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CAPITOLO 1 Bartolini-Fantini
IL DIRITTO AMMINISTRATIVO
Cos’è il diritto amministrativo? L’amministrazione pubblica è invasiva, pervade ogni attimo della nostra vita (es atto di nascita/morte). Esiste il diritto amministrativo? Nel regno unito non esiste il diritto amministrativo, è un’invenzione francese. In certi paesi, quindi, non esiste il diritto amministrativo. Diritto che va a limitare la libertà dei privati e va ad alterare la libera concorrenza, viene concepito come dannoso da alcuni. L’amministrazione nasce e assume importanza nei momenti di crisi, es nel caso del terremoto, nel caso del covid. L’amministrazione ci da l’istruzione scolastica, la sanità pubblica ecc… Da una parte l’amministrazione nasce allo scopo di gestire quegli interessi che i privati non vogliono gestire, inoltre > se lasciassimo tutto all’iniziativa privata andremo incontro a fallimenti di imprese che andrebbero a svantaggio di tutti. funzione precauzionale. Formula delle regole, tramite soggetti pubblici, che tendono a prevenire quelli che dal punto di vista economico chiamiamo fallimenti di mercato. Es. abilitazione professionale (avvocato, medico) servono a salvaguardare l’utente che usufruisce di quella professione, si attesta con l’abilitazione la capacità a svolgere la professione. Art 3.2 cost all’amministrazione si richiede la realizzazione dell’uguaglianza sostanziale. L’amministrazione serve anche ad attuare altri principi costituzionali es art 9 “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.” Tutela i beni culturali e il paesaggio (forma estetica del territorio, parte identitaria espressione della cultura). Per tutelare questi interessi pubblici la pubblica amministrazione non usa il diritto privato. Il diritto amministrativo ci ordina e ci costringe, è basato sul comando, noi di fronte all’amministrazione non abbiamo diritti, al massimo ci sono riconosciuti interessi legittimi, la nostra è una condizione di soggezione. L’amministrazione ad esempio ci può espropriare, ci può perquisire, ordinare di non andare in centro perché c’è la ztl, durante il covid ci hanno chiusi in casa. L’amministrazione utilizza la forza. Il diritto amministrativo deve sempre rispondere ad una publica utilitas > limite dell’amministrazione. Deve rispettare il p di legalità. A volte l’amministrazione agisce fuori da tale limite, quindi è necessario un giudice amministrativo > p di effettività = il diritto è effettivo quando è accompagnato da una sanzione. Quando l’amministrazione sbaglia riceve delle sanzioni e il giudice
amministrativo irroga le sanzioni: annulla gli atti illegittimi e condanna l’amministrazione al risarcimento del danno cagionato dal provvedimento non legittimo. L’amministrazione deve quindi attuare valori costituzionali quali il p di uguaglianza, beni culturali, paesaggio ecc… ci protegge ma può sbagliare e quindi deve pagare per questi sbagli, per questo ci sono delle regole che ci tutelano. Lezione 28/09/ In ambienti di common law per molto tempo è stata negata l’esistenza del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo è un prodotto storico “recente”, alcuni lo datano a Napoleone. Ordinamenti a diritto amministrativo > la maggior parte dei paesi dell’ue. Crisi del concetto di diritto amministrativo > una corrente di pensiero liberista, forte negli ultimi decenni del secolo scorso, riteneva che in un ordinamento democratico come il nostro, fondato sull’uguaglianza, sulla sovranità popolare, prevedere un potere al di sopra è fuori contesto. Questa corrente di pensiero critica principalmente:
- Iper-regolamentazione amministrativa,
- La burocrazia lenta e inefficiente,
- Il giudice amministrativo, il quale viene accusato di bloccare gli investimenti pubblici e annullare le gare di appalto. Si vuole sostituire il diritto amministrativo con il diritto privato, frutto di questa corrente è il fenomeno della “privatizzazione” es. trasformazione di enti pubblici in spa; il fenomeno ha avuto inizio negli anni ’90, anche in tema lavorativo è avvenuto questo processo: il pubblico impiego soggetto al diritto amministrativo è stato transitato al diritto privato, ad eccezione di alcune categorie di dipendenti pubblici es. magistrati, professori universitari, militari, polizia, ambasciatori ecc… Accordi amministrativi > le pubbliche amministrazioni non possono fare accordi con i privati, può solo comandare il cittadino. Con la legge 7 agosto 1990 N 241 “legge 241” fu stabilito dall’art 11 che la pa può stipulare accordi, questi accordi sono sottoposti a principi in materia di obbligazioni e contratti stabiliti dal codice civile. Il potere amministrativo può essere concordato con i privati. Beni pubblici > una buona parte dei beni pubblici sono stati privatizzati. È ancora attuale parlare di diritto amministrativo? Secondo il prof di Firenze no, sarebbe più conveniente parlare di diritto delle amministrazioni pubbliche. Secondo il professore questa tesi è errata. Alcuni come il professore Sorace ritengono ormai superata la nozione di diritto amministrativo e preferiscono invece utilizzare l’espressione “diritto delle amministrazioni pubbliche” > corpo di regole completamente ordinato da principi diversi da quelli del diritto privato. Amministrare “minister”: anticamente era colui che svolgeva l’attività di servire in tavola, il termine è diminutivo rispetto a “magister”. Ministrare indica oggi un’attività servente. Magister: popolo e parlamento. L’amministrazione è quindi l’apparato servente del popolo e del parlamento.
