Scarica Le ragioni della specialità - Antonio Bartolini e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity!
BARTOLINI – LE RAGIONI DELLA SPECIALITÀ
INTRODUZIONE
L’utilità e la funzione del diritto amministrativo sempre più di recente sono state messe in dubbio, numerose infatti sono le prese di posizione contro il diritto amministrativo. Tali critiche hanno una matrice ideologica di fondo, liberista, che vede il mercato come un meta-valore che osteggia la produzione di norme, comprese quelle di natura amministrativa, mentre gli ultra liberisti ritengono che la disciplina degli interessi sia da affidare al diritti privato e alla capacità dei singoli di autoregolarsi, criticando il sistema amministrativo e i suoi meccanismi. La critica innanzitutto è rivolta all’iper-regolamentazione amministrativa, così confusa da mettere in crisi il principio di certezza del diritto. In secondo luogo la burocrazia viene considerata come una macchina atavica ed immobile. Infine il giudice amministrativo, accusato di bloccare investimenti pubblici attraverso la sospensione e l’annullamento delle gare di appalto, non è in grado di dare adeguata garanzia d’indipendenza. Queste critiche, attraverso un’analisi attenta, si mostrano in realtà frettolose e caratterizzate dal pregiudizio: innanzitutto il mercato è soggetto a fallimenti non riuscendo a garantire un equilibrio efficiente, di qui gli interventi regolatori da parte dello Stato attraverso il diritto pubblico dell’economia, dimostrando l’utilità del diritto amministrativo, che interviene per prevenire fallimenti e salvaguardare il risparmio. La burocrazia, invece, seppur con dei limiti, rappresenta una forza e un fattore di sviluppo. Grazie infatti a Napoleone Bonaparte, il passaggio dallo stato per ceti è avvenuto con l’affermazione della moderna burocrazia, intesa come un corpo di funzionari, connotati dal sapere specialistico, chiamati professionalmente ad amministrare la cosa pubblica, a prescindere dalla provenienza cetuale. Max Weber riteneva infatti che la burocrazia rappresenti la massima espressione del potere legale- razionale, in quanto la propria potestà deriva dal principio di competenza, cioè l’autorevolezza determinata dal proprio sapere specialistico. Quando invece la burocrazia tende ad essere autoreferenziale, questa diventa un fattore di arretratezza, non essendo né al servizio del cittadino né un ceto preparato che contribuisce allo sviluppo. Va tenuto presente anche lo sforzo che sta compiendo il diritto amministrativo davanti alle sfide della globalizzazione, in quanto oggi molti interessi sono disciplinati nell’arena internazionale con ricadute sui diritti amministrativi nazionali(es. ambiente, liberalizzazione dei commerci, beni culturali etc), in quanto vi sono dei principi comuni che si contrappongono ad un deficit di democraticità(presente anche delle Istituzioni europee) e dall’assenza di una visione generale degli interessi di carattere globale. Ma il diritto amministrativo e giudici non possono certamente svolgere il compito che spetta alla politica e al diritto costituzionale, cioè dare una dimensione politica ai problemi posti dalla contemporaneità, di conseguenza il deficit democratico europeo non può essere più supplito dalla Commissione e dalla Corte di Giustizia, che hanno solo il compito di giudicare le norme delle Istituzioni democratiche. Il tema del rapporto tra politica ed amministrazione è molto dibattuto. Passi in avanti sono stati fatti con le riforme di Cassese e Bassanini, che hanno introdotto il principio di distinzione tra politica e amministrazione. Ma questi meccanismi, ancora oggi, sono incompleti e incompiuti. A ciò si aggiunge un clima di sfiducia nei confronti degli amministratori, legato soprattutto al tema dei costi della politica e a quello della corruzione. Inoltre bisogna sottolineare che, anche se molto criticate, la presenza di un giudice indipendente e di una giustizia amministrativa sono dei fattori di equilibrio istituzionale e di garanzia per i diritti degli amministrati imprescindibili. Il privato, nell’evoluzione della pubblica amministrazione, non è un mero destinatario dell’amministrazione ma diventa parte della stessa p.a., in quanto vi partecipa in forma collaborativa(es. partecipazione al procedimento, sussidiarietà orizzontale etc), pretendendo in questo contesto sempre più
diritti secondo la formula di Rodotà del “diritto di avere diritti”. Il diritto amministrativo, in questo modo, serve ad avere una società più equilibrata, permeata di valori solidaristici antagonisti all’individualismo fine a se stesso. Non rappresenta però una macchina perfetta, ma al contempo offre opportunità, regola conflitti, consente di mantenere salubre l’ambiente, di salvaguardare la bellezza del paesaggio, garantire l’incolumità dei cittadini, offrire un’istruzione di ogni ordine e grado etc. Bisognerebbe però fare meno leggi e ricorrere invece ai principi del diritto amministrativo e ricorrere a discipline di principio, lasciando il compito di attuarle all’amministrazione, sottoposta al controllo di legalità della giustizia amministrativa e agli indirizzi della politica(Cassese: “se la politica vacilla, solo una buona amministrazione può salvare il Paese dal declino”). CAP 1 - DIRITTO AMMINISTRATIVO
