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LE RAGIONI DELLA SPECIALITA’ DI ANTONIO BARTOLINI
PRIMO CAPITOLO: DIRITTO AMMINISTRATIVO
1) Diritto amministrativo: che cos’è e qual è il suo oggetto
Il capitolo parte da un punto metodologico: per parlare di diritto amministrativo (e della sua “specialità”) bisogna prima chiarire qual è il suo oggetto , cioè che cosa disciplina. Però questo è difficile perché non c’è unanimità su dove inizi e dove finisca la materia. Addirittura alcuni mettono in dubbio che esista davvero un diritto amministrativo come ramo autonomo e che sia utile parlarne.
L’autore ricorda che il diritto amministrativo è storicamente recente : in molti ordinamenti antichi non se ne trovano tracce. E anche quando emerge, in alcune tradizioni (soprattutto di common law ) per molto tempo non viene riconosciuto: viene citata la frase celebre di Albert Venn Dicey , secondo cui in Inghilterra non si conosce e non si vuole conoscere il diritto amministrativo. Poi viene introdotta una posizione critica contemporanea: Domenico Sorace osserva che “diritto amministrativo” in origine indicava un corpo di regole ordinato da principi nettamente diversi dal diritto privato. Ma nella realtà attuale (nel “diritto vivente”) i principi pubblicistici e quelli privatistici si intrecciano in modi spesso difficili da distinguere. Per questo Sorace suggerisce che la formula “diritto amministrativo” rischia di essere equivoca e propone una denominazione più descrittiva: “diritto delle amministrazioni pubbliche”. L’autore però non è d’accordo: sostiene che l’espressione “diritto amministrativo” ha ancora senso , perché identifica un corpo di regole dotato di una sua autonomia concettuale.
Il significato etimologico come chiave di definizione
Per chiarire, il testo parte dall’etimologia. “Diritto amministrativo” nasce come espressione coniata in Francia ( administration / administratif ) e poi esportata nei paesi latini e anglosassoni. La radice viene ricondotta al latino minister , cioè chi svolge un’attività di ministrare (servire): quindi amministrare = svolgere un’attività “servente” , da esecutore della volontà altrui. Bruno Cavallo rafforza l’idea: nel latino classico minister è un soggetto subalterno, ausiliario, “servente” rispetto a un’autorità superiore (il magister ). Questo ruolo servente è richiamato anche dalla formula inglese civil servant , cioè il funzionario pubblico. Da qui l’idea centrale: amministrazione e funzione amministrativa sono un soggetto e un’attività “al servizio” di un superiore. Storicamente il “superiore” cambia: prima re e imperatore, poi il popolo sovrano e la legge.
Prima definizione di diritto amministrativo (Sulla base dell’etimologia):
● il diritto amministrativo è il corpo di regole che disciplina l’attività dell’amministrazione nel dare attuazione alla legalità e all’ indirizzo politico ;
● in altre parole è il diritto dell’ autorità pubblica , ma anche delle garanzie poste a tutela del singolo.
L’amministrazione non è “libera”:è servente e agisce per realizzare legge e indirizzo politico, ma con strumenti che la pongono spesso in una posizione di autorità rispetto al privato.
2) La “specialità” del diritto amministrativo
Il testo spiega che, soprattutto nella tradizione francese, la specialità si coglie per antitesi rispetto al diritto comune , cioè al diritto privato: il droit public viene visto come “l’altra faccia della medaglia”.
-Secondo una lettura classica, il diritto amministrativo francese nascerebbe con una decisione simbolica: l’arrêt Blanco (8 febbraio 1873).
Il caso: la bambina Agnes Blanco viene investita da un carro dell’azienda dei tabacchi. Il padre fa causa in sede civile contro gli operai e anche contro lo Stato. La questione arriva al Tribunal des conflits, che afferma un principio decisivo:
● la responsabilità dello Stato per danni causati ai privati da persone impiegate nei servizi pubblici non è regolata dal codice civile (cioè dalle regole dei rapporti tra privati);
● è una responsabilità con regole speciali , variabili secondo i bisogni del servizio e la necessità di conciliare diritti dello Stato e diritti dei privati;
● e soprattutto la competenza è del giudice amministrativo , non del giudice ordinario.
L’idea: in Francia il caso è una pietra angolare perché sancisce che, per garantire il servizio pubblico, lo Stato non può essere sempre trattato come un privato: servono regole speciali.
Specialità sì, ma non privilegio
Il testo però mette subito un paletto: il “diritto speciale” non deve diventare privilegio.
Perché? Perché la specialità significa “sottrarre” la pubblica amministrazione al diritto comune, cioè alle regole che valgono paritariamente per tutti e che tendenzialmente realizzano eguaglianza. Se la PA non è soggetta a regole paritarie, rischia di trovarsi in posizione di supremazia o vantaggio.
Questa sottrazione è accettabile solo se giustificata , e comunque non può violare i principi di eguaglianza e ragionevolezza. Il testo porta esempi di “specialità degenerata in privilegio” dichiarati incostituzionali dalla Corte costituzionale (es.: vantaggi ingiustificati su rimborso dell’indebito o su esecuzione forzata su somme di bilancio).
Due oggetti della specialità: organizzazione e attività
La specialità amministrativa riguarda soprattutto:
- l’organizzazione pubblica (Stato, enti pubblici, organi);
- l’attività amministrativa , cioè il modo in cui la PA agisce.
(a) Organizzazione: art. 11 c.c.
L’organizzazione è sottratta al diritto comune in forza dell’ art. 11 del codice civile , secondo cui province, comuni ed enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti “secondo le leggi e gli usi del diritto pubblico”.
● formante legislativo (leggi), ● formante giurisprudenziale (decisioni dei giudici), ● formante dottrinale (elaborazione della scienza giuridica).
Nel d.a. questa pluralità è ancora più importante, perché solo in apparenza il formante legislativo domina.