Tra il 700 e l’800 avvengono le prime codificazioni, il diritto scritto da una certezza, ma le regole di un dato ordinamento non si esauriscono con il diritto scritto, ma comprendono anche giurisprudenza e dottrina. Il diritto amministrativo è un diritto giurisprudenziale, il diritto positivo si trova soprattutto nella parte speciale. Il diritto in partenza è completo per risolvere qualsiasi problema, ma il diritto nella realtà NON è completo, ci sarà quindi il giudice a riempire questi vuoti. Il diritto amministrativo è un diritto concreto, per questo il giudice è così importante, spesso è il diritto giurisprudenziale che ci da la regola del caso.
LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO
Esistono delle codificazioni di diritto speciale riguardanti alcune materie:
- Codice dell’ambiente,
- TU sull’edilizia,
- TU sugli espropri,
- Codice dei contratti pubblici,
- Codice del processo amministrativo,
- TU enti locali,
- Lavoro alle dipendenze della pa dlgs 165/2001,
- TU società a partecipazione pubblica. Oltre a queste codificazioni, la disciplina del DA è articolata su più livelli di carattere internazionale, europeo, statale, regionale e locale. Il diritto europeo è la fonte che negli ultimi anni risulta influenzare maggiormente il DA. Due sono gli elementi condizionanti del diritto scritto: la costituzione e il diritto dell’unione europea. Il centro della disciplina è dato tuttavia dalla legge e dagli atti aventi forza di legge, compresa la legislazione regionale. La ripartizione delle competenze avviene in forza dell’art 117 cost, ciò ha portato alla cd regionalizzazione del diritto amministrativo speciale. Limite alla vis espansiva della legislazione regionale è dato dal cd interesse nazionale che attrae alla competenza statale materie di competenza regionale. Alla legge sono poi sottoposti gli statuti e i regolamenti: gli statuti possono essere adottati quando è la legge a prevederlo, mentre i regolamenti possono essere di varia natura e tipologia. Intorno al diritto amministrativo ruotano altre fonti che non sono leggi ma producono effetti giuridici come il soft law, le leggi popolari e la prassi. Hanno efficacia giuridica rilevante perché riempiono quelle lacune presenti nel diritto amministrativo. Lezione 04/10/
Soft law Def. soft law -> comandi che non sono leggi ma essendo fondati sull’autorevolezza hanno rilevanza giurisdizionale. È stata introdotta con la comparsa del diritto europeo. L’UE se ne serve ampiamente come “mezzo gentile” di convincimento per portare avanti le sue politiche dovendo unire paesi con lingue e culture diverse, non avendo il potere di imporsi. L’UE utilizza sempre più linee interpretative > comunicazioni che hanno una funzione di elaborazione di criteri e principi che orientano e condizionano l’attuazione all’interno degli stati dei propri atti normativi. Es. l’intelligenza artificiale non è ancora regolamentata a livello mondiale, è un campo libero, preoccupa quella machine learning di autoapprendimento l’approccio dell’UE è stato quello di discutere un regolamento, non ancora entrato in vigore e per questo, nel frattempo, ha ideato comunicazioni interpretative che hanno delineato un approccio di giuridificazione. Le linee guida nel corso degli anni hanno raggiunto sempre più importanza, le più importanti sono quelli dell’ANAC, autorità nazionale anti-corruzione. Fu attribuito all’Anac il ruolo di dare una regolamentazione flessibile degli appalti, in modo di poter dare regole in base ai problemi contingenti del mercato deregolamentazione a favore di una regolamentazione di soft law. > Ciò non ha dato risultati eccelsi e per questo le linee guida sugli appalti non sono più seguite. Tra gli atti di soft-law rilevanti troviamo la circolare amministrativa, utilizzata come uno strumento interpretativo. PNRR finanziamento che l’UE ha dato dopo il covid per sostenere l’economia, non è disciplinato da una legge ma da un atto di soft law. Per dare una certezza di applicazioni ad atti di particolare importanza come quelli che disciplinano il PNRR, le amministrazioni adottano le circolari > sono atti con cui l’amministrazione comunica l’interpretazione che darà a certe norme. È un atto interpretativo dell’amministrazione. La circolare influenza il diritto amministrativo ma non è una norma difatti una circolare si contesta attraverso l’istituto dell’eccesso di potere istituto con cui il cittadino contesta atti, non contrari alla legge, ma abusivi. La circolare non è un atto normativo ma solo interpretativo, alcuni la definiscono norma interna all’amministrazione, ma non è norma esterna. La prassi La macchina amministrativa agisce per prassi: l’amministrazione ti rilascia un documento solo se segui la prassi. Fonti fatto e fonti atto: le fonti fatto sono le convenzioni mentre le fonti atto sono la costituzione, atti avente forza di legge, leggi regionali, fonti secondarie, statuti e regolamenti.
