordine alle funzioni attribuite ai due organi, occorre evidenziare che al consiglio di amministrazione è riservata la gestione dell’impresa sociale, nonché la generale vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto, mentre al comitato per il controllo sulla gestione
responsabilità di organizzare la stessa attività di controllo, fissandone principi e procedure di svolgimento, individuandone le strutture e verificandone l’efficacia complessiva; al compimento di atti più direttamente inerenti all’esercizio dell’impresa, quali la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione, l’approvazione del bilancio di esercizio e l’eventuale azione di responsabilità nei confronti degli stessi componenti del consiglio di gestione. A queste competenze può poi aggiungersi, se prevista dallo statuto, quella a deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione. Il modello dualistico prevede un organo intermedio fra proprietà e manager nonché una distinzione fra funzione di indirizzo strategico e di vigilanza da un lato, e gestione operativa dall’altro. La vera novità del dualistico sembra consistere nella possibilità di un coinvolgimento forte dei soci nella gestione non a livello esecutivo ma a livello di indirizzo strategico e di vigilanza sulla relativa attuazione. Sotto il profilo della composizione del consiglio di sorveglianza la riforma ha sin dall’inizio teso all’appiattimento sull’archetipo del collegio sindacale , con l’applicazione anche al primo (ai componenti del primo) di tutte le cause di incompatibilità previste per il secondo (per i componenti del secondo), le quali includono l’esistenza non solo con la società e le società da questa controllate, ma anche con la società controllante, di rapporti di lavoro e in genere di rapporti di natura patrimoniale. Nel c.c. si è precisato che l’incompatibilità non include gli eventuali rapporti esistenti con la società controllante; è infatti evidente che ove un azionista di controllo esista non può essere privato di ogni diretta voce in capitolo per quanto concerne la definizione delle strategie aziendali, così come la verifica sulla correttezza dei comportamenti dell’organo amministrativo. Nel TUF invece permane ancora il divieto di presenza nel consiglio di sorveglianza di persone che abbiano rapporti di lavoro o di altra natura con la società controllante. Tale circostanza ostacola di fatto la libera applicazione del sistema in molte società quotate. Il riconoscimento al consiglio di sorveglianza di un ruolo di vigilanza e di indirizzo strategico sulla gestione dell’impresa, in luogo di una mera funzione di controllo pone peraltro talune criticità inerenti al rapporto tra lo stesso consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione. In primo luogo, qualora sia statutariamente rafforzata la funzione di indirizzo strategico del consiglio di sorveglianza mediante l’attribuzione al medesimo della competenza a deliberare sui piani industriali e finanziari, nonché sulle operazioni strategiche , si pone il problema di stabilire quale sia l’esatto perimetro e la natura di tale potere. Al riguardo preso atto della genericità del dato normativo, sarà determinante, onde evitare sovrapposizioni di funzioni con il consiglio di gestione, la definizione che lo statuto darà delle operazioni sulle quali il consiglio di sorveglianza è chiamato a deliberare, individuando criteri di rilevanza qualitativa e/o quantitativa. Per quanto attiene invece alla natura del potere di delibera, sembra doversi ritenere che si tratti di un potere