1. Diritto amministrativo La definizione dell’oggetto del diritto amministrativo non è agevole. Bisogna ricordare che il diritto amministrativo si è affacciato nell’esperienza giuridica solo in tempi recenti, sicché in molti ordinamenti del passato non è possibile rinvenirne l’esistenza. Ad esempio nei sistemi di common law per molo tempo non è stato riconosciuto, come l’affermazione di Albert Venn Dicey dimostra. Per alcuni è addirittura una nozione superata da abbandonare, Domenico Sorace infatti sostiene che l’espressione “diritto amministrativo” sia poco riconoscibile nella realtà di oggi che potrebbe creare degli equivoci, essendo preferibile usare l’espressione “diritto delle amministrazioni pubbliche”. Secondo gli autori invece, la locuzione diritto amministrativo ha ragione di esistere e connota un preciso corpo di regole aventi una propria autonomia nozionale. Partendo dal significato etimologico di diritto amministrativo, esso è stato coniato per la prima volta in Francia, trovando la sua genesi nei termini “administration e administratif”, diffusisi poi sia in Spagna che in Inghilterra. Il termine trova la sua origine dal latino “minister”, colui che serviva a tavola, indicando quindi che amministrare indica un’attività servente, tanto che per minister si intende l’esecutore dell’altrui volontà. La funzione servente dell’amministrazione è raffigurata anche dalla formula britannica del civil servant, che indica il funzionario pubblico. Di conseguenza per “amministrazione” e “funzione amministrativa” si intende un soggetto e un’attività servente, al servizio di un superiore, esecutore prima della volontà del re e dell’imperatore e poi del popolo sovrano e delle sue leggi. Si può dunque ritenere che per diritto amministrativo s’intenda quel corpo di regole dirette a disciplinare l’attività di attuazione della legalità e dell’indirizzo politico da parte dell’amministrazione(il diritto dell’autorità pubblica e delle relative garanzie per il singolo). 2. Le specialità del diritto amministrativo In forza della tradizione francese, si ritiene che il diritto amministrativo si ricavi per antitesi dal diritto comune(diritto privato). Si ritiene infatti che sia nato in forza di una sentenza del Tribunal des conflits di fine ‘800, il noto arret Blanco, in cui si affermava per la prima volta che la responsabilità in cui incorre lo Stato per danni causati a privati non è retta dai principi stabiliti dal codice civile, ma ha sue regole speciali, spettando al giudice amministrativo e non a quello ordinario giudicare su queste controversie. La specialità rappresenta l’essenza ontologica del diritto amministrativo, che si costituisce di regole volte a disciplinare l’organizzazione e l’attività dell’amministrazione, in deroga rispetto al diritto comune. L’amministrazione si sottrae così alle regole paritarie del diritto privato, ponendosi in una situazione di supremazia e, molto spesso, di vantaggio, che non deve sfociare in una situazione di privilegi. La specialità riguarda due elementi: l’organizzazione pubblica:sottratta al diritto comune in forza dell’art. 11 del codice civile
tendenza trova come limite la giurisprudenza costituzionale, che attrae alla competenza statale materie che formalmente sarebbero di competenza delle Regioni, in ragione dell’interesse nazionale. In forza del principio di gerarchia delle fonti, alla legge sono sottoposti gli statuti e i regolamenti. Gli statuti sono sottoposti al principio di tipicità, di conseguenza un ente pubblico si può dotare di tale fonte solo se previsto dalla legge, ponendosi così su un livello gerarchicamente superiore ai regolamenti, che possono essere di varia natura e tipologia, con disciplina contenuta nella l.n. 400/1988, che distingue tra: regolamenti di esecuzione delle leggi e atti aventi forza di legge regolamenti di attuazione regolamenti indipendenti regolamenti di organizzazione regolamenti di delegificazione regolamenti governativi, interministeriali e ministeriali il fenomeno della normazione tende a servirsi anche di strumenti c.d. di soft law, norme prive di efficacia vincolante diretta che si contrappongono ai tradizionali strumenti di normazione, adottati con specifiche procedura da soggetti che ne hanno l’autorità. Anche nel diritto amministrativo vi sono atti e fattispecie riconducibili alla soft law, che tendono ad orientare l’attività dell’amministrazione. L’attività delle pa è condizionata dalle circolari, atti non normativi interni che contengono indicazioni vincolanti per gli uffici ed organi e per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, non vincolanti quindi i soggetti esterni all’amministrazione. Il mancato rispetto da parte dell’amministrazione di una circolare determina l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere. La prassi amministrativa, alle volte cavillosa ed estenuante per il privato, invece, è un comportamento seguito costantemente dai titolari e gli addetti agli uffici nell’eseguire le norme giuridiche e nell’esercitare i propri poteri amministrativi. Tale prassi non può inoltre essere contra legem, in quanto sottoposta alla legge e alla verifica da parte degli organi giurisdizionali. La prassi non costituisce però fonte di diritto, ma può comunque essere utilizzata come elemento indiretto per l’interpretazione di un atto amministrativo quando la materia disciplinata dalla legge risulti insufficiente o incerta.