legislativa amm. I consiglieri di stato spesso sottopongono norme all’esame parlamentare, se approvate queste norme vengono ulteriormente ridefinite e specificate in ambito giurisdizionale. > correttivi a questa discrezionalità sono stati introdotti con la cd legge anticorruzione. Il diritto amm non è un diritto codificato ma è un diritto fondato sulla legge che richiede interpretazioni attraverso circolari oppure attraverso la giurisprudenza, ovvero le sentenze emesse dai giudici. Formante della dottrina La dottrina copre un ruolo fondamentale nel diritto amm.: il legislatore non recepisce le teorie dottrinali ma il sistema le sfrutta. Le teorie dottrinali nel diritto amministrativo vengono applicate dai giudici, sono la scienza del diritto amministrativo. Il termine diritto amministrativo non si trova né nei testi di leggi, né nelle sentenze dei giudici, viene nominato per la prima volta nel 1798, sotto Napoleone, in un programma di un professore di un dipartimento della Francia, che nello spiegare ai funzionari dell’amministrazione francese le norme che dovevano impiegare usa il termine diritto amministrativo. Il termine amministrativo è coniato dalla scienza del diritto amministrativo per insegnarlo. In Italia, il diritto amm. è nominato per la prima volta da Gian Domenico Romagnosi, nel suo libro Instituzioni di diritto amministrativo 1814. il termine diritto amministrativo è dunque un’elaborazione dottrinale. Il diritto amm veniva insegnato spiegando le norme che regolavano le amministrazioni. Esso diventa obbligatorio, come insegnamento giuridico, solo dopo l’unità d’Italia, è strumento di unificazione. Il diritto amministrativo è uno strumento potente di unificazione. All’università di Perugia il diritto amm è stato insegnato solo dopo il 1865. Con l’unità d’Italia è nato un nuovo diritto amm. Grazie a Vittorio Emanuele Orlando, a fine 800, venne elaborato il metodo di diritto delle amministrazioni pubbliche. Affermò che il compito della dottrina giuridica fu quello di dirigere un sistema di diritto amm, come lo era nel cc -> fu costruito un diritto speciale. Nascono le categorie fondamentali del diritto amministrativo:
- Nell’ambito della teoria dell’organizzazione vengono trasposti dalla pandettistica tedesca le figure organizzative della personalità giuridica dello stato, dell’ufficio e dell’organo.
- Dalla teoria del negozio giuridico viene costruita la figura dell’atto amministrativo, mentre dal sistema processuale viene tratto il procedimento amministrativo.
- Dai diritti soggettivi l’interesse legittimo, dalla compravendita viene ricostruito l’esproprio.
- Sono poi create figure autonome quali l’autorizzazione e la concessione. Si crea nei primi trent’anni del secolo scorso il sistema del diritto amministrativo.