di approvare/autorizzare, non di proporre, restando al consiglio di gestione, secondo la legge, la responsabilità degli atti compiuti. Ciò vale anche per le operazioni strategiche, rispetto alle quali il potere di proposta rimane di esclusiva competenza del consiglio di gestione. Esiste, inoltre, un problema legato alla partecipazione dei membri del consiglio di sorveglianza alle riunioni del consiglio di gestione. Il tema è sorto in particolare per l’ipotesi che il consiglio di sorveglianza disponga di poteri rafforzati di indirizzo strategico, ipotesi in cui al presidente sarebbe preclusa la partecipazione alle riunioni del consiglio di gestione. Una soluzione argomentata dalla necessità di evitare, da un lato, il coinvolgimento del presidente nell’attività di gestione che l’organo da lui presieduto è tenuto a controllare e dall’altro la lesione dell’autonomia del consiglio di gestione medesimo. Sempre su questa linea di pensiero poi si è ravvisata un’ulteriore limitazione nel (presunto) divieto per il presidente del consiglio di sorveglianza di rivestire cariche nel consiglio di amministrazione o nel consiglio di gestione di società controllate o collegate. Su entrambe le tesi pare dissentire in quanto mancano di fondamento normativo: non esistendo per il presidente espliciti divieti in ordine ai profili considerati. Vi è al contrario il riconoscimento ai consiglieri di sorveglianza della facoltà di assistere alle adunanze del consiglio di gestione e l’attribuzione agli stessi di ampi poteri in ordine all’acquisizione di informazioni sull’andamento delle operazioni sociali su determinati affari. Poteri che segnalano con chiarezza l’interesse del consiglio di sorveglianza a conoscere e valutare lo svolgimento dell’attività sociale, interesse che ha come presupposto l’attribuzione, non già di una funzione di “controllo”, ma di un ruolo attivo di verifica e di indirizzo rispetto all’esercizio dell’impresa. Elementi di ambiguità emergono infine, nella previsione legislativa secondo cui qualora il consiglio di gestione sia composto da più di quattro membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci. Una disposizione questa, che sembra non facilmente conciliabile con l’idea di un consiglio di gestione quale organo eminentemente operativo, chiamato sul campo a condurre l’impresa. D’altra parte tale disposizione pare restringere la libertà organizzativa delle singole società là dove richiede obbligatoriamente il requisito dell’indipendenza, anziché rimetterne l’introduzione a una scelta facoltativa dell’emittente.
Cap 4. L’assemblea dei soci
Natura giuridica.
L’assemblea, tuttavia, ove rilasci l’autorizzazione (che deve riguardare atti specifici determinati dallo statuto), rimuove un divieto a carico degli amministratori e, pertanto, semplicemente li abilita ad effettuare quella certa operazione. Gli amministratori, pertanto, hanno la facoltà , non l’obbligo, di compiere l’atto programmato e restano responsabili per i danni che ne possano eventualmente derivare.
Il metodo collegiale.
L’assemblea è l’organo che delibera con metodo collegiale, essendo concepita come strumento che permette ai soci di instaurare un confronto dialettico costruttivo D’altra parte, la stessa disciplina delle società per azioni conosce talune modalità di partecipazione assembleare che sembrano sottrarsi ai principi del metodo collegiale. Ad esempio il voto per corrispondenza è uno strumento che inizialmente le sole società quotate potevano prevedere nello statuto e ora, a seguito della riforma del 2003, è inseribile anche negli statuti delle spa di diritto comune. Si tratta della possibilità per il socio di esprimere il proprio voto sottoscrivendo, e poi inviando alla società, un’apposita scheda preformata. La deroga alla collegialità è evidente: il socio non interviene fisicamente alla riunione e non partecipa al dibattito assembleare. Egli matura il proprio convincimento ed esprime il proprio voto prima della riunione assembleare, dalla quale si tiene lontano ed estraneo.
Il principio maggioritario.
L’adozione delle delibere assembleari è resa possibile attraverso l’applicazione del principio maggioritario : occorre la sussistenza di prestabilite percentuali di capitale sociale ai fini della regolare costituzione dell’assemblea (quorum costitutivo) e/o dell’approvazione delle relative delibere (quorum deliberativo). Le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto possono variare a seconda della materia su cui l’assemblea è chiamata a deliberare: L’assemblea svolge, insomma, il ruolo di strumento per individuare se esista o meno – in un certo momento – una certa maggioranza
La convocazione dell’assemblea.