5. Il diritto amministrativo giurisprudenziale Il formante giurisprudenziale contribuisce ad elaborare la complessa rete dei principi che governano l’organizzazione e l’attività amministrativa. Vi è un continuo riferimento alle norme giurisprudenziali, con riguardo ai principi generali del diritto amministrativo, agli indici di riconoscibilità degli enti pubblici, alle figure sintomatiche dell’eccesso di potere e alle forme di responsabilità dell’amministrazione. Tale diritto è nato nelle aule del Consiglio di Stato, ma vive oggi anche nei tribunali amministrativi di primo grado e in quella della Corte dei Conti. Trova un contributo anche nella “giurisprudenza creativa” delle alte Corti nazionali e sovranazionali(Corte Costituzionale, Corte di Giustizia e CEDU), determinando un dialogo tra le Corti che impone ai giudici operanti nell’arena globale di tenere conto delle reciproche decisioni. Il giudice amministrativo non è un giudice made law, come nei sistemi di common law, ma è sottoposto alla legge, ragion per cui la sua funzione pretoria si esplica nel rispetto dei limiti legali, anche se può muoversi con ampi spazi di libertà interpretativa. Tra le funzione che egli svolge:
funzione di ordine(giudice-ordinatore), in quanto ha il compito di dare unità e coerenza all’ordinamento amministrativo, attraverso due strumenti>interesse pubblico(in caso di dubbio>decisione non dannosa per la collettività) ed elaborazione dei principi generali del diritto amministrativo. La visione del giudice come giudice dell’interesse pubblico è stata combattuta dalla scuola fiorentina, a partire da Calamandrei, che sosteneva l’unicità della giurisdizione e la soppressione del giudice amministrativo, in maniera contraria alla posizione di Cammeo che riteneva il giudice ordinario un cattivo giudice per le questioni amministrative funzione di supplenza(giudice-creatore) tramite l’esercizio della propria funzione pretoria: in quanto il diritto positivo si è sempre disinteressato di codificare in regole e principi generali l’organizzazione e l’azione amministrativa, lasciando il compito al giudice di colmare queste lacune con l’analogia iuris. Con le riforme introdotte dal CPA, la funzione nomofilattica è stata attribuita all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a dire l’ultima parola sui principi in via di formazione nel diritto vivente funzione consultiva (giudice-amministratore): il Consiglio di Stato è considerato un giudice amministratore, tanto che le proprie funzioni consultive sono addirittura costituzionalizzate(art 100 Cost). Tale funzione si esplica attraverso l’emissione di pareri e nella partecipazione diretta dei magistrati alla vita legislativa e amministrativa, tramite gli incarichi di membri degli uffici di gabinetto e legislativi dei ministeri(es. Possibilità per i Consiglieri di Stato di scrivere norme da sottoporre all’esame parlamentare)
6. La scienza del diritto amministrativo La conoscenza dell’esistenza del diritto amministrativo si ha alla fine del ‘700 ad opera della scienza giuridica. L’espressione “diritto amministrativo” appare per la prima volta nel 1798 nel programma di studi delle scuole del Dipartimento della Charente-Inferieure. In Italia questa coscienza matura pochi anni dopo, ad opera di Romagnosi con la pubblicazione “Instituzioni di diritto amministrativo”, un elaborato disorganico, incerto nell’approccio e nei contenuti. L’espressione “diritto amministrativo” è elaborazione del formante dottrinale, di conseguenza la scienza del diritto amministrativo ha il compito di dare una sistemazione teorica ai diversi principi giurisprudenziali e alle norme disorganiche volte a disciplinare le pa. Nel diritto amministrativo l’esigenza sistematica viene sostenuta per la prima volta da Vittorio Emanuele Orlando, il padre del diritto pubblico moderno, edificabile come un sistema di principi giuridici, che presuppone la legge e prescinde da istanze filosofiche, giuridiche, politiche ed economiche, dunque un sistema chiuso, unitario ed organico. Nascono con Orlando le categorie fondamentali del diritto amministrativo, che costituiscono ancora oggi il lessico di base del giurista amministrativista:
• nell’ambito della teoria dell’organizzazione, vengono riprese dalla pandettistica le figure
organizzative dello Stato, ufficio e dell’organo;
- dalla teoria del negozio giuridico, la figura dell’atto amministrativo
- dal sistema processuale il procedimento amministrativo
- dalla teoria dei diritti soggettivi l’interesse legittimo
- dalla compravendita l’esproprio
disapplicare la norma nazionale contrastante con il diritto comunitario(caso Simmenthal), estendendo questo obbligo anche alle autorità amministrative(caso Fratelli Costanzo). Èdiversamente previsto invece per l’atto amministrativo contrastante con il diritto europeo: secondo il Consiglio di Stato, il provvedimento non conforme al diritto comunitario sarebbe meramente illegittimo e quindi annullabile per violazione di legge. Ad oggi, in ragione della diretta applicabilità delle norme contenute nel Trattato e dell’opera creatrice ed integrativa della giurisprudenza europea, le amministrazioni nella propria attività sono tenute a rispettare ad es. il principio di liberà della concorrenza nel campo degli appalti in house, dei mezzi pubblici etc., i principi contenuti della Carta dei diritti fondamentali(diritto ad una buona amministrazione e diritto di accesso ai documenti). L’unione europea influisce però sugli ordinamenti interni in maniera settoriale e ha contribuito in via diretta o indiretta a modificare il diritto amministrativo generale(con la