Lezione 05/10/ Scienza del diritto amministrativo Il diritto amministrativo è fondato dai romani. Il metodo romano fu seguito e continuato da 3 grandi giuristi del 400: Cammeo, Santi Romano, Zanobini. A denunciare l’insufficienza e i limiti del diritto amministrativo fu Massimo Severio Giannini, allievo di Romano, diventa un esponente del diritto amministrativo importante grazie al suo approccio realistico a 24 anni tiene la sua prima lezione chiamata profili storici del diritto amministrativo dando indicazioni di metodo molto importanti per affrontare le questioni giuridiche. Ritiene che l’analisi del diritto debba avvenire con carattere problematico: vedere che affetti produce una norma, ovvero le questioni dibattute che apre. Secondo Giannini al contrario della logica orlandiana (si supera il sistema giuridico chiuso, formale, astorico) la dottrina deve seguire l’evoluzione concreta della legge e soprattutto della giurisprudenza. Altra innovazione di Giannini fu quella di ritenere che per capire il diritto amministrativo bisognasse partire dagli studi sociologici ed economici, indicando come testo di sociologia del diritto quello di marx e weber. Per lui il diritto è un fenomeno giuridico che nasce dalla società, ovvero dalla sociologia ed economia. Feliciano Benvenuti, è un veneziano che ha influenzato le scuole settentrionali. Propone una lettura costituzionalmente orientata del DA, sostenendo che la cost. impone una visione del diritto amm, di carattere paritario. > attualmente il diritto amm è sovraordinato ai cittadini, titolari non di diritti ma di soli interessi. Per Benvenuti questo era giustificabile nel periodo in cui non esisteva ancora la cost. e vi era un suffragio non universale la cost. affermando che il popolo è sovrano, non permette al diritto amm di mettersi in un piano superiore rispetto i cittadini. Il rinnovamento metodologico apportato da Giannini e Benvenuti ha portato ad interrogarsi se esista ancora una scienza del diritto fondata sull’esigenza sistematica e di unità giuridica. Una minoranza ritiene definitivamente superata l'esigenza di unità del diritto ma la maggioranza della scienza giuridica continua a ritenere che la propria missione sia alla ricerca dell'unità e della coerenza dell'ordinamento. Oggi il ruolo del giurista è quello di verificare la coerenza delle norme rispetto al sistema giuridico e rispetto ai parametri delle scienze sociali, restando fermo il fatto che l’opinio doctorum non ha valore normativo e produce non diritto.
I due criteri utilizzati per risolvere i conflitti tra principi sono:
- ragionevolezza
- proporzionalità Europeizzazione del diritto amministrativo Il diritto amministrativo nasce come esperienza giuridica essenzialmente nazionale, questo carattere è stato mitizzato a causa dell’irrompere del diritto europeo nel nostro ordinamento. Ciò è stato reso possibile grazie alla graduale cessione di parte della sovranità nazionale all’ue; nel nostro ordinamento tale cessione è permessa dall’art 10 cost il quale permette di aderire ad organizzazioni sovranazionali cedendo la sovranità per perseguire la pace. Molte funzioni che una volta erano esercitate dalle amministrazioni nazionali attualmente vengono esercitate dalle amministrazioni europee. Alcune di queste funzioni amministrative regolatrici interferiscono direttamente con la vita dei cittadini italiani es. la materia monetaria, in mano alla banca europea centrale. Anche l’amministrazione dell’agricoltura italiana è governata dall’UE. Diritto amministrativo europeo > da una parte riguarda la disciplina dell’amministrazione comunitaria, dall’altra la conformazione del diritto europeo dei diritti e delle amministrazioni nazionali. “La comunità europea non fa ma fa fare” > non è uno Stato ma amministra: L’UE per l’erogazione degli atti amministrativi si avvale delle amministrazioni nazionali o regionali o di enti pubblici es. nel caso dell’Erasmus si avvale delle università. Ciò significa che le amministrazioni nazionali non sono solo nazionali ma anche amministrazioni europee perché coamministrano nella funzione amministrativa con l’UE. Quando c’è cooperazione ovvero l’atto amministrativo è emesso dall’amministrazione nazionale per conto dell’UE c’è giurisdizione del giudice nazionale. Un altro effetto dell’influenza della normativa ue è il cambio del formante del diritto legislativo > l’ambito della normazione del diritto amm è sempre più europeo è sempre meno nazionale es. tutto il diritto ambientale è di matrice europea. Il tema dei contratti pubblici, degli appalti e delle concessioni è quasi integralmente di derivazione europea sia con norma di carattere sostanziale che processuali. Così il tema dell’immigrazione > l’Italia sostiene sia un affare europeo. Il tema della privacy è disciplinato con un regolamento europeo, così pure la disciplina della concorrenza. L’unica vera materia rimasta sola nazionale è l’urbanistica del territorio. Molto importanti sono anche i cd libri bianchi e verdi (norme di soft-law) nonché le comunicazioni interpretative della Commissione.