Speciale vs generale: dove sta la legge e dove “manca”
● diritto amministrativo speciale (settori: enti locali, appalti, ambiente, commercio, contabilità, beni culturali, sanità, urbanistica.): qui la legislazione è vasta e frammentata (il testo parla di “babele normativa” e cita stime enormi di leggi settoriali).
● diritto amministrativo generale (regole comuni): qui il formante legislativo è scarso.
Secondo l’autore mancano o sono deboli discipline generali su: -organizzazione amministrativa (a parte alcuni principi costituzionali e norme su lavoro),
-procedimento e provvedimento (circa una quarantina di articoli nella l. 241/1990),
-giustizia amministrativa (CPA).
E proprio per queste lacune:
● la dottrina “definisce” ciò che la legge non definisce (es. provvedimento amministrativo),
● la giurisprudenza costruisce istituti fondamentali (es. contenuto dell’ eccesso di potere ).
d. amm. gen. si capisce solo tenendo insieme legge + giurisprudenza + dottrina.
4) Le fonti del diritto amministrativo
Viene ribadito che la legislazione amm. è spesso percepita come asistematica, lacunosa, contraddittoria , perché manca una codificazione generale come civile o penale. Ci sono però codificazioni settoriali (ambiente, beni culturali, edilizia, espropriecc.). Oltre alla frammentarietà interna, il diritto amministrativo è segnato da fonti su più livelli: internazionale, UE, statale, regionale, locale ( multilevel governance ). La svolta è collegata alla riforma 2001 dell’art. 117 Cost., che impone il rispetto dei vincoli UE e internazionali.
Globalizzazione e integrazione europea producono:
● organizzazioni amministrative sovranazionali, ● regole che si applicano direttamente o condizionano le amministrazioni nazionali.
Costituzionalizzazione e drittwirkung
Un altro asse: lo “statuto” della PA è sempre più costituzionalizzato. Norme come art. 97 Cost. (imparzialità e buon andamento) non sono solo programmatiche: diventano parametri diretti per giudicare anche la legittimità degli atti.
Qui il testo richiama la drittwirkung : efficacia diretta dei diritti/principi costituzionali, senza bisogno di mediazione legislativa. E porta l’esempio dei diritti indegradabili , specie il diritto
alla salute (art. 32 Cost.), con casi in cui la magistratura ha ordinato prestazioni sanitarie essenziali anche non previste dagli elenchi amministrativi.
Riparto Stato–Regioni (art. 117 Cost.) e regionalizzazione
Il centro resta la legge (statale e regionale). Il testo richiama la ripartizione:
● competenza esclusiva statale,
● concorrente, ● esclusiva regionale.
Nel d.a. generale, lo Stato ha competenze forti su organizzazione dello Stato/enti nazionali e giustizia ammini.; inoltre disciplina provvedimenti e accordi, responsabilità, trasparenza e accesso. La l. 241/1990 costituisce standard inderogabile per amministrazioni statali e altri soggetti indicati, mentre Regioni ed enti locali possono disciplinare il procedimento rispettando i principi della 241 e potendo al massimo migliorare gli standard minimi.
Il d.a. speciale invece si è molto regionalizzato (urbanistica/governo del territorio, turismo, commercio, salute, formazione…). Ma c’è il limite della giurisprudenza costituzionale: anche se il criterio dell’“interesse nazionale” è stato eliminato dal testo costituzionale, la Corte avrebbe continuato a usarne una logica tramite il criterio di prevalenza.
Statuti e regolamenti; tipologie di regolamenti (l. 400/1988)
Gerarchia: sotto la legge stanno statuti e regolamenti. Gli statuti degli enti sono ammessi solo se la legge li prevede (principio di tipicità) e si collocano sopra i regolamenti dell’ente.
Per i regolamenti statali, l’art. 17 l. 400/1988 distingue tra:
● esecuzione, ● attuazione, ● indipendenti (materie non coperte da riserva di legge), ● organizzazione, ● delegificazione; e possono essere governativi, interministeriali, ministeriali.
Soft law: atti non vincolanti ma influenti
L’autore amplia ancora lo sguardo: nella “normazione reale” entrano fenomeni che non sono fonti in senso stretto, come la soft law (concetto proveniente molto dall’UE).
Nel diritto amministrativo, esempi di soft law che orientano l’azione amministrativa:
● atti di indirizzo politico : obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali (richiamo art. 4 d.lgs. 165/2001). Gli atti politici sono tendenzialmente non impugnabili (art. 7 CPA).
● circolari : non sono norme, ma danno indicazioni vincolanti internamente agli uffici; non vincolano i cittadini. Devono però essere conformi alla legge; se l’amministrazione non le rispetta può emergere eccesso di potere.
imputazione, provvedimento, elementi, ecc.). Qui viene citato Giannini: non è retorica, è davvero la giurisprudenza a creare le norme generali della materia.
- Funzione nomofilattica : con il CPA, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha il compito di enunciare principi di diritto per risolvere contrasti (art. 99 CPA).
- Giudice-amministratore (funzione consultiva) : il Consiglio di Stato non è solo giudice, ma anche organo di consulenza giuridico-amministrativa (art. 100 Cost.). Questo crea un “dialogo” con il legislatore: principi giurisprudenziali diventano leggi e poi tornano a essere interpretati dal giudice. Però è criticata come possibile vulnus all’indipendenza; il testo ricorda correttivi (l. 190/2012: incarichi apicali fuori ruolo).
6) La scienza del diritto amministrativo (formante dottrinale)
Infine, il testo attribuisce alla dottrina il merito di “disvelare” e sistemare il diritto amministrativo come ramo autonomo dal privato.
● l’espressione “diritto amministrativo” comparirebbe per la prima volta nel 1798 in Francia (programma di un professore);
● in Italia la coscienza matura con Romagnosi (1814).
