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BARTOLINI – LE RAGIONI DELLA SPECIALITÀ
INTRODUZIONE
L’utilità e la funzione del diritto amministrativo sempre più di recente sono state messe in dubbio, numerose infatti sono le prese di posizione contro il diritto amministrativo. Tali critiche hanno una matrice ideologica di fondo, liberista, che vede il mercato come un meta-valore che osteggia la produzione di norme, comprese quelle di natura amministrativa, mentre gli ultra-liberisti ritengono che la disciplina degli interessi sia da affidare al diritto privato e alla capacità dei singoli di autoregolarsi, criticando il sistema amministrativo e i suoi meccanismi. La critica innanzitutto è rivolta all’iper-regolamentazione amministrativa, così confusa da mettere in crisi il principio di certezza del diritto. In secondo luogo, la burocrazia viene considerata come una macchina atavica ed immobile. Infine, il giudice amministrativo , accusato di bloccare investimenti pubblici attraverso la sospensione e l’annullamento delle gare di appalto, non è in grado di dare adeguata garanzia d’indipendenza. Queste critiche, attraverso un’analisi attenta, si mostrano in realtà frettolose e caratterizzate dal pregiudizio: innanzitutto il mercato è soggetto a fallimenti non riuscendo a garantire un equilibrio efficiente, di qui gli interventi regolatori da parte dello Stato attraverso il diritto pubblico dell’economia, dimostrando l’utilità del diritto amministrativo, che interviene per prevenire fallimenti e salvaguardare il risparmio. La burocrazia , invece, seppur con dei limiti, rappresenta una forza e un fattore di sviluppo. Grazie infatti a Napoleone Bonaparte, il passaggio dallo stato per ceti è avvenuto con l’affermazione della moderna burocrazia, intesa come un corpo di funzionari, connotati dal sapere specialistico, chiamati professionalmente ad amministrare la cosa pubblica, a prescindere dalla provenienza cetuale. Max Weber riteneva infatti che la burocrazia rappresenti la massima espressione del potere legale- razionale, in quanto la propria potestà deriva dal principio di competenza, cioè l’autorevolezza determinata dal proprio sapere specialistico. Quando invece la burocrazia tende ad essere autoreferenziale, questa diventa un fattore di arretratezza, non essendo né al servizio del cittadino né un ceto preparato che contribuisce allo sviluppo. Va tenuto presente anche lo sforzo che sta compiendo il diritto amministrativo davanti alle sfide della globalizzazione, in quanto oggi molti interessi sono disciplinati nell’arena internazionale con ricadute sui diritti amministrativi nazionali (es. ambiente, liberalizzazione dei commerci, beni culturali etc), in quanto vi sono dei principi comuni che si contrappongono ad un deficit di democraticità (presente anche delle Istituzioni europee) e dall’assenza di una visione generale degli interessi di carattere globale. Ma il diritto amministrativo e giudici non possono certamente svolgere il compito che spetta alla politica e al diritto costituzionale, cioè dare una dimensione politica ai problemi posti dalla contemporaneità, di conseguenza il deficit democratico europeo non può essere più supplito dalla Commissione e dalla Corte di Giustizia, che hanno solo il compito di giudicare le norme delle Istituzioni democratiche. Il tema del rapporto tra politica ed amministrazione è molto dibattuto. Passi in avanti sono stati fatti con le riforme di Cassese e Bassanini, che hanno introdotto il principio di distinzione tra politica e amministrazione. Ma questi meccanismi, ancora oggi, sono incompleti e incompiuti. A ciò si aggiunge un
clima di sfiducia nei confronti degli amministratori, legato soprattutto al tema dei costi della politica e a quello della corruzione. Inoltre, bisogna sottolineare che, anche se molto criticate, la presenza di un giudice indipendente e di una giustizia amministrativa sono dei fattori di equilibrio istituzionale e di garanzia per i diritti degli amministrati imprescindibili. Il privato, nell’evoluzione della pubblica amministrazione, non è un mero destinatario dell’amministrazione ma diventa parte della stessa pubblica amministrazione , in quanto vi partecipa in forma collaborativa (es. partecipazione al procedimento, sussidiarietà orizzontale etc), pretendendo in questo contesto sempre più diritti secondo la formula di Rodotà del “diritto di avere diritti”. Il diritto amministrativo, in questo modo, serve ad avere una società più equilibrata, permeata di valori solidaristici antagonisti all’individualismo fine a se stesso. Non rappresenta però una macchina perfetta, ma al contempo offre opportunità, regola conflitti, consente di mantenere salubre l’ambiente, di salvaguardare la bellezza del paesaggio, garantire l’incolumità dei cittadini, offrire un’istruzione di ogni ordine e grado etc. Bisognerebbe però fare meno leggi e ricorrere invece ai principi del diritto amministrativo e ricorrere a discipline di principio, lasciando il compito di attuarle all’amministrazione, sottoposta al controllo di legalità della giustizia amministrativa e agli indirizzi della politica (Cassese: “se la politica vacilla, solo una buona amministrazione può salvare il Paese dal declino”). CAP 1 - DIRITTO AMMINISTRATIVO