c.d. seconda direttiva ricorsi che ha introdotto il rimedio dell’inefficacia del contratto; direttiva Bolkenstein sulla liberalizzazione dei servizi nel mercato interno). Vi sono anche interi settori ad oggi di diritto amministrativo speciale regolati dalle fonti europee(es. agricoltura, ambiente e appalti pubblici). Fondamentale è anche l’apporto di strumenti di soft law, costituiti da i c.d. libri bianchi e verbi e le comunicazioni interpretative della Commissione(riferimento per interpretare il diritto europeo). Mancando una carta costituzionale europea, il giudice comunitario ha elaborato il quadro di principi diretti a dare unità al sistema comunitario(judge made law), facendo uso della comparazione giuridica e ricercando nelle tradizioni giuridiche comuni i principi più consoni all’obiettivo d’integrazione del diritto europeo. Fondamentale è anche il contributo della Corte Edu, l’organo chiamato ad interpretare la Convezione europea dei diritti dell’uomo, le cui sentenze hanno valore di norma interposta, spingendo il legislatore nazionale a rispettarle, anche se la Corte Cost ha chiarito che la giurisprudenza Edu non è vincolante per il giudice nazionale ma lo diventa solo se tale orientamento divenga definitivo e consolidato. In questo modo la giurisprudenza Edu è diventata parametro di costituzionalità nell’ordinamento italiano, in modo da rendere incostituzionale il diritto vivente e le norme nazionali in contrasto con le interpretazioni della Corte Edu. L’obbligo di interpretazione incorre non solo sul legislatore e sul giudice ordinario ma anche sulla pubblica amministrazione. Secondo alcuni, questo dialogo tra le Corti potrebbe essere lesivo del principio di uniformità e coerenza dell’ordinamento poiché potrebbe generarsi un conflitto tra giurisdizioni, arrecando un vulnus a principio di unità e coerenza dell’ordinamento giuridico. Altri evidenziano la ricchezza di questo sistema dialogico, in grado di raffinare la tutela dei diritti, il cui contenuto è sempre in movimento e suscettibile di variazioni. In questo dialogo va comunque tenuto presente la primazia della Corte di Giustizia, assicurata dall’obbligo di rinvio pregiudiziale da parte delle Corti di ultima istanza(art 267 TFUE), e l’obbligo di leale cooperazione(art 4 TUE). La scienza giuridica in questo schema deve tener presente la consapevolezza della formazione delle regole amministrative sulla base del diritto amministrativo europeo, il quale non si sostituisce a quello nazionale ma lo integra attraverso processi d’ibridazione e circolazione. Il diritto europeo scardina i concetti delle tradizioni nazionali, specie se questi possano costituire un ostacolo all’effettività e primazia del diritto europeo, superando la “giurisprudenza dei concetti” a favore di un approccio sostanziale e funzionale, rompendo il tabù in base al quale solo lo Stato o un ente pubblico possano essere una pubblica amministrazione e affermando tale possibilità anche per i privati. La metodologi della scienza giuridica deve quindi aprire alla comparazione giuridica cercando d’individuare i principi comuni del diritto amministrativo dei paesi membri, in modo da evidenziare i caratteri uniformi su cui costruire un sistema unitario.
8. La globalizzazione del diritto amministrativo La globalizzazione sta permeando gli ordinamenti giuridici nazionali, coinvolgendo anche il diritto amministrativo. Il diritto amministrativo nazionale viene investito di regole formatesi nell’ordine giuridico globale e negli ordini giuridici globali(OMC E UNESCO). Nel sistema italiano queste norme devono essere osservate in forza del dettato costituzionale in quanto norme interposte(art 117 Cost), tanto che lo stesso Consiglio di Stato ha preso atto dell’esistenza del diritto globale. Ciò non vuol dire però che esiste un diritto amministrativo globale ma esistono invece una pluralità di ordini globali settoriali, innervati di principi generali tra loro comuni (contraddittorio, trasparenza, rispetto dei diritti umani etc), determinando l’inesistenza di un diritto amministrativo globale e l’esistenza invece di una globalizzazione del diritto amministrativo. **CAP. 2 – PROFILI STORICI
- Origine e caratteri fondativi del diritto amministrativo** La storiografia colloca la genesi del diritto amministrativo nell’ancien regime, in quanto la nascita dello stato amministrativo, accentrato e fondato sulla burocrazia, coincide con il periodo dell’assolutismo settecentesco. Infatti la creazione di un’amministrazione accentrata, detentrice del potere pubblico esercitato per conto del sovrano da un corpo di funzionari professionali, va fatta risalire al periodo pre- rivoluzionario. Altra corrente di pensiero ritiene che la genesi del diritto amministrativo risalga invece all’avvento della rivoluzione francese e all’impero napoleonico, in quanto, come osservato da Cassese, l’ancien regime non aveva eliminato del tutto i particolarismi feudali e non si caratterizzava per una separazione tra potere esecutivo e giudiziario. In realtà non è possibile dare una data certa alla nascita del diritto amministrativo ma esso è il frutto di un processo evoluzionistico, partito dall’ancien regime, consolidatosi nella rivoluzione e nell’impero e stabilizzatosi con la nascita dello stato liberale. Nasce dall’incrocio di 3 esperienze giuriche affermatesi nel ‘700: britannica:principio di legalità(habeas corpus; no taxation without representation; rule of law); divisione dei poteri(Locke e Montesquieu) francese:necessità per il sovrano di fare affidamento sulle milizie prestate dall’aristocrazia indebolendo i particolarismi feudali; stato