Romagnosi viene presentato come primo amministrativista italiano: tradizionalmente giudicato “immaturo” (stile e metodo confusi, mescolanza di filosofia, storia, politica, economia e diritto), ma rivalutato da studi recenti come autore di riflessioni moderne.
La dottrina ha il compito di dare sistemazione teorica a norme e principi sparsi. Viene richiamata l’idea di sistema giuridico (Savigny): riconoscere l’intimo legame che connette concetti e regole in una grande unità.
Nel diritto amministrativo italiano l’esigenza sistematica è propugnata da Vittorio Emanuele Orlando , che vuole edificare il diritto pubblico come un sistema di principi, “a pendant” del diritto privato, autonomo da filosofia/politica/economia. È una visione: ● formalista, ● statalistica, ● ispirata alla perfezione del privato (romanistica e pandettistica).
La “pandettistica” e la costruzione delle categorie amministrative
Con Orlando e la scuola successiva si forgiano categorie fondamentali, spesso adattando schemi del privato: ● Stato persona giuridica, ufficio, organo (da autori tedeschi e Otto Mayer), ● atto amministrativo (dal negozio giuridico), ● procedimento amministrativo (dal processo), ● interesse legittimo (dalla teoria dei diritti), ● ricostruzioni come espropriazione, autorizzazioni, concessioni.
Critica e svolta: Giannini
Questa costruzione pandettistica però viene criticata perché eccessivamente formale e astorica (con eccezione di Santi Romano , più realista e ancorato alla realtà sociale).
La svolta arriva con Massimo Severo Giannini (1940): denuncia che la scienza amministrativistica italiana non ha superato davvero la problematica pandettistica e rimane arretrata. Propone un nuovo percorso:
● attenzione al diritto vivente (specie quello giurisprudenziale),
● abbandono dell’apriorismo teorico,
● dialogo con altre scienze,
● ma senza buttare via ciò che è ancora utile della pandettistica (teoria generale, rigore concettuale, tecnica dell’analisi).
Giannini è anche pluralista (allievo di Santi Romano): concetti e nozioni delle amministrazioni non sono universali, ma storici , legati alla realtà dei gruppi. Quindi si supera l’idea del sistema chiuso e geometrico: la dottrina deve rielaborare le categorie tradizionali adattandole ai problemi reali, in modo “cubista” (Cassese): guardare la realtà da più lati interdipendenti.
La “visione destrutturante” di Giannini, cioè il suo modo di rompere l’idea del vecchio sistema chiuso e formalistico, non significa affatto rinunciare a qualunque esigenza di ordine. Al contrario: Giannini resta convinto che, anche se il materiale normativo e giurisprudenziale del diritto amministrativo è sparso, mobile e non codificato, lo studioso debba comunque dargli una sistemazione teorica. Per questo le sue opere di parte generale mantengono un’impostazione teorica e aspirano a una ricostruzione complessiva, ma non più nel senso “geometrico” della vecchia scuola: piuttosto secondo una tecnica di organizzazione dell’esposizione che viene descritta come dispositio.
La dispositio , richiamata attraverso la definizione di Orestano, è il modo di collocare gli argomenti in una successione ordinata che faciliti comprensione e apprendimento: si può procedere dal generale al particolare, raggruppare per “genere e specie”, oppure mettere insieme istituti connessi perché svolgono funzioni analoghe. Quindi, Giannini non rinuncia all’unità, ma la costruisce in modo diverso: non impone un sistema chiuso dall’alto, bensì ordina i problemi in modo razionale e utile, tenendo conto della realtà del diritto vivente. In questa chiave, D’Alberti sintetizza bene l’idea: la scienza del diritto amministrativo diventa una dispositio , cioè una cura ordinativa dei problemi peculiari dell’amministrazione, con una finalità anche prescrittiva (perché orienta l’interpretazione e la ricostruzione degli istituti).
Accanto a Giannini, anche Feliciano Benvenuti attacca la vecchia scuola sistematica, ma da un punto di vista diverso. In Benvenuti, la critica non è tanto “metodologica” come in Giannini (che insiste su realismo e pluralismo), quanto “assiologica”: cioè fondata sui valori. Benvenuti sente la necessità di rivedere l’impianto del diritto amministrativo partendo dalla Costituzione e ponendo al centro le libertà. Qui sta una differenza forte: in Giannini rimane centrale l’idea di organizzazione e quindi di autorità; in Benvenuti prevale l’idea di funzione, e l’amministrazione viene letta soprattutto come attività da ricondurre entro un quadro di garanzie e di parità.
ordinamento che ha perso la sistematicità. Ramajoli parla allora di un’idea diversa di sistema: non più chiuso e statico, ma aperto ed elastico, capace di rendere intellegibile il disegno complessivo anche a fronte della frammentarietà delle parti. Da ciò discende anche un cambiamento del ruolo del giurista. Non è più (come nella tradizione più “forte” della scuola sistematica) un costruttore che impone dall’alto un apparato concettuale alla legge e alla giurisprudenza. Il giurista diventa un operatore che verifica coerenza: coerenza interna rispetto ai principi del sistema, ma anche coerenza rispetto a parametri che vengono dalle scienze sociali (economia, filosofia, ecc.). Il ragionamento diventa insieme problematico e sistematico: non rinuncia all’ordine, ma lo costruisce in modo meno dogmatico e più “aperto”. Resta però un limite strutturale: l’ opinio doctorum non ha valore normativo. La dottrina non “fa” diritto; propone interpretazioni e costruzioni che necessitano comunque della mediazione del legislatore, della giurisprudenza e – nel diritto amministrativo in particolare – anche dell’amministrazione.
L’europeizzazione del diritto amministrativo
Dopo aver mostrato che il diritto amministrativo nasce come esperienza essenzialmente nazionale (legata allo Stato-nazione), il testo spiega che questa dimensione “domestica” viene inevitabilmente scossa dall’irruzione del diritto europeo. Anche se, storicamente, la scienza amministrativistica ha assorbito suggestioni prima francesi e poi tedesche, l’impianto fondamentale restava nazionale; con l’integrazione europea, invece, questo carattere comincia a venir meno.