Primo passo del procedimento assembleare è la convocazione la cui disciplina è stata significativamente modificata dal d.lgs. di recepimento della cd Direttiva Shareholders’Rights. A differenza della Direttiva (che prevede la convocazione non oltre 21 giorni prima della riunione medesima ovvero e ricorrendo alcuni presupposti nel più ridotto termine di 14 giorni per le assemblee diverse da quelle di approvazione del bilancio), la disciplina italiana ha incrementato le tipologie e correlativamente le tempistiche di convocazione. Da un lato, sono stati previsti un termine “ordinario” di 30 giorni prima della riunione assembleare e due termini abbreviati (l’uno relativo alle assemblee per la riduzione del capitale e l’adozione di provvedimenti in caso di liquidazione, fissato in 21 giorni prima della riunione assembleare; l’altro in caso di autorizzazione di misure difensive in corso di opa, fissato in 15 giorni prima dell’assemblea); dall’altro lato, viene introdotto un termine di 40 giorni antecedenti la riunione per la convocazione delle assemblee chiamate a deliberare sulla nomina degli organi sociali. Ciò al fine di facilitare sia la presentazione di liste da parte di azionisti di minoranza, sia la più ampia conoscibilità da parte del mercato di quel fondamentale evento sociale che consiste nel rinnovo degli organi di amministrazione e/o di controllo. È previsto che le liste per l’elezione degli organi di amministrazione o di controllo siano
depositate presso la società emittente entro il 25° giorno prima dell’assemblea, dovendo poi essere messe a disposizione del pubblico almeno 21 giorni prima dell’assemblea. Tale termine (21 giorni) rappresenta anche quello ultimo entro il quale devono essere consegnate le certificazioni attestanti la titolarità dell’aliquota di capitale sociale richiesta per il deposito della lista. Se tale meccanismo può apparire semplice e lineare, esso è in realtà disallineato ed estraneo alle best practices dei mercati anglosassoni e statunitensi. Esiste quindi il rischio che all’interno di determinate componenti di investitori istituzionali internazionali, possa generarsi confusione e ciò possa tradursi nella riluttanza a presentare liste. Unico effetto positivo, dunque, sembra quello di aver stabilito un periodo più ampio durante il quale le liste presentate dagli azionisti sono disponibili al pubblico. Venendo ora alle modalità di pubblicazione dell’avviso di convocazione, la Direttiva non detta specifiche regole, prevedendo unicamente che la pubblicazione assicuri un accesso rapido e su base non discriminatoria. In caso di unica convocazione è prevista l’applicazione per l’assemblea ordinaria delle maggioranze altrimenti previste per la seconda convocazione e per l’assemblea straordinaria delle maggioranze previste per le convocazioni successive alla seconda; salve in entrambi i casi le disposizioni di legge o di statuto che richiedono maggioranze più elevate.
L’informazione assembleare.
Sul piano del reale funzionamento dell’organo assembleare, si assiste ad un significativo ridimensionamento della sua funzione di ponderazione. Ciò dovuto, in particolare, per effetto della disciplina delle società quotate, aperte per definizione al mercato dei capitali e quindi al pubblico degli investitori. In esse, l’esigenza di informare il mercato dei fatti rilevanti per compiere valutazioni sull’impresa e sui suoi titoli diventa preminente rispetto alle esigenze di un’informazione riservata ai soli soci: l’informativa assembleare tende a confluire nell’informativa al mercato e, di essa, diviene soltanto un momento. In tal senso, molte società quotate già da tempo pubblicano sul proprio sito internet gran parte della documentazione assembleare, mettendola a disposizione di tutti gli interessati. In particolare, l’art.125 ter TUF impone un generico obbligo di predisporre, se non già richiesto da altre disposizioni di legge, una relazione anche su tutte le altre materie all’ordine del giorno, la quale insieme alla restante documentazione assembleare, dovrà essere pubblicata entro il termine fissato per la convocazione dell’assemblea /L’obbligo di mettere a disposizione la documentazione entro il termine di convocazione dell’assemblea determina un sostanziale arretramento temporale della pubblicazione della documentazione assembleare che dovrà essere messa a disposizione del pubblico nel termine di 30 giorni prima dell’assemblea/ All’obbligo di informazione ora segnalato si affiancano taluni obblighi di informativa pre- assembleare, stabiliti dagli artt.70 ss. Del Regolamento Emittenti. Essi impongono alla società di