accentrato per superare i particolarismi feudali attraverso il diritto pubblico e la burocrazia>>il diritto comune non si adatta allo stato assoluto, che necessita di un diritto proprio per regolare i rapporti tra sovrano e suddito, che richiede la creazione della burocrazia(corpo di funzionari che svolge professionalmente l’attività amministrativa) mittel-europea(Austria e Prussia):sovrano assoluto illuminato che cerca di assicurare il benessere ai propri sudditi(es. Federico II che sottomise il proprio potere assoluto ad un giudice indipendente, competente a conoscere giudizialmente dei conflitti tra sovrano e suddito) I tre contributi hanno richiesto un processo secolare di sedimentazione all’interno dei singoli ordinamenti di riferimento ed un ulteriore processo secolare per poter circolare da ordinamento ad ordinamento. La circolazione è dovuta a fattori che si collocano storicamente tra la fine del’ 700 e la prima metà dell’800: la rivoluzione francese, le guerre napoleoniche, il diffondersi dell’ideologia liberale e dei conseguenti moti della prima metà dell’800. 2. Il diritto amministrativo dell’unificazione
3. Il diritto amministrativo nell’età liberale Per la completa maturazione del diritto amministrativo, bisognerà attendere gli anni successivi all’unificazione. La seconda metà dell’Ottocento e i primi del Novecento sono caratterizzati dalla maturazione della lotta di classe, tramite i sindacati e la nascita del partito socialista, che porterà a condividere con la borghesia la gestione dei potere pubblico e che determinerà il progressivo allargamento dell’elettorato attivo e passivo. L’allargamento del suffragio determinò l’ingresso crescente nel circuito politico istituzionale delle classi meno abbienti e il passaggio da uno stato monoclasse ad uno stato pluriclasse, rappresentanti anche delle classi subalterne. Lo stato monoclasse è uno stato censitario, dove la classe detentrice della sovranità è la borghesia, i cui soli interessi sono rappresentati e le funzioni dell’amministrazione, più leggere, rispecchiano questi interessi. Lo stato pluriclasse invece è uno stato in cui il potere sovrano è detenuto da tutte le classi sociali, riconosciuto con l’estensione del suffragio fino a quello universale. Sono rappresentati così tutti gli interessi e l’amministrazione tende a rimuovere gli ostacoli di ordine economico-sociale che costituiscono un impedimento allo sviluppo della persona come singolo e nelle formazioni sociali. Come affermato da Giannini, con lo stato pluriclasse l’amministrazione scoppiò, una mutazione che in Italia si inizia ad avvertire con l’avvento del governo Crispi(1887-1896). Questo periodo è infatti caratterizzato da una serie di riforme dell’amministrazione pubblica chiamate “crispine”(leggi di pubblicizzazione delle Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza e delle Casse di risparmio>>enti morali soggetti al diritto privato). La trasformazione dello Stato in interventista ebbe una svolta ulteriore con il governo Giolitti, il quale iniziò ad intervenire nell’economia mediante la creazione delle aziende autonome, garantendo la copertura di una serie di attività iniziate grazie all’autonomia delle municipalità a fine ‘800 per sopperire ai bisogni della collettività. Vennero creati i primi enti pubblici nazionali(es. Ina) e ci fu il primo intervento organico in materia di pubblico impiego. La crescita dell’amministrazione portò con sé un incremento significativo della burocrazia. Sotto il profilo della tutela giurisdizionale, la riforma più importante fu l’istituzione della IV sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato e la conseguente attribuzione a quest’ultimo della giurisdizione sugli interessi. Le aspirazioni di Spaventa circa una “giustizia nell’amministrazione” trovarono terreno fertile in Crispi, che favorì e promosse l’approvazione della l. n. 5992/1889, istitutiva della IV sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, alla quale fu attribuita la competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza; eccesso di potere; violazione di legge contro gli atti e i provvedimenti dell’autorità amministrativa Viene così creato un sistema duale di giurisdizione sulle pubbliche amministrazioni, incentrato sulla distinzione tra diritti/giudice ordinario e interessi legittimi/giudice amministrativo. L’attribuzione delle controversie sugli interessi al Consiglio di Stato determinò un approdo alla figura ideale del giudice indipendente, risoltasi con l’istituzione della V sezione del Consiglio di Stato in modo da assicurarne l’indipendenza dal potere esecutivo. Nel 1889 vedono la luce “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”, sul quale si formò una nuova classe di giuristi, che contribuirono alla costruzione del moderno diritto amministrativo(Ranelletti, Cammeo e Romano). Ranelletti contribuì a delineare alcuni concetti dogmatici quali: l’interesse legittimo, l’affievolimento dei
diritti, la distinzione tra autorizzazioni e concessioni e la teoria dei beni pubblici. Cammeo offrì contributi importanti nel campo della giustizia amministrativa e della tutela delle situazioni giuridiche soggettive, valorizzando i principi di legalità, giustizia, equità, proporzionalità e ragionevolezza. Romano avvertì la crisi dello Stato moderno, professando un orizzonte metodologico attento al substrato sociologico del diritto ed al pluralismo degli ordinamenti giuridici, tanto che nel 1917 pubblicò “L’ordinamento giuridico”, basato sull’idea della pluralità degli ordinamenti e sulla preesistenza dell’organizzazione sociale rispetto alla norma giuridica.