Il punto di svolta è il trasferimento progressivo di sovranità dagli Stati alle istituzioni europee: la Comunità prima, l’Unione poi, assumono poteri sempre più incisivi anche su ambiti che toccano le amministrazioni pubbliche. Per descrivere ciò che viene chiamato “diritto amministrativo europeo”, il testo propone una distinzione (pur non rigidissima) tra due profili: da un lato la disciplina dell’amministrazione comunitaria; dall’altro l’effetto conformativo del diritto europeo sui diritti e sulle amministrazioni nazionali. Tra i due livelli esistono anche aree ibride, dove amministrazione europea e amministrazioni nazionali cooperano: i cosiddetti procedimenti compositi.
Il motore dell’europeizzazione viene individuato nel principio di supremazia del diritto europeo (primauté) e nella conseguente diretta applicabilità/efficacia diretta delle norme europee. La Corte di giustizia sancisce il primato con la sentenza Costa c. Enel (1964), affermando che il diritto europeo si integra negli ordinamenti degli Stati membri e prevale su quello nazionale. Questo primato è funzionale anche a garantire una tutela uniforme dei cittadini. Collegato a ciò è il principio per cui il diritto europeo attribuisce diritti ai singoli che i giudici nazionali devono applicare: è la logica già affermata in Van Gend & Loos (1962), dove si riconosce che alcune norme del Trattato hanno efficacia diretta e creano posizioni soggettive azionabili davanti ai giudici interni.
In pratica: Trattati e regolamenti sono direttamente applicabili; le direttive, invece, vincolano lo Stato quanto agli obiettivi e richiedono recepimento. Su questo quadro si innesta un obbligo cruciale: il giudice nazionale deve disapplicare la norma interna contrastante con il diritto europeo, secondo la regola di Simmenthal (1978). E l’obbligo di disapplicazione viene esteso anche alle autorità amministrative con Fratelli Costanzo (1989).
Il testo però evidenzia un problema delicato: cosa accade quando non è la norma, ma l’atto amministrativo a essere in contrasto con il diritto europeo? Il Consiglio di Stato, in un orientamento significativo, sostiene che il provvedimento non conforme è semplicemente
illegittimo e quindi annullabile, con l’onere di impugnazione entro i termini; non opera automaticamente la disapplicazione dell’atto come avviene per la legge. Questa impostazione viene presentata come compatibile con i principi europei di equivalenza ed effettività, anche se si segnala un orientamento isolato contrario (Tar Sardegna 2007) favorevole alla disapplicazione.
Poiché una parte sempre più rilevante della disciplina delle amministrazioni è oggi influenzata dal diritto europeo, molta normazione “amministrativa” sostanziale deriva direttamente o indirettamente dall’Unione. Il testo fa esempi molto chiari: le amministrazioni devono rispettare principi come concorrenza e libertà di mercato, che incidono su appalti in house, partenariati, servizi pubblici. E non contano solo le libertà economiche: entrano anche diritti e principi della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (resa giuridicamente rilevante dal Trattato di Lisbona), come il diritto a una buona amministrazione (art. 41) e il diritto di accesso ai documenti (art. 42), applicabili pure nei procedimenti compositi.
Pur non avendo una competenza generale, l’Unione incide “a macchia di leopardo”, ma con effetti fortissimi. In alcuni casi, l’intervento europeo modifica persino il diritto amministrativo di parte generale: per esempio, con la “seconda direttiva ricorsi” si introduce il rimedio dell’inefficacia del contratto come regola generale per i contratti pubblici; e con la direttiva Bolkestein sulla liberalizzazione dei servizi si spinge verso strumenti di semplificazione come la SCIA. In più, interi settori di diritto amministrativo speciale sono oggi sostanzialmente europeizzati (agricoltura tramite regolamenti; ambiente e appalti tramite direttive). Si aggiunge anche la soft law europea: libri bianchi e verdi, comunicazioni interpretative della Commissione, spesso utilizzati anche come materiale interpretativo dalla giurisprudenza (come dimostra il richiamo della CC al Libro Verde sui servizi di interesse generale).
In mancanza di una vera costituzione europea e di un corpus generale codificato, la Corte di giustizia svolge una funzione “costituente” di fatto: elabora principi generali capaci di dare unità al sistema europeo. È qui che il testo richiama la celebre immagine di Eric Stein: una Corte “nascosta” in Lussemburgo che ha plasmato una cornice costituzionale per l’Europa. In questo contesto si parla quasi di judge made law , perché la giurisprudenza europea ha un peso precettivo e obbligatorio. La Corte, tramite comparazione giuridica, ricerca nelle tradizioni comuni i principi più utili all’integrazione (effetto utile). È una comparazione “valutativa”: seleziona, cioè, ciò che funziona meglio per gli scopi dell’ordinamento europeo. Inoltre, la Corte privilegia spesso quei principi che rafforzano i diritti dei singoli contro gli Stati: il cittadino diventa alleato dell’Unione nel far valere il primato e l’effettività del diritto europeo; per questo si dice che i singoli sono diventati “guardiani” del diritto comunitario.
Da questa opera emergono principi non scritti ma ormai strutturali: certezza del diritto, proporzionalità, legittimo affidamento, contraddittorio, buona amministrazione, responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo. E si ricordano anche effetti molto concreti sul nostro ordinamento: decisioni sull’autotutela e sull’obbligo di rimuovere provvedimenti contrari al diritto europeo; questioni su interesse legittimo e compatibilità con il diritto UE; contrarietà del silenzio-assenso in materia ambientale; e soprattutto trasformazioni processuali legate al principio di effettività della tutela giurisdizionale.