L’aver stabilito una record date per la presentazione delle liste (25 giorni prima della riunione assembleare) potrebbe invero determinare l’elezione di amministratori che non siano espressione di alcuno degli azionisti. L’introduzione della record date per l’intervento e l’esercizio del voto in assemblea ha effetti peraltro anche sulla impugnativa delle delibere assembleari e sull’esercizio del diritto di recesso. Tra gli strumenti offerti dal legislatore per agevolare la partecipazione dei soci in assemblea è certamente la rappresentanza ad avere maggiore rilevanza sul piano pratico. La possibilità di avvalersi di un rappresentante consente infatti al socio di prendere parte all’assemblea qualora non voglia o non possa farlo personalmente. L’utilizzo della delega assembleare , peraltro ha segnalato nel tempo fenomeni di abuso a danno dei soci rappresentati e a vantaggio dei gruppi di controllo e/o degli amministratori della società i quali, attraverso gli intermediari provvedevano a massicci rastrellamenti di deleghe presso piccoli azionisti spesso ignari della reale portata delle deliberazioni assembleari che venivano approvate anche attraverso il loro voto. La disciplina generale nell’intento di arginare il verificarsi di simili distorsioni, si muove nella direzione di circoscrivere l’uso delle deleghe attraverso l’imposizione di vari e rigorosi requisiti formali: necessità dell’atto scritto; espressa indicazione del nome del rappresentante; divieto di conferire deleghe ai membri degli organi di amministrazione e di controllo ovvero ai dipendenti della società; limiti al numero dei soci dei quali ciascun soggetto può essere rappresentante. La delega inoltre è sempre revocabile. Solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio vige poi la regola secondo cui la delega è valida nei limiti della singola assemblea per la quale essa è specificamente conferita. Per quanto riguarda le società quotate, l’esigenza di favorire la partecipazione dei soci (soprattutto degli azionisti risparmiatori) alle assemblee è alla base della speciale disciplina contenuta nel TUF. Il legislatore del 98 ha disciplinato due procedimenti alternativi a quello di conferimento della rappresentanza assembleare previsto in via generale dal c.c.: la sollecitazione e la raccolta delle deleghe, mentre con il recepimento della Direttiva Shareholders’Rights è stata introdotta la figura del rappresentante designato. Al fine di semplificare l’esercizio del diritto di voto da parte dei soggetti stranieri è stato introdotto l’obbligo per le società quotate di designare per ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire una delega con istruzioni di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno. Il rappresentante designato è tenuto a comunicare l’esistenza di qualunque interesse di cui per conto proprio o di terzi sia portatore La sollecitazione di deleghe è il procedimento attraverso il quale un soggetto rivolge ad almeno duecento azionisti la richiesta di aderire a una specifica proposta di voto. Il prospetto deve contenere tutte le informazioni necessarie a mettere il socio in condizione di poter conferire la delega in modo consapevole. La delega è revocabile; conserva validità solo per l’assemblea cui specificamente si riferisce; non può essere rilasciata in bianco ma deve contenere l’indicazione della data e del nome del delegato. Sul piano della disciplina è infine utile ricordare che è venuto meno il requisito in forza del quale il committente per dar corso a una sollecitazione doveva possedere azioni che gli consentissero
l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea in misura almeno pari all’uno per cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nella stessa. Infine la tecnica del voto per corrispondenza può essere utilizzata solo se prevista in apposita clausola statutaria. L’espressione del voto avviene attraverso la compilazione, la sottoscrizione e l’invio alla società di una scheda preformata. Chi vota per corrispondenza è considerato, ai fini del calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi, come intervenuto in assemblea. La previsione statutaria del voto per corrispondenza se può costituire per il mercato un segnale di apertura del sistema di governance della società alle esigenze partecipative dell’azionariato, può determinare sul piano pratico un irrigidimento nel funzionamento dell’assemblea, rappresentando un impedimento alla modificabilità delle proposte deliberative nel corso della riunione assembleare.
Recenti sviluppi: le modifiche alla Shareholders’Rights e il coinvolgimento a lungo
termine degli azionisti.