In mancanza di una costituzione eu la GIC ha elaborato principi diretti a dare unità al sistema > attraverso un'analisi comparata delle tradizioni giuridiche dei paesi europei, sono stati individuati i principi comuni adatti alla realizzazione dell'obiettivo di integrazione del diritto europeo. Un parametro di costituzionalità è rappresentato dalla giurisprudenza della corte Edu, la quale ha inciso soprattutto nel campo degli espropri, della cd accessione invertita od occupazione appropriativa e in tema di giusto processo. La giurisdizionalizzazione dei diritti fondamentali innesca un dialogo tra le corti nazionali e sovranazionali le quali, non essendo poste su un piano gerarchizzato, pongono in crisi il principio di uniformità e coerenza dell'ordinamento, poiché si espone al rischio di conflitti tra giurisdizioni. > Molti ritengono tuttavia che da questo dialogo si possano solo trarre dei vantaggi. In conclusione, non esiste solo un diritto amm nazionale ma anche europeo, da ciò ne derivano tre conseguenze:
- esiste un’amministrazione europea con cui si debbono fare direttamente i conti,
- le amministrazioni nazionali possono essere chiamate ad eseguire politiche europee > cooperazione amministrativa
- progressivo aumento della normazione di carattere europeo ormai prevalente > le più importanti discipline del diritto amm sono gran parte disciplinate dal diritto europeo. Lezione 06/10/ Esiste un diritto amministrativo globale oppure esiste una globalizzazione del diritto amministrativo? Molti sostengono che la globalizzazione dell’economia e quella del diritto, stiano portando all’emersione di un nuovo ius commune. Esiste un fenomeno di globalizzazione del diritto amministrativo, mentre ci sono dubbi sull’esistenza di un diritto amministrativo globale. La globalizzazione del diritto amministrativo è possibile perché il diritto amministrativo chiaramente ormai è situato al di fuori degli Stati. I settori maggiormente globalizzati sono: mercati finanziari, ambiente, ricerca della pace, tutela diritto fondamentali dell’uomo, la salute, sport, beni culturali. > discipline assunte direttamente a livello globale. Es. sulla transizione ecologica che mira a ridurre il carbonio e i motori a scoppio del 50%, molti si chiedono se valga la pena fare tutta la transizione ecologica con il rischio di perdere posti di lavoro e sprecare soldi quando l’emissione dell’UE non supera l’8% perché le emissioni vengono per la maggior parte dall’India e Cina. Gli Stati fanno delle Convenzioni e se trovano un accordo, stipulano trattati l’evoluzione che porta ad un diritto amministrativo globale sta nel fatto che gli Stati nel stipulare convenzioni si muniscono di un organizzazione es. organizzazione mondiale per il commercio, ONU, UNESCO, che a loro volta si sono date strutture organizzative in forma di trattati, aventi propri apparati esecutivi e organismi
Secondo il prof la nascita del diritto amministrativo non si può datare -> probabilmente tra il 600 e
Giannini abbraccia quest’ultima teoria, dando una sua ricostruzione della nascita del DA come incrocio tra tre diverse esperienze giuridiche affermatesi nel ‘700: l’esperienza britannica, quella francese e quella mittel-europea.
- l’esperienza britannica di common law l’esperienza britannica fu presa a modello specie nell’ideologia illuministica e liberale, principalmente sotto due profili: quello del p di legalità e quello del p di divisione dei poteri. Il p di legalità trova espressione nella Magna Charta e successivamente nell’habeas corpus, un atto con cui il sovrano ha autolimitato il suo potere riconoscendo il diritto alla libertà personale per cui nessuno poteva essere arrestato se non per volontà di un giudice, il re perde il potere giudiziario. > Dall’habeas corpus enuncia due principi principali: legalità e divisione dei poteri. Il potere del sovrano va limitato:
- deve essere sottoposto alla volontà del parlamento, ovvero la volontà popolare, per il p. di legalità.
- Il potere sovrano deve essere diviso in più poteri, più sono divisi i poteri più c’è un loro controllo preciso e reciproco.