A fianco dell’Unione, ha un ruolo trasformativo anche la CEDU e la giurisprudenza della Corte EDU. Il testo ricorda che, nel nostro sistema, le norme CEDU (così come interpretate da Strasburgo) operano come “norme interposte” rispetto all’art. 117 Cost., secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (sent. 348/2007). Ciò significa che il legislatore deve rispettare la CEDU nel significato dato dalla Corte EDU, ma resta possibile un controllo
Nel presente, però, la globalizzazione non produce un unico ordinamento generale mondiale; piuttosto, secondo Cassese, emergono più “ordini globali settoriali”, ciascuno con proprie regole, proprie organizzazioni amministrative e giudiziarie, e una pluralità di soggetti (non solo Stati, ma anche individui). Esempi: OMC, ILO, UNESCO, sistemi di garanzie ambientali come quello della Convenzione di Aarhus. Questi sono ordini nati dal diritto internazionale, ma dotati di elementi di autonomia: un proprio regime regolativo, una propria organizzazione, una propria plurisoggettività e talvolta un proprio “ordine giudiziario”.
Gli ordinamenti nazionali devono dunque tener conto di queste regole: nel nostro sistema, gli obblighi internazionali rilevano anche costituzionalmente (art. 117 Cost.), come vincoli che il legislatore deve rispettare. Anche il Consiglio di Stato prende atto della crescita del diritto globale, sottolineando l’emersione di nuove soggettività nel diritto internazionale (organizzazioni, ONG) e la creazione di uno spazio giuridico comune per gli scambi.
A questo punto, il testo affronta la tesi – diffusa soprattutto nella letteratura statunitense e in Italia in particolare nella scuola di Cassese – del “diritto amministrativo globale” (GAL). La descrizione di Stewart insiste sulla crescita della regolazione transnazionale in ambiti cruciali e sulla nascita di sistemi regolatori globali, prodotti da Stati, organizzazioni internazionali, amministrazioni nazionali, imprese multinazionali e ONG.
Ma l’autore del testo prende una posizione critica: per parlare davvero di “diritto amministrativo globale” servirebbe un vero ordine giuridico globale unitario, dotato di un proprio diritto amministrativo, in grado di distinguersi e in parte sostituirsi a quello nazionale. Questo però non esiste, e lo ammettono spesso gli stessi sostenitori del GAL, che infatti parlano di pluralità di ordini settoriali, legati da principi comuni (contraddittorio, trasparenza, diritti umani, ecc.), ma senza un centro unitario di produzione normativa e senza una disciplina comune delle fonti.
Per questo, l’autore concorda con Morbidelli: l’aggettivo “globale” va inteso in senso solo tendenziale, perché manca un imperium unico e dunque manca anche un ius unico (a differenza dell’idea medievale “unum imperium, unum ius”). Di conseguenza, appare più corretto parlare non di diritto amministrativo globale, ma di globalizzazione del diritto amministrativo: cioè del recepimento, da parte dei diritti amministrativi nazionali, di regole formatesi nell’arena globale (tramite trattati, giurisprudenza, standard internazionali, ecc.). E infatti oggi settori come appalti, ambiente, commercio internazionale, anticorruzione, tutela del patrimonio culturale dell’umanità risultano in parte modellati da fonti globali e talvolta anche sottoposti a forme di controllo o giurisdizione sovranazionale.
SECONDO CAPITOLO: PROFILI STORICI
Origine e caratteri fondativi del diritto amministrativo
Il capitolo si apre ricordando che, soprattutto nella storiografia francofona, è molto discussa la “data di nascita” del diritto amministrativo. Da un lato c’è chi colloca la genesi nell’ ancien régime , cioè prima della Rivoluzione. Questa tesi è legata in particolare ad Alexis de Tocqueville , che nel celebre L’ancien régime et la révolution sostiene che lo “stato amministrativo” – accentrato e fondato sulla burocrazia – sia un prodotto dell’assolutismo settecentesco. In questa prospettiva, l’amministrazione accentrata, composta da funzionari professionali e chiamata ad applicare regole speciali (il diritto pubblico), sarebbe già pienamente presente prima del 1789: la Rivoluzione e l’Impero non avrebbero creato l’accentramento, ma semmai lo avrebbero ereditato e rafforzato. Dall’altro lato, un diverso
orientamento fa invece partire la nascita del d.amm. proprio dalla Rivoluzione francese e poi dall’ Impero napoleonico. Qui la tesi è che nell’ancien régime mancassero le condizioni “strutturali” perché si potesse davvero parlare di diritto amministrativo come disciplina autonoma e sistemabile: l’accentramento non aveva eliminato fino in fondo i particolarismi feudali e soprattutto non esisteva una separazione netta tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale. Secondo questa ricostruzione, solo con la Rivoluzione e Napoleone si consolidano elementi decisivi: la cancellazione dei privilegi feudali, l’affermazione di un diritto speciale, l’accentramento amministrativo e la separazione tra amministrazione e giurisdizione, con l’attribuzione al Conseil d’État della giustizia “ritenuta”.
A questo punto il testo prende le distanze da una disputa troppo rigida, perché assomiglia al paradosso “uovo o gallina”. L’autore propone un modo diverso di guardare al problema: applicare una logica evoluzionistica e storicizzante. In altre parole, non si può fissare una data certa perché il diritto amministrativo non nasce “di colpo”, ma come esito di un processo lungo: prende forma nell’ancien régime, si consolida con Rivoluzione e Impero e si stabilizza definitivamente nello Stato liberale. In questa chiave, appare ancora persuasiva la ricostruzione storica di Massimo Severo Giannini , che individua l’origine del diritto amm. nell’incrocio di tre esperienze del Settecento, maturate in aree diverse d’Europa.