Si segnala infine che con il d.lgs del 2019 il legislatore ha dato attuazione alla cd Direttiva Shareholders’Rights II. In particolare tale Direttiva, nell’ottica di incentivare il coinvolgimento a lungo termine degli azionisti, delinea una normativa analitica in materia di rapporti tra società e soci e di esercizio del diritto di voto prevedendo, in sintesi:
- la creazione di un meccanismo che consenta agli emittenti di identificare i propri azionisti e agli intermediari di trasmettere rapidamente le informazioni relative agli azionisti;
- l’istituzione di un sistema di trasmissione delle informazioni agli azionisti anche al fine di favorire l’esercizio dei relativi diritti;
- il rafforzamento della trasparenza degli investitori istituzionali, delle imprese di investimento e dei consulenti in materia di voto. In base al nuovo testo della norma, le società quotate possono richiedere agli intermediari depositari delle azioni, nonché ai depositari centrali, i dati identificativi degli azionisti che detengono azioni superiori allo 0,5% del capitale votante.
Il diritto di porre domande.
Il legislatore italiano nel regolamentare i diritti e le forme di tutela garantiti agli azionisti si è concentrato sulle singole fasi assembleari così ad esempio prevedendo, per la fase pre- assembleare, il diritto dell’azionista di chiedere la convocazione e di iscrivere punti all’ordine del giorno; per quella costitutiva, stabilendo il diritto di intervento e connessi diritti di esercizio di voto per il tramite di un rappresentante; per quella deliberativa, disciplinando le modalità di esercizio del diritto di voto e infine per la fase post-assembleare, regolamentando i diritti di impugnativa delle delibere da parte del socio assente, dissenziente o astenuto. Se da un lato il legislatore si preoccupa di garantire che l’azionista abbia facoltà di chiedere la discussione su argomenti che lo stesso ritenga meritevole di sottoporre al consenso assembleare, dall’altro, non prevedeva in capo agli amministratori un obbligo di rispondere alle domande degli azionisti.
Cap 5. L’organo di amministrazione
CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE Cenni comparati. Nei sistemi a reale proprietà diffusa , il problema attiene allora al rapporto tra amministratori e azionisti, e si traduce nella individuazione di strumenti di trasparenza e di controllo dell'operato dei managers mediante i quali indurre costoro ad agire nell'interesse degli azionisti e dissuaderli dal perseguire, e per giunta avvalendosi delle informazioni rilevanti possedute in ragione dell'ufficio (asimmetrie informative), interessi divergenti da quelli della società e appunto dei suoi azionisti. Il modello di governo societario è definito, in tali sistemi, “monistico” in quanto gestione e controllo si concentrano nello stesso organo di amministrazione. La correttezza dell'azione degli amministratori è assicurata, dentro la società, attraverso:
- un adeguato sistema di controllo interno;
- un sistema di remunerazione dei managers che ne affidi la fissazione a un Remuneration Commitee composto da amministratori indipendenti e prevede meccanismi che colleghino la retribuzione risultati della gestione;
- la distinzione all'interno del board tra executive directors, competenti alla gestione in senso stretto, e non executive directors chiamati a svolgere un'efficace monitoring su detta gestione. Questi ultimi dovranno essere tutti o in maggioranza indipendenti dagli executives della società. La funzione di monitoring sugli executive directors è esercitata dallo stesso mercato azionario nella misura in cui una costante, veritiera e completa informazione sulla performance della società permette all'investitore di compiere la decisione per lui fondamentale: acquistare, tenere o vendere i titoli della società, con ciò premiando o sanzionando l'operato del management. Se il mercato manifesta un giudizio negativo sulla gestione sociale e i prezzi delle azioni si deprimono, i boards sono indotti a sostituire gli esecutivi. Nei sistemi a proprietà concentrata , l'obiettivo di assicurare una gestione corretta, efficiente ed efficace dell'impresa non può prescindere dalla circostanza che i managers sono nominati dal socio di controllo, non di rado esso stesso con incarichi manageriali. Il rischio è pertanto quello che gli amministratori siano indotti ad assumere decisioni che tornano ad esclusivo o maggior vantaggio del socio di comando, a scapito degli azionisti di minoranza, e più in generale, di quanti altri investono nella società. il problema sta allora nella contrapposizione tra azionisti di maggioranza e di minoranza che, pur investendo nella società, non hanno il potere di incidere su strategie e decisioni gestionali. Nel sistema italiano , caratterizzato da una proprietà azionaria tendenzialmente concentrata e in cui il problema di fondo attiene al rapporto tra azionisti di maggioranza e azionisti di minoranza, il modello di governo societario è stato reso particolarmente flessibile dalla già citata riforma del diritto societario la quale ha introdotto la nota triade di modelli, lasciando all'autonomia di ciascuna società di scegliere lo schema organizzativo più confacente alle dimensioni e alle esigenze dell'impresa esercitata. Se l’elemento che distingue ciascun modello e la disciplina della funzione di controllo, la caratteristica comune a tutti è quella dell'organo di amministrazione, cui è riservata in via esclusiva la gestione dell'impresa.