- l’esperienza francese -> lo stato assoluto francese ha avuto un ruolo strategico nella nascita del moderno diritto amministrativo, questa forma di Stato nasce nel ‘600, la sua creazione viene fatta derivare dalla necessità per il sovrano di dotarsi di un esercito stabile, indebolendo di conseguenza i particolarismi feudali al fine di pacificazione interna e sicurezza dei traffici. Il re fece una guerra all’aristocrazia feudale (che non voleva più collaborare con lui) e vinse perché grazie alla creazione del diritto amm > apparato di organizzazione gerarchico che lo aiuta a governare, creandosi una propria organizzazione non dipendente dai feudatari riesce a concentrare il potere su di sé, attraverso un sistema di tributi. I due strumenti che consentirono al re di creare un apparato organizzativo furono: il diritto amministrativo e la burocrazia. Il diritto comune, essendo diritto dei privati, non è confacente al moderno stato assoluto, il quale necessita di un diritto proprio, nasce così il diritto amministrativo concepito come un corpo di regole derogatorie rispetto al diritto comune, che regolano i rapporti tra sovrano e suddito. Il re ebbe successivamente bisogno di un copro che lo aiutasse ad amministrare e per questo creò la burocrazia -> def: corpo di funzionari che funzionalmente svolgono l’attività di amministrazione scelti per ragioni di competenza professionali. Dal momento in cui il sovrano mette da parte l’aristocrazia a favore della burocrazia, essa prende sempre più potere fino a mettere poi da parte il re e governare da sola. Il diritto amministrativo dall’esperienza francese prende:
- la specialità
- la Divisione dei poteri
- la Burocrazia
- l’esperienza Mittal europea all’inizio del 700, in Prussia e Vienna, nell’impero austro- ungarico, l’Illuminismo Kantiano teorizzò la figura del sovrano illuminato, in cui il sovrano si autolimitò secondo criteri di razionalità in cambio di assicurare il benessere ai propri cittadini. Il sovrano giustificò il suo comando affermando di volere il potere per assicurare il benessere. Secondo Kant si può governare solo se si amministra bene, nell’interesse dei sudditi, della collettività. Secondo lui, non bastava assicurare il benessere > condizione necessaria ma non sufficiente. Era necessario anche che il sovrano si autolimitasse creando un giudice indipendente chiamato a giudicare le sue azioni: il cittadino può ricorrere al giudice indipendente che decida nelle controversie tra cittadini e il sovrano. I tre contributi esaminati hanno richiesto per dar luogo alla nascita del diritto amministrativo di un processo secolare di sedimentazione, prima all'interno di ciascuno stato e poi circolando in tutta Europa. La circolazione di queste esperienze è dovuta essenzialmente a due fattori: la Rivoluzione francese e le guerre napoleoniche e il diffondersi dell'ideologia liberale e dei conseguenti moti avvenuti nella prima metà dell'Ottocento > si affermarono così le monarchie costituzionali dove venivano applicati il principio di divisione dei poteri e della rule of Law. Ogni Stato a partire da Napoleone creò una propria nuova amministrazione, non fondata sulla nobilità ma sui funzionari competenti, ovvero sulla burocrazia, appartenenti alla borghesia novità introdotta da Napoleone. Il diritto amministrativo è attualmente composto da 5 caratteri:
- Legalità
- divisione dei poteri
- specialità
- un corpo di funzionari
- l’indipendenza del giudice. Il diritto ammnistrativo dell’unificazione L’Italia era spezzata in tanti regni: Savoia in Piemonte e Sardegna, ducato di Modena e di parma, gran ducato di toscana, stato pontificio e il regno delle due Sicilie. > situazione di debolezza, arrivano i moti risorgimentali con la guerra di Crimea, Garibaldi da Varsavia attacca l’Italia unificandola, eccetto Roma che rimaneva ancora stato pontificio. Con l’unità d’Italia sorge il diritto amministrativo moderno, dal punto di vista giuridico si realizzò un fenomeno di successione nei rapporti giuridici per cui gli istituti del regno di Sardegna vennero trasferiti al nuovo regno d’Italia. > processo di piemontesizzazione. Il Regno di Sardegna sotto il profilo amministrativo si era uniformato al modello francese, attraverso l'affermazione del modello burocratico. La struttura dello Stato era fortemente accentrata e basata sul principio di responsabilità ministeriale che sottintendeva un'organizzazione dell'amministrazione
DISAPPLICAZIONE