-La prima esperienza è quella britannica. Pur rimanendo chiusa nelle sue tendenze isolazioniste, l’Inghilterra diventa un modello ideale per l’illuminismo e poi per il liberalismo continentale, soprattutto per due elementi destinati a segnare lo “stato moderno a diritto amministrativo”: legalità e divisione dei poteri. Il testo collega il principio di legalità alla tradizione della Magna Charta e all’idea che nessuno possa subire limitazioni della libertà personale senza base legislativa (l’habeas corpus). Si ricorda poi come, già nel medioevo, l’equilibrio tra sovrano e ceti rappresentativi abbia imposto la regola “no taxation without representation”, cioè l’idea che la fiscalità debba essere autorizzata da rappresentanze. La vera affermazione della rule of law e della separazione dei poteri, però, viene collocata tra Seicento e Settecento, dopo le crisi della restaurazione monarchica, la guerra civile, l’esperienza di Cromwell, e infine la Glorious Revolution che porta al Bill of Rights e alla nascita della monarchia parlamentare. Su questo sfondo, Locke e poi Montesquieu teorizzano la separazione dei poteri come sistema di limiti e contrappesi: il potere deve arrestare il potere, evitando la degenerazione tirannica.
-La seconda esperienza fondamentale è quella francese , decisiva perché lega il futuro diritto amministrativo alla costruzione dello Stato assoluto accentrato. Il testo richiama la spiegazione storiografica classica: lo Stato assoluto nasce anche come risposta all’esigenza di un esercito stabile e nazionale, e quindi alla necessità di superare i particolarismi feudali, garantendo pacificazione interna e sicurezza dei traffici. Tocqueville descrive questo Stato come un sistema centralizzato con un ministro che dirige gli affari interni, un unico agente nelle province e l’assenza di corpi amministrativi secondari autonomi; inoltre compaiono tribunali straordinari che decidono le questioni in cui è coinvolta l’amministrazione e proteggono i suoi agenti. Si coglie il nucleo ideologico: il diritto comune è il diritto degli uguali, quindi “paritario”, mentre lo Stato assoluto ha bisogno di un diritto proprio, legato alla forza sovrana, capace di abbattere i particolarismi. Nasce così il droit public come corpo di regole derogatorie rispetto al diritto comune, che disciplina il rapporto sovrano-suddito. Questo diritto, però, è frammentato e mutevole:l’alluvionalità regolatoria, con regolamenti che cambiano di continuo e costringono gli operatori a inseguire norme sempre nuove. Per applicare un diritto speciale serve anche una struttura organizzativa adeguata: la burocrazia. Il testo insiste sul fatto che la burocrazia non è solo un apparato tecnico, ma una vera classe sociale emergente: funzionari spesso borghesi, con uno spirito e una cultura
Il principio di divisione dei poteri e la rule of law entrano invece in scena con lo Statuto Albertino del 1848. Formalmente la monarchia costituzionale assegna ancora al re una posizione molto forte, soprattutto nell’esecutivo e nella nomina dei magistrati, ma nella prassi – grazie a Cavour – la forma di governo si trasforma in senso parlamentare, basata sulla fiducia tra Parlamento ed esecutivo e sulla centralità del Presidente del Consiglio. Alla vigilia dell’Unità, dunque, il Regno di Sardegna presenta i tratti di una monarchia rappresentativa: separazione dei poteri e primato della legge.
Questi caratteri vengono trasferiti al nuovo Stato unitario e, nei primi anni, addirittura accentuati per esigenze di unificazione. Sul piano burocratico si ha la “piemontesizzazione”, cioè l’occupazione dei principali posti di comando da parte dei funzionari sabaudi. Sul piano della specialità amministrativa, l’esigenza di uniformare il paese porta alla grande legge di unificazione amministrativa del 1865 (n. 2245) con i suoi allegati su enti locali, pubblica sicurezza, sanità, lavori pubblici, Consiglio di Stato e soprattutto sull’abolizione del contenzioso.
L’allegato E, la legge abolitrice del contenzioso, elimina i giudici del contenzioso amministrativo presenti negli Stati preunitari. Si tratta di una figura tipica della tradizione francese étatiste: un giudice “non separato” dall’amministrazione, perché giudicare l’amministrazione significa amministrare e l’intervento dei tribunali ordinari è visto come dannoso. Gli Stati preunitari avevano in larga misura adottato questo modello.
Dopo l’Unità esplode quindi un conflitto tra due posizioni: i liberali, favorevoli alla giurisdizione unica e al giudice ordinario come garanzia di imparzialità; e gli “autoritari”, favorevoli al contenzioso amministrativo per evitare interferenze del giudice nella cura dell’interesse pubblico. Con la legge del 1865 prevalgono i liberali: si afferma il principio di giurisdizione unica , attribuendo al giudice ordinario tutte le cause in cui si discute di un diritto civile o politico, anche se è coinvolta la pubblica amministrazione.
Tuttavia la fiducia nel giudice ordinario resta “controllata”: per rispettare la separazione dei poteri, al giudice viene riconosciuto solo il potere di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, non di annullarlo. Questa regola, precisa il testo, è ancora oggi vigente nel nostro ordinamento.
Il problema maggiore è un altro: siccome la giurisdizione ordinaria riguarda solo i diritti civili e politici, resta fuori una vasta area di situazioni che vengono ricondotte ai “semplici interessi”. Per questi affari non compresi nella giurisdizione ordinaria, decide l’autorità amministrativa. Si crea così un sistema insoddisfacente: il giudice ordinario è timido nel controllare l’amministrazione e, soprattutto, tutta l’area degli interessi rimane priva di garanzie giurisdizionali. Ne deriva che subito dopo l’Unità l’assetto delle tutele contro la pubblica amministrazione è fragile e lacunoso.
In questo periodo anche l’apporto di giurisprudenza e dottrina è debole: la giurisprudenza non contribuisce alla costruzione del diritto amministrativo e la dottrina non dispone ancora di una scuola matura; mancano trattati, riviste, monografie solide, e lo studio rimane spesso manualistico e superficiale, come osserva Sandulli.