Funzione. Muta il contenuto della funzione dell'organo di amministrazione che tende sempre meno a individuarsi nella gestione diretta dell'impresa per orientarsi verso compiti di monitoraggio dell'attività del management, di sovraintendere sulla struttura organizzativa della società e di definizione delle linee strategiche di conduzione dell'attività di impresa. È allora nella grande impresa che trova spazio elettivo l'articolo 2381. 3 comma c.c., secondo cui il consiglio di amministrazione “valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”. L’ assetto organizzativo, amministrativo e contabile rappresenta d'altro canto parte essenziale dell'impresa societaria. Come prevede l'articolo 2381 5 comma c.c., sono gli organi delegati (ove esistenti) a doverne curare l'adeguatezza. Ciò si traduce, da un lato, nell'esigenza di definire regole organizzative adatte alle dimensioni e caratteristiche dell'impresa e, dall'altro lato, in quella di porre in essere un sistema di controllo interno in grado di supportare il management ma anche di governare i rischi aziendali e assicurare il rispetto da parte del management di regole, principi e procedure interne. Compito dell'intero consiglio di amministrazione è quello di valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, sulla base di informazioni ricevute dagli organi delegati, con la facoltà di chiedere a questi ogni utile informazione. il consiglio diviene dunque l'organo competente ad assumere le decisioni più importanti sotto il profilo economico strategico (piani strategici e investimenti/disinvestimenti significativi) o in termini di incidenza strutturale sulla gestione (come nel caso della nomina degli amministratori delegati) ovvero in quanto funzionali all'esercizio dell'attività di controllo (verifiche sulla adeguatezza dell'assetto organizzativo e amministrativo). L’ attribuzione al consiglio dell'alta direzione strategica dell'impresa non esclude che il medesimo possa esaminare e approvare operazioni di rilievo pure teoricamente attribuite alla competenza di organi delegati. La delega non priva il consiglio del potere di impartire direttive agli organi delegati ne eventualmente di avocare a sé operazioni da essi decise. STRUTTURA (Le dimensioni e la complessità organizzativa dell'impresa societaria non soltanto incidono sul contenuto della funzione gestoria, orientandola verso il piano elevato dell'alta direzione strategica, ma costituiscono elementi di cui i soci devono tener conto nel determinare la struttura stessa dell'organo amministrativo- in principio unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di amministrazione) e nel nominare i membri.) ‖ Per le società quotate lo stesso TUF impone in buona sostanza una composizione pluripersonale dell'organo di amministrazione. Soprattutto la funzione di monitoring del consiglio d'amministrazione si esplica attraverso sue articolazioni interne- in particolare i comitati, chiamati di volta in volta al rilascio di un parere o allo svolgimento di una attività istruttoria. ‖ Nella nomina (e revoca), che si esercita in forma di deliberazione di assemblea ordinaria, risiede il vero potere del socio di incidere sulla conduzione dell'impresa sociale. Sarà poi il consiglio, non vi abbia provveduto l'assemblea, a nominare al proprio interno un presidente che avrà quantomeno compiti ordinatori, quali quelli di convocare il collegio, di fissarne l'ordine del giorno, di coordinarne i lavori e di provvedere affinché adeguate informazioni sulle materie in discussione vengano fornite a tutti i consiglieri. Gli organi delegati