Art 5 nel caso in cui il giudice ordinario si trova di fronte ad un atto illegittimo può solo disapplicare. La forma di tutela più importante è l’annullamento, la sent di annullamento è costitutiva e l’effetto è rimuovere dal mondo giuridico l’atto. La disapplicazione è quindi uno strumento depotenziato. DISAPPLICAZIONE effetto di una sentenza del giudice con la quale vengono rimossi solamente gli effetti dell’atto per il caso concreto e limitatamente alle parti in giudizio. > effetti erga partes. L’atto amministrativo rimane, solo tra le parti non produce più effetti. Es. piano regolatore comune di Spoleto, per una svista quando venne approvato ci si dimenticò di esprimere un parere dal punto di vista della sicurezza sismica. Successivamente con il parere postumo è stato sanato il vizio della mancanza. E questo meccanismo era stato consentito in forza di una legge regionale. Un contribuente ha impugnato un avviso di accertamento. Sono soggetti all’IMU anche i terrenti che il p regolatore riconosce come edificabili. Un contribuente non aveva pagato l’imu, impugna l’avviso di accertamento dicendo che era illegittimo in quanto il piano regolatore era illegittimo. Di solito i piani regolatori illegittimi sono sottoposti al giudice amministrativo, però sia il giudice tributario che ordinario hanno un potere di disapplicazione. La disapplicazione disapplicherà il p regolatore solo per le parti che hanno agito. Se sottopongo la questione al giudice amministrativo annullerà l’atto per tutti i cittadini. Il potere di disapplicazione è riconosciuto anche nei confronti di regolamenti illegittimi e nei confronti delle fonti interne contrastanti con il diritto comunitario. Giudicare l’amministrazione equivale ad amministrare. Nel dibattito politico della seconda metà dell’Ottocento questo atteggiamento non trovò comprensione. Nasce a seguito della legge del 1865 (l.a. contenzioso) molto scontento perché il sistema era insufficiente. C’era una fetta dei cd interessi semplici (interessi non protetti) che non trovavano tutela, anche se erano interessi comunque rilevanti. Es tutto il sistema delle concessioni rientrava nel campo degli interessi e non dei diritti > nel ’65 non avevano tutela. Il concessionario non aveva diritti di proprietà ma solo dei meriti interessi semplici. Es. immigrazione in questo ambito non ci sono diritto ma interessi. Ciò determinava una situazione che non era sopportabile, ci si rendeva conto che la corruzione proliferava molto. Silvio Spaventa (primo presidente del Consiglio di Stato) iniziò a fare una battagli chiamata “battaglia per una giustizia nell’amministrazione” mancando un giudice per gli interessi veniva a meno lo stato di diritto, mancava un controllo del rispetto della legalità. > l’esito della battaglia fu che finalmente sotto Crispi nel 1889 L 31 marzo 1889 n 5992: viene istituita la IV sez del Consiglio di Stato con funzioni giurisdizionali. nasce il giudice amministrativo. Poteri:
- Annullamento atti illegittimi viziati da incompetenza, abuso di potere e violazione di legge.
- Il giudice ha giurisdizione rispetto agli interessi legittimi. Sistema duale di tutela: Al giudice ordinario spetta la giurisdizione sui diritti soggettivi, al giudice amministrativo la giurisdizione sugli interessi legittimi. La vera evoluzione dello stato amministrativo c’è stata con il fascismo. Verso la fine dell'Ottocento lo stato passo da essere stato monoclasse a stato pluriclasse, assistiamo alla nascita dei servizi pubblici locali. > questa novità viene dal basso. o Stato monoclasse > stato censitario dove la classe detentrice la sovranità è la borghesia, sono rappresentati solo gli interessi del ceto dominante, l’amministrazione rivolge la sua attenzione alla sicurezza interna ed esterna del paese e alla garanzia del libero mercato, o Stato pluriclasse > il potere sovrano è detenuto da tutte le classi sociali, l'amministrazione tende ad assumere anche funzioni prestazionali, in modo da rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono lo sviluppo della persona. Con l’avvento dei primi sindaci socialisti i comuni si assumono delle attività imprenditoriali che i privati non intendono assumersi. Quali sono queste attività? Le farmacie. > perché si fa questo? Perché all’interno del comune ci sono aree di mercato molto trafficate e altre aree non trafficate dove c’è poca utenza, i farmacisti non hanno convenienza a fare farmacie in questi posti. La stessa cosa viene fatta per altri servizi es. centrali che producevano ghiaccio fatte dai comuni, il latte era una delle fonti principali di malattie, per evitarle si crearono delle centrali comunali in cui il latte veniva pastorizzato. Nascita amministrazioni di welfare es. INAIL e tutta la previdenza sociale. La burocrazia subisce un significativo incremento. Fascismo Dittatura, esperienza antidemocratica in cui il dissenso veniva eliminato con la forza. Viene eliminato il pluralismo politico e sindacale. > dissoluzione dello stato liberale. Perseguiva finalità sociali attraverso l’ordinamento corporativo. Esperienza contraddittoria:
- Sotto il profilo del p di legalità e di divisione dei poteri si subisce un regresso.
- Sotto il profilo delle politiche sociali ed economiche si dimostrò particolare attenzione alle classi subalterne. Quello che si sviluppa è la burocrazia nel ’23 i dipendenti pubblici erano 500 mila dopo il fascismo erano 1 milione > esplode l’amministrazione. Si passa dall’amministrazione diretta all’amministrazione indiretta o per enti. > l’amministrazione pubblica non è solo più amministrazione statale. > vengono creati gli enti pubblici es. enti di bonifica, di finanziamento, seta, piccole industrie.