Il diritto amministrativo nell’età liberale
Per la piena maturazione del diritto amministrativo occorre attendere l’età successiva all’unificazione, quando cambiano i presupposti sociologici dello Stato. Tra fine Ottocento e
inizio Novecento cresce la “lotta di classe”, si consolidano sindacati e partito socialista e, soprattutto, si allarga progressivamente il suffragio. Il testo usa dati molto concreti per mostrare l’esclusione iniziale: nei primi anni post-unitari vota una minoranza minuscola, legata al censo, tanto che l’elettorato copre appena il 2% della popolazione. Con la riforma Zanardelli del 1882 il suffragio si amplia riducendo il censo e includendo chi possiede un minimo di istruzione; nel 1912 si estende ulteriormente fino a coinvolgere in modo molto più ampio i cittadini maschi, facendo crescere il corpo elettorale fino al 23,2%.
Questo processo modifica la forma di Stato dal punto di vista sociologico: lo Stato, prima espressione quasi esclusiva di borghesia e aristocrazia, si trasforma lentamente. Giannini descrive il passaggio dallo Stato monoclasse allo Stato pluriclasse. Nello Stato monoclasse, tipico dello Stato censitario, il Parlamento rappresenta gli interessi della classe dominante; l’amministrazione è “leggera” e ha compiti limitati: sicurezza interna ed esterna e garanzia del libero mercato secondo il paradigma del laissez faire. Nello Stato pluriclasse, invece, quando tutte le classi entrano nel circuito politico, l’amministrazione tende ad assumere anche funzioni prestazionali, perché deve rispondere a interessi sociali più ampi e a esigenze di rimozione di ostacoli economico-sociali. Per questo, dice Giannini, l’amministrazione “scoppia”: nel giro di pochi decenni ogni attività tende ad avere un punto di appoggio in un qualche potere pubblico.
In Italia questa trasformazione si avverte con le riforme elettorali e con l’avvento del governo Crispi. Il periodo crispi no segna una fase di riforme amministrative che tengono maggiormente conto delle esigenze sociali. Tra gli esempi portati, la pubblicizzazione delle IPAB e delle casse di risparmio: enti nati come enti morali privatistici vengono sottoposti a disciplina amministrativa per salvaguardare finalità pubbliche. L’interventismo si rafforza poi con Giolitti: nasce l’intervento pubblico nell’economia con aziende autonome come le ferrovie e con la disciplina delle aziende municipalizzate. In questo modo vengono istituzionalizzate attività che molti comuni avevano già avviato per rispondere ai bisogni collettivi (latte, illuminazione, farmacie, tramvie, macellazione, ghiaccio).
Si sviluppa anche la stagione dei primi enti pubblici nazionali, con l’INA nel 1912 come simbolo, e compare un primo intervento organico sul pubblico impiego (1908). La crescita delle funzioni si riflette nella crescita numerica della burocrazia: Melis segnala l’aumento impressionante degli impiegati tra 1882 e 1914.
Sul piano delle garanzie, però, la svolta decisiva riguarda la tutela giurisdizionale. La legge del 1865 aveva lasciato senza giudice l’area degli interessi: qui si inserisce la battaglia di Silvio Spaventa , che nel discorso di Bergamo del 1880 denuncia come molti interessi restino privi di garanzia e come perfino alcuni diritti restino senza giudice, in balìa dell’amministrazione. La libertà, sostiene Spaventa, non si gioca solo nelle leggi politiche (elettorato, eleggibilità), ma soprattutto nell’amministrazione e nelle leggi amministrative, perché è lì che si decide la vita concreta del cittadino moderno. La soluzione proposta è attribuire al Consiglio di Stato una vera funzione giurisdizionale sugli interessi, riformandone attribuzioni e (se necessario) composizione.
Le idee di Spaventa trovano appoggio in Crispi e portano alla legge del 1889 che istituisce la IV sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato , competente sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti e provvedimenti amministrativi. Qui “nasce” il giudice amministrativo. Si struttura così un sistema duale destinato a segnare ancora oggi il modello italiano: diritti al giudice ordinario, interessi legittimi al giudice amministrativo.
sostituita dalla Camera dei fasci e delle corporazioni (1939), composta non da rappresentanti eletti in un contesto competitivo, ma da soggetti scelti per la loro posizione nel partito e nelle corporazioni. È il passaggio compiuto verso un regime autoritario nel quale l’esecutivo domina le istituzioni e la rappresentanza politica viene trasformata in rappresentanza “organica” controllata.
Parallelamente, però, il fascismo sviluppa una forte espansione dell’intervento pubblico. Se sotto il profilo delle libertà il regime è illiberale, sotto il profilo delle politiche economiche e sociali si mostra attento alle esigenze che provengono dal basso, anche perché intende governare i conflitti e presentarsi come “Stato di tutti”. Questo conduce alla trasformazione della pubblica amministrazione: accanto all’amministrazione statale “diretta”, si afferma un’amministrazione “parallela” (o indiretta), costituita da una moltitudine di enti pubblici. Nascono enti di bonifica, enti di sovvenzionamento dei settori produttivi, enti ricreativi, enti previdenziali: una rete vasta che moltiplica i centri di intervento.
La svolta decisiva arriva con la crisi del 1929: la struttura dell’economia italiana, fondata sul legame banca-industria, viene destabilizzata. Il crollo finanziario colpisce le banche, che non riescono più a sostenere le imprese controllate, e l’effetto domino rischia di travolgere l’intero sistema. La risposta è la nascita nel 1933 dell’ IRI , pensato come strumento di salvataggio e ristrutturazione: acquisisce partecipazioni bancarie e industriali per risanare e poi rimettere sul mercato. Ma ci si rende presto conto che possedere e gestire imprese significa anche governare pezzi rilevanti dell’economia: l’IRI da ente temporaneo diventa stabile. L’espansione amministrativa si riflette anche nel personale: i dati mostrano un aumento enorme dei dipendenti pubblici fino al picco durante la guerra.