4. Il diritto amministrativo nello stato fascista Al termine della prima guerra mondiale, si verificò la dissoluzione dello Stato liberale. Si verificarono dei conflitti tra classe borghese e quella operaia, la cui risposta fu la torsione autoritaria del fascismo a seguito della marcia su Roma del 1922. La risposta del fascismo alle nuove esigenze della società fu sempre pluriclasse, nel senso che lo Stato diventava portatore di tutti gli interessi mediante la formula politica basata sul corporativismo. Per quanto riguardo lo Stato a diritto amministrativo, lo stato fascista determinò delle battute d’arresto ma allo stesso tempo contribuì ad una sua significativa evoluzione. La regressione riguardò i fondamenti dello Stato di diritto, con particolare riguardo alla primazia della legge e alla divisione dei poteri. Il valore di primazia della legge subì un ulteriore attacco con l’affermazione del partito fascista come partito unico e con la soppressione della Camera dei deputati e l’istituzione della Camera dei fasci e delle corporazioni. La dittatura determinò una trasformazione della p.a., per cui accanto all’amministrazione statale si sviluppò un’imponente amministrazione parallela, formata da una miriade di enti pubblici(es. Enti di bonifica, di sovvenzionamento, ricreativi, previdenziali). Inoltre, a seguito del crollo di Wall street del 1929, lo Stato assunse un nuovo carattere, quello dello Stato interventista nell’economia. La crisi finanziaria mandò in crisi le banche che non potevano ricapitalizzare le stesse imprese andate in crisi. La risposta fu l’istituzione dell’Iri, che aveva il compito di assumere le azioni delle banche e delle imprese da loro controllate per risanarle e ricollocarle nel mercato. L’enorme sviluppo della amministrazione determinò proporzionalmente un aumento significativo del personale alle dipendenze della p.a. La medesima disciplina sul pubblico impiego fu riformato(riforma de Stefani) e fu introdotta una disciplina fortemente gerarchizzata, che rafforzava i poteri della dirigenza e comprimeva l’associazionismo sindacale. Inoltre la questione del rapporto d’impiego fu devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La connotazione corporativa e pluriclasse dello stato fascista si manifestò anche sotto il profilo legislativo mediante testi legislativi di chiara utilità sociale. Con la riforma de Stefani fu terminata anche l’opera di completamento dell’organizzazione e delle funzioni del Consiglio di Stato tramite l’istituzione della sesta sezione e l’attribuzione della giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego. In questo periodo inoltre il Consiglio di Stato diviene fonte di giurisprudenza pretoria(concordato giurisprudenziale Romano-d’Amelio in cui si affermò il riparto di giurisdizione tra g.o. e .a. sulla base della causa petendi>>diritti soggettivi vs. interessi legittimi). Grazie al ruolo di Presidente, assunto da Santi Romano, il Consiglio di Stato fu comunque in grado di mantenere una sostanziale indipendenza da parte del Consiglio di Stato, che si mostrò garantista anche dinanzi alle leggi razziali. Il Consiglio di stato assunse quindi un ruolo di guida nella formazione del diritto amministrativo, mentre la scienza amministrativa si caratterizzò per un eccessivo formalismo e astrattismo, allontanandosi dai fatti concreti del tempo. 5. Il diritto amministrativo nella c.d. Prima repubblica
componenti(professori ordinari o avvocati con almeno 20 anni di carriera) Il Consiglio di Presidenza esercita funzioni su ogni questione riguardante lo status giuridico del magistrato, che non può essere dispensato o sospeso dal servizio o destinato ad altra sede o funzione se non a seguito di deliberazione del consiglio di presidenza. La Corte Cost si è pronunciata sulla possibilità che la nomina governativa di un quarto dei consiglieri di stato possa danneggiare l’indipendenza dell’organo, stabilendo che non arreca alcun danno se la scelta ricade su persone idonee a svolgere quelle determinate funzioni e la cui idoneità sia concretamente accertata dal Consiglio di stato, attraverso una valutazione sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e sulla base delle doti attitudinali e di carattere. Altra disposizione fondamentale per la giustizia amministrativa è l’art 125 Cost, che ha istituito come giudice di prima istanza i Tribunali amministrativiregionali (Tar), la cui giurisprudenza pretoria ha contribuito significativamente all’allargamento della tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati ed aperture recepite anche dal Consiglio di stato. In questo periodo inoltre si segnalano significativi sviluppi anche per la scienza del diritto amministrativo, i maggiori esponenti di queste revisioni sono Giannini e Benvenuti. Nella manualistica va nominato anche il “Manuale di diritto amministrativo” nel 1952 di Aldo M. Sandulli. Questi apporti hanno determinato il superamento del formalismo giuridico e favorito la partecipazione della scienza amministrativa al movimento di riforme della pubblica amministrazione, sia in qualità di ministri che come membri di apposite commissioni governative (Lucifredi:ministro della funzione pubblica; Giannini:ministro per la riforma della p.a.;Commissione Nigro:commissione di studio per la riforma della p.a.).
6. Il diritto amministrativo nella c.d. seconda repubblica Tra il 1992-1993, periodo in cui si ritiene sia finita la prima repubblica, lo Stato a diritto amministrativo ebbe un brusco arresto a causa di fattori concomitanti:
• Tangentopoli
• Trattato di Maastricht e la conseguente apertura alla moneta unica
Entrambi questi fenomeni sono collegati alla caduta del muro di Berlino, che per 40 anni aveva creato due blocchi contrapposti. La caduta del comunismo aveva portato al ridisegno sia della strategia europea che di quella nazionale. Nell’esperienza italiana si caratterizzò in particolare per una logica di alternanza, impedita fino a quel momento perla presenza di un partito comunista molto forte, sicché per oltre 40 anni in Italia si sono alternati prima governi di centro e poi di centro sinistra, vi era inoltre una pubblica amministrazione corrotta e corruttibile. Questo sistema cadde nel’92 con “tangentopoli”, una serie di indagini giudiziarie condotte nei confronti di esponenti della politica, dell’economia e delle istituzioni italiane e che portarono alla luce un sistema di corruzione, concussione e finanziamenti illeciti ai partiti ai livelli più alti del mondo politico e finanziari italiano. Il dissolvimento del blocco di centro fu determinato anche dal mutamento della legge elettorale, con un passaggio dal sistema proporzionale a quello maggioritario, in forza del quale negli ultimi venti anni si sono alternati al governo coalizioni di centro-destra(Berlusconi), di centro-sinistra(Prodi),seguiti da governi tecnici e di unità nazionale. Durante questo periodo la questione amministrativa è stata al centro di rilevanti riforme legislative(es. elezione diretta del sindaco; privatizzazione del pubblico impiego; controlli e responsabilità amministrativa; riforma dei ministeri etc). Le riforme amministrative dell’ultimo ventennio si sono mosse sulla base di 3 direzioni:
- Diminuzionedellaspesapubblica:
- Aumentarel’efficienzadell’amministrazione:seguitatramitelaprivatizzazionedelpubblicoimpiego e la responsabilizzazione della dirigenza amministrativa. La ragione del fallimento della privatizzazione sta nel fatto che la p.a. non risponde a criteri di mercato, non è sufficiente inserire gli istituti provenienti dal diritto privato nell’organizzazione amministrativa per trasformare l’amministrazione in una “azienda di servizi”, poiché lavorano con logiche e destinatari completamente diversi(es. la p.a. non può fallire)
- Semplificare il rapporto con il cittadino:sono stati introdotti una serie di strumenti che invece hanno creato l’effetto contrario. La via da seguire per la semplificazione è quello di avviare il percorso stabilito dall’Europa, che suggerisce di misurare, tramite apposite consultazioni, gli oneri economici che derivano dalle procedure amministrative e predisporre le idonee misure per abbattere tali costi. 7. L’avvento del diritto europeo
Sotto il profilo giuridico, il diritto comunitario influisce massicciamente sul diritto amministrativo, mutando la figura dello stato a diritto amministrativo, creando un ordinamento sui generis e attenuando le differenze tra l’esperienza continentale e quella britannica. Tali trasformazioni si sono mosse lungo 3 direttrici:
- Cessione di quote di sovranità da parte degli Stati a favore dell’ordinamento comunitario: ciò comporta l’esercizio di funzioni sovrane, quali la giurisdizione ed il battere moneta, potendo così esercitare importanti funzioni amministrative nei campi in cui gli Stati le hanno attribuito la competenza. Alcune di queste funzioni vengono esercitate in via diretta direttamente dall’amministrazione europea, altre in via indiretta avvalendosi delle autorità nazionali>amministrazione duale in cui amministrazioni nazionali ed amministrazione europea cooperano tra loro, facendo cadere uno dei tratti fondativi del diritto amministrativo, quello della statualità del diritto
- L’affermazione del principio di supremazia del diritto comunitario e la relativa supremazia del diritto amministrativo europeo: il principio di rule of law non è più di esclusiva matrice nazionale in quanto il diritto speciale è sempre più di matrice europea, di qui la nascita di nuovi diritti di carattere comunitario. Ciò determina anche un rafforzamento del ruolo del giudice, che può giudicare le azioni e i comportamenti posti in essere dalle autorità nazionali contrastanti con il diritto comunitario.
- L’emersione e l’obbligo di rispetto del fiscal compact e la conseguente necessità di riduzione della sfera pubblica e degli apparati amministrativi: la politica prevista dal fiscal compact ha determinato l’attuazione di una riorganizzazione dell’amministrazione per enti, spesso contraddittoria poiché contestualmente si privatizzava e si ripubblicizzava, creando un enorme numero di società pubbliche. Con questa riorganizzazione, si è cercato di razionalizzare anche la complessa articolazione territoriale dei nostri enti locali, mediante la soppressione delle province, l’aggregazione di piccoli comuni, la soppressione degli ambiti territoriali, il divieto di costituzione dei consorzi di funzioni, il divieto di istituire nuovi organismi. **CAP 3. I PRINCIPI
- I principi nel diritto amministrativo:premessa metodologica** Il tema dei principi nel diritto amministrativo pone molteplici problemi. Il vincolo finalistico dell’agire delle Amministrazioni è rappresentato dal perseguimento degli interessi pubblici individuati dalle norme e da altri “principi” generali; sull’altro versante, l’art. 97 Cost contiene una riserva di legge relativa con riguardo all’organizzazione dei pubblici uffici e sancisce i principi di buon andamento ed imparzialità.
L’ammissibilità dei poteri impliciti è stata da sempre pacificamente postulata con riguardo all’autotutela decisoria ed in particolare ai provvedimenti di annullamento d’ufficio e di revoca, ma anche di convalida e di sospensione. Il problema dei poteri impliciti resta molto acuto, specie con riguardo alle competenze delle Autorità nel campo della regolamentazione tecnica in cui sono presenti solo di norme di indirizzo, sul piano sistematico è ritenuto esercizio di un potere compatibile con il principio di legalità allorché rimanga nel solco della norma attributiva del potere, come strumento necessario o conseguenziale di realizzazione dell’interesse pubblico canonizzato dalla norma stessa. Un ulteriore criterio di classificazione è quello di legalità procedimentale o procedurale. La legalità procedurale ha una dimensione propria, riguardando l’ambito del procedimento, inteso quale contenitore dell’attività amministrativa. Il parametro normativo si rinviene essenzialmente nella legge sul procedimento amministrativo, che disciplina gli strumenti connessi alla partecipazione. La legalità procedimentale si correla con situazioni giuridiche strumentali, posizioni che non si riferiscono direttamente a beni della vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita. Il rispetto delle regole di svolgimento dell’azione amministrativa e della legalità procedimentale contribuisce a conformare il contenuto della libertà individuale del cittadino in un ordinamento democratico. Altra declinazione del principio di legalità è quella che distingue tra legalità-garanzia e legalità-indirizzo. A fronte dell’attività amministrativa autoritativa, il principio di legalità opera come legalità-garanzia, mentre con riguardo all’attività di diritto privato il principio si esprime e specifica come legalità-indirizzo. quest’ultima si atteggia in modo più elastico, esprimendosi come vincolo di scopo(l’attività amministrativa di diritti privato o l’attività pattizia sono soggette al principio di legalità). Bisogna aggiungere che le finalità del principio di legalità possono essere soddisfatte anche da norme di rango secondario, cioè da statuti e regolamenti, che costituiscono parametro di legittimità.