dell’indipendenza è data dall’atteggiamento che Santi ebbe verso le leggi razziali. Il Consiglio disapplicò le leggi raziali. Prima repubblica 1948-‘ Con l'entrata in vigore della costituzione vennero ripristinate le garanzie del modello liberale con riferimento al primato della legge e alla divisione dei poteri. Vengono introdotte riserve di legge a tutela delle libertà fondamentali e si introduce un sistema di check and balances per assicurare la divisione dei poteri. Si prefigura un modello di amministrazione autonoma grazie all'introduzione del principio di parzialità imparzialità art 97 cost, si prefigura inoltre accanto all'amministrazione statale anche l'amministrazione locale. La costituzione promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica, tutelando il paesaggio il patrimonio storico e artistico della nazione, sono istituite scuole statali > vengono poste in essere attività dirette al raggiungimento dell'uguaglianza sostanziale attraverso ad es. l'aumento dell'intervento pubblico e attraverso l'espansione delle strutture amministrative. L'aumento della sfera pubblica ha comportato anche un aumento del diritto speciale di particolare. Di particolare rilevanza è la L 7 agosto 1990 n.241 in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi. La carta fondamentale riconosce come situazioni giuridiche accanto ai diritti soggettivi anche gli interessi legittimi > sistema duale di giurisdizione. Venne costituzionalizzata ha la possibilità di attribuire al giudice amministrativo anche la giurisdizione esclusiva con riferimento a specifici diritti soggettivi. Negli artt 100 e 108 cost viene affermata l'indipendenza del giudice amministrativo: la legge assicura l'indipendenza dei giudici speciali. Il consiglio di stato è un organo di consulenza giuridica amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione. La legge assicura l'indipendenza dei componenti di fronte al governo. L'indipendenza viene garantita dalla L 27 Aprile 1982 n.186 che assicura ai singoli magistrati le garanzie di inamovibilità e istituisce il consiglio di Presidenza. Il consiglio di Presidenza è l'organo di autogoverno della giustizia amministrativa ed è composto dal presidente del Consiglio di Stato, quattro magistrati in servizio presso il consiglio e da sei magistrati in servizio presso i TAR, infine da quattro cittadini eletti rispettivamente, due dalla camera e due dal Senato. Una critica a questo sistema è quella per cui non sarebbe garantita sufficientemente l'indipendenza per il fatto che un quarto di componenti del consiglio di Presidenza sono di nomina governativa. La Corte costituzionale sia pronunciata in materia affermando che la nomina governativa non sia lesiva del principio costituzionale di indipendenza a condizione che la scelta ricada su persone idonee e la cui idoneità venga concretamente accertata dal Consiglio di Stato. Riguardo alla duplicità di funzioni consultive e giurisdizionali del consiglio la questione di costituzionalità è risolta affermando che è il medesimo art 100 cost a prevedere tale duplicità di funzioni.
Negli anni 70 viene data attuazione all'art 125 cost attraverso l'istituzione dei tribunali amministrativi regionali. Seconda repubblica 1990-… Il diritto amministrativo subisce una fase di arresto alla fine della prima Repubblica, due furono i fattori a portare a questo arresto: Tangentopoli e il trattato di Maastricht. Con la caduta del muro di Berlino, l'ordinamento italiano subì una influenza dal punto di vista politico: fino a questo momento la logica dell'alternanza politica era impedita dalla presenza di un partito comunista molto forte. Tangentopoli > agli inizi degli anni 90 vi furono una serie di indagini giudiziarie, a livello nazionale, nei confronti di esponenti della politica, dell'economia e delle istituzioni italiane. Le indagini portarono alla luce un sistema di corruzione, concussione e finanziamento illecito ai partiti ai più alti livelli del mondo politico italiano. Partiti storici come la democrazia cristiana il partito socialista italiano sparirono o furono fortemente ridimensionati. Nell’ultimo ventennio le riforme amministrative sì sono svolte lungo tre direttrici:
- diminuzione della spesa pubblica = raggiunto
- aumento dell'efficienza dell'amministrazione = si cercò di ricercare l'efficienza tramite il processo di privatizzazione del pubblico impiego e la responsabilizzazione della dirigenza amministrativa. **
- semplificazione del rapporto tra amministrazione e cittadino = risultarono fallimentari i tentativi di introdurre misure di semplificazione volte a migliorare il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione **Perché alcune categorie non vengono regolate dal diritto privato? Es. professore universitario, magistrato, dottore la ratio è che i professori sono costituzionalmente non tenuti a giurare fedeltà alla repubblica Le figure professionali che hanno a che fare con i poteri sovrani es magistrati sono sottoposte allo statuto pubblicistico per garantire l’indipendenza. L’accesso tramite concorso garantisce l’indipendenza
- Aumento garanzie dal punto di vista della legalità e della divisione dei poteri
- Aumento della democrazia
- Aumento del diritto speciale che va ad attuare la costituzione
- Aumento della garanzia d’indipendenza con i TAR L’avvento del diritto europeo Il fattore di trasformazione più rilevante per il diritto amministrativo viene sicuramente dal diritto comunitario che agisce: Mutando la figura dello Stato di diritto amministrativo, creando un ordinamento sui generis,