Sul pubblico impiego, il fascismo imprime una torsione autoritaria: la riforma de Stefani rafforza la gerarchia e i poteri della dirigenza, comprimendo l’associazionismo sindacale. Inoltre, un passaggio molto significativo è che le controversie sul rapporto di impiego vengono assegnate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo , includendo perfino quelle sui diritti soggettivi: è un segnale del rafforzamento della “specialità” amministrativa anche sul piano processuale.
Accanto a questo, il regime produce molta legislazione di “utilità sociale”, spesso tecnicamente avanzata e in parte ancora oggi rilevante (boschi e montagna, acque e impianti elettrici, ordinamento della Corte dei conti, urbanistica; e, in parte trasfusa in testi successivi, la tutela dei beni culturali e del paesaggio). In parallelo si completa anche l’assetto del Consiglio di Stato: si istituisce una nuova sezione con funzioni giurisdizionali e si consolida il suo ruolo in materia di pubblico impiego.
Proprio qui emerge un carattere essenziale: durante il ventennio il Consiglio di Stato diventa una fonte di giurisprudenza pretoria. Il testo segnala due snodi: il concordato giurisprudenziale “Santi Romano – Marino d’Amelio” del 1929, che consolida in via pretoria il riparto di giurisdizione fondato sulla causa petendi (diritti soggettivi / interessi legittimi), e la pronuncia del 1928 che apre l’ottemperanza contro le decisioni del giudice amministrativo. La presidenza di Santi Romano (nominato nel 1928) dà al Consiglio di Stato prestigio e una certa indipendenza di fatto, tanto che il consesso mantiene un atteggiamento garantista anche rispetto alle leggi razziali, interpretandole restrittivamente e riconoscendo la giustiziabilità di controversie patrimoniali connesse a licenziamenti per motivi di razza.
In più, si rafforza la funzione consultiva: il Consiglio di Stato diventa “guida dell’amministrazione”, un luogo che orienta l’azione governativa e amministrativa attraverso pareri e indirizzi tecnici. Diversa è invece la traiettoria della dottrina: nel ventennio la scienza
del d.am tende a rifugiarsi nell’astrattismo e nel formalismo, come se quel concettualismo fosse un modo “comodo” per evitare i problemi morali e politici del totalitarismo.
Il diritto amministrativo nella Prima Repubblica
Con la fine della 2 guerra mondiale e l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana (1948) si apre la fase contemporanea. Due periodizzazioni: dal 1948 ai primi anni ’90, con molte proclamazioni riformistiche ma risultati solo parziali; e dai primi anni ’90 in poi, quando la spinta riformatrice diventa più intensa, anche se gli esiti restano contraddittori, soprattutto per l’impatto del diritto europeo. La Costituzione ripristina le garanzie tipiche del modello liberale: rule of law , primato della legge, divisione dei poteri. La legislazione delegata è vincolata da principi direttivi e da limiti temporali; le riserve di legge proteggono libertà fondamentali e organizzazione amministrativa; e il sistema di checks and balances riequilibra i poteri. Inoltre si stabilisce un rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo.
Dentro questo quadro, l’amministrazione viene costituzionalmente qualificata attraverso il principio di imparzialità (art. 97), che disegna un modello di amministrazione chiamata ad attuare la legge e tendenzialmente distinta dalla politica. In più, l’art. 5 e il Titolo V riconoscono un ruolo costituzionale anche all’amministrazione locale: non c’è solo l’amministrazione statale, ma una pluralità di centri di imputazione degli interessi amministrativi.
Ma la Costituzione non garantisce solo libertà “negative”: impone anche l’eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2). Questo significa che la Repubblica deve rimuovere ostacoli economico-sociali, e la pubblica amm. diventa lo strumento operativo principale di questo compito, attraverso sanità, scuola, cultura, tutela del paesaggio e del patrimonio, protezione di famiglia e minori, assistenza e previdenza, fino a politiche abitative. La conseguenza fisiologica è l’espansione delle funzioni e quindi delle strutture amministrative:ricorda che una parte enorme del pubblico impiego si concentra in scuola e sanità.
L’espansione riguarda non solo la burocrazia ministeriale, ma anche le amministrazioni parallele: prima con l’aumento degli enti pubblici, poi con l’uso crescente di società a mano pubblica (partecipazioni statali e, a livello locale, “neosocialismo municipale”). Tuttavia il testo sottolinea anche una lettura più critica: la crescita della sfera pubblica non dipende soltanto dai nuovi compiti sociali, ma anche da degenerazioni politiche (clientelismo, voto di scambio), che compromettono la qualità della burocrazia e il principio di merito. Questa crescita produce anche un’espansione del diritto speciale, ma con problemi di qualità: fino agli anni ’90 la legislazione spesso assume forma micro-settoriale e “provvedimentale”, perdendo generalità e astrattezza.
In questo periodo, però, si registra un’evoluzione importante nella giustizia amministrativa. La Costituzione, più che rivoluzionare, “fotografa” il sistema duale formatosi dal 1889: riconosce gli interessi legittimi accanto ai diritti soggettivi (art. 24 e 113) e ammette la giurisdizione esclusiva (art. 103), purché collegata all’esercizio di poteri amministrativi (come chiarito poi dalla CC). Il punto più significativo è che la Costituzione afferma finalmente l’ indipendenza dei giudici speciali , e in particolare del Consiglio di Stato “di fronte al Governo” (artt. 100 e 108). Questa indipendenza viene attuata con la legge 186/1982, che introduce garanzie come inamovibilità e autogoverno tramite il Consiglio di Presidenza.
Il sistema si completa con i TAR (1971), che diventano giudice di prima istanza e contribuiscono con giurisprudenza pretoria ad ampliare le tutele.