4. I principi di imparzialità e di buon andamento In base all’art. 97 Cost costituiscono obiettivo o fine prioritario della soggezione alla legge dell’apparato amministrativo. Il principio di imparzialità è stato progressivamente interpretato come espressione precettiva del più generale divieto di “favoritismi” e trova fonte anche in altre norme costituzionali, quali gli artt 98 e 51. A garanzia di questa imparzialità, l’art 97 stabilisce il principio del concorso quale strumento di accesso all’impiego pubblico, salvi i casi stabiliti dalla legge, nonché le svariate disposizioni sulla composizione delle commissioni di concorso. Nel campo dell’attività amministrativa, l’art. 1 della l.n. 241/1990 prevede tra i principi generali dell’attività amministrativa l’imparzialità che non si limita al divieto di favoritismi, ma diviene criterio di valutazione della discrezionalità amministrativa, è posto a presidio della parità di trattamento e del principio di eguaglianza tra cittadini, mirando così al rispetto egli interessi secondari, sia pubblici che privati. L’imparzialità ha proprio fondamento anche nel diritto europeo, essendo contemplato dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali, quale componente del “diritto ad una buona amministrazione”. Con “buona amministrazione” inizialmente ci si riferiva all’organizzazione degli uffici pubblici, venendo a coincidere con l’esigenza di un ottimale funzionamento della pubblica Amministrazione. Sul versante organizzativo, il buon andamento è eterodiretto dall’attività di organizzazione e si traduce in una corretta distribuzione delle competenze tra gli organi appartenenti all’Amministrazione che si occupa di un determinato interesse pubblico. È corretto interpretare il principio del buon andamento in connessione con il principio di continuità, spiegato con riguardo all’attività amministrativa. Sul versante dell’attività, con il buon andamento si verifica il merito del provvedimento, la sua opportunità, che si esplicita sotto il profilo dell’economicità e dell’efficienza dei risultati concretamente ottenuti.
L’economicità e l’efficienza rappresentano dei criteri espressivi dell’esigenza di funzionalità delle scelte dell’Amministrazione, incentrandosi nel rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti. L’art. 1 della l.n. 241 parla di efficacia riconducibile all’idoneità dell’azione amministrativa a produrre i risultati programmati o imposti dalla legge e a soddisfare l’interesse perseguito. Anche l’efficienza può esprimere il giudizio di proporzionalità tra il risultato raggiunto e il mezzo perseguito.
5. Gli altri principi fondamentali dell’attività amministrativa:trasparenza, ragionevolezza, proporzionalità e legittimo affidamento Tra i principi che caratterizzano il procedimento amministrativo vi sono: Doverosita’ dell’azione amministrativa:originante dall’obbligo di concludere l’iter procedimentale con un provvedimento espresso, quello della partecipazione e/o contraddittorio, i principi di pubblicità e trasparenza, il principio di certezza del tempo di agire dell’Amministrazione. Trasparenza: esprime l’esigenza di conoscibilità all’esterno degli atti che sono alla base delle decisioni amministrative, un obiettivo inverato nella disciplina, risalente alla legge sul procedimento e la possibilità per i soggetti interessati di accedere ai documenti amministrativi, possibilità riconosciuta ai soggetti parte del procedimento sia come accesso conoscitivo. Da questo modello, è stato introdotto dall’art. 5 del d.lgs.n. 33/2013 il diritto di accesso civico a dati e documenti, che permette un’accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle p.a. per tutelare i diritti dei cittadini e promuoverne la partecipazione all’attività amministrativa Ragionevolezza: postula l’adozione di decisioni logiche, commisurate al perseguimento di un obiettivo vincolato. È un principio non scritto, che è divenuto canone dell’azione amministrativa sulla base di un’elaborazione in negativo. Rappresenta una clausola generale per il sindacato del provvedimento amministrativo ma anche degli atti normativi e legislativi. Il suo nucleo portante è costituito dalla non arbitrarietà della scelta discrezionale, tra le varie soluzioni consentite dalla norma ed è finalizzato alla verifica che non siano stati oltrepassati i fisiologici margini di opinabilità del provvedimento. Viene considerato come un principio assoluto in quanto non entra in comparazione con gli altri principi. Proporzionalità:sviluppo e approfondimento di quello di ragionevolezza, nella misura in cui postula che l’interesse privato non può essere sacrificato in misura superiore a quanto risulti strettamente necessario al raggiungimento dello scopo prefissato. Questo principio proviene dall’ordinamento tedesco e poirecepito dalla corte di giustizia europea. Richiede che l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione sia sottoposto ad una verifica sulla base di 3 criteri:idoneità(in ragione delle finalità perseguite e i mezzi adoperati), necessarietà (il mezzo prescelto determini il minimo sacrificio dell’interesse contrapposto) ed adeguatezza della misura prescelta(la scelta finale comporti una restrizione tollerabile della sfera giuridica del soggetto destinatario del provvedimento)
• Legittimo affidamento: è un principio di provenienza comunitaria e mira a tutelare le aspettative
ingenerate dalla pubblica amministrazione con un proprio precedente atto o comportamento. Comporta che la situazione di vantaggio assicurata da un provvedimento amministrativo ad un soggetto privato non possa essere rimossa sento per insuperabili e motivate esigenze di interesse pubblico. Ne consegue che la tutela dell’affidamento incolpevole prevale anche sul principio di legalità, in quanto può anche consentire la conservazione di provvedimenti illegittimi. Garantisce una ragionevole certezza del diritto. La tutela dell’affidamento del cittadino è esigenza che era stata avvertita anche in ambito nazionale e costruita come obbligo di correttezza e buona fede nei rapporti tra Amministrazione e cittadino e ha trovato riconoscimento anche all’interno del procedimento amministrativo. In materia contrattuale, questa tutela è