1. Diritto amministrativo La definizione dell’oggetto del diritto amministrativo non è agevole. Bisogna ricordare che il diritto amministrativo si è affacciato nell’esperienza giuridica solo in tempi recenti, sicché in molti ordinamenti del passato non è possibile rinvenirne l’esistenza. Ad esempio, nei sistemi di common law per molo tempo non è stato riconosciuto, come l’affermazione di Albert Venn Dicey dimostra. Per alcuni è addirittura una nozione superata da abbandonare, Domenico Sorace infatti sostiene che l’espressione “diritto amministrativo” sia poco riconoscibile nella realtà di oggi che potrebbe creare degli equivoci, essendo preferibile usare l’espressione “diritto delle amministrazioni pubbliche”. Secondo gli autori invece, la locuzione diritto amministrativo ha ragione di esistere e connota un preciso corpo di regole aventi una propria autonomia nozionale. Partendo dal significato etimologico di diritto amministrativo, esso è stato coniato per la prima volta in Francia, trovando la sua genesi nei termini “administration e administratif” , diffusisi poi sia in Spagna che in Inghilterra. Il termine trova la sua origine dal latino “minister”, colui che serviva a tavola, indicando quindi che amministrare indica un’attività servente, tanto che per minister si intende l’esecutore dell’altrui volontà. La funzione servente dell’amministrazione è raffigurata anche dalla formula britannica del civil servant, che indica il funzionario pubblico. Di conseguenza per “amministrazione” e “funzione amministrativa” si intende un soggetto e un’attività servente, al servizio di un superiore, esecutore prima della volontà del re e dell’imperatore e poi del popolo sovrano e delle sue leggi. Si può dunque ritenere che per diritto amministrativo s’intenda quel corpo di regole dirette a disciplinare l’attività di attuazione
3. I formanti del diritto amministrativo Il principio fondamentale del diritto amministrativo è quello della legalità amministrativa , in base al quale la pubblica amministrazione è sottoposta alla legge, anche se ciò non deve portare a ritenere che l’area del diritto amministrativo si esaurisca del diritto legale, in quanto è fondamentale anche l’apporto della giurisprudenza e della dottrina. Il formante legislativo e le relative regole di diritto positivo sono riscontrabili soprattutto nella parte di diritto amministrativo speciale, mentre nel diritto amministrativo generale il formante legislativo tende a rarefarsi. Manca una disciplina sull’organizzazione amministrativa, tranne pochi principi contenuti nella Costituzione. Vi sono circa una quarantina di articoli riguardanti la disciplina sul procedimento e il provvedimento amministrativo, mentre la giustizia amministrativa è contenuta nel Codice del processo amministrativo. Il formante legislativo si rivela lacunoso e da integrare con il formante giurisprudenziale e dottrinale. Diritto amministrativo speciale - (settori: enti locali, appalti, ambiente, commercio, contabilità, beni culturali, sanità, urbanistica.): qui la legislazione è vasta e frammentata (il testo parla di “babele normativa” e cita stime enormi di leggi settoriali). Diritto amministrativo generale - (regole comuni): qui il formante legislativo è scarso. Secondo l’autore mancano o sono deboli discipline generali su: - organizzazione amministrativa (a parte alcuni principi costituzionali e norme su lavoro); - procedimento e provvedimento (circa una quarantina di articoli nella l. 241/1990); - giustizia amministrativa (CPA). 4. Le fonti del diritto amministrativo Il formante legislativo è considerato lacunoso in quanto manca una codificazione, paragonabile a quella avvenuta nel diritto civile e nel diritto penale, ma esistono invece delle codificazioni di diritto speciale riguardanti alcune materie (es. Codice dell’ambiente, dell’edilizia, dei contratti pubblici etc). Al di fuori di queste materie, il diritto amministrativo è sorretto da una serie di fonti articolate su più livelli, di carattere internazionale, europeo, statale, regionale e locale ( multilevel governance ) come previsto dalla riscrittura dell’art. 117 Cost. La globalizzazione del diritto tende all’affermazione di organizzazioni amministrative sovranazionali e alla produzione di regole che si applicano direttamente alle amministrazioni nazionali ed ai privati, condizionate anche dall’applicazione diretta del diritto europeo. L’integrazione europea tende ad attrarre funzioni amministrative al livello dell’Unione Europea e a sottoporre un numero elevato di materie all’applicazione diretta del diritto europeo. La costituzionalizzazione dello statuto della pubblica amministrazione è un fenomeno in forza del quale alle norme costituzionali è riconosciuta efficacia diretta e non programmatica, prendendo in considerazione ad es. i principi d’imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost) che costituiscono parametro di legittimità degli atti e provvedimenti amministrativi ( drittwirkung = efficacia diretta alla carta costituzionale e al catalogo dei diritti fondamentali, senza alcuna intermediazione legislativa). Il centro della disciplina legale è nelle fonti primarie, nella legge e negli atti aventi forza di legge, compresa le legislazioni regionali (art 117 Cost: ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni).
Il testo costituzionale richiama la ripartizione:
- competenza esclusiva statale;
- concorrente stato-regioni;
- esclusiva regionale. Nel diritto amministrativo generale, lo Stato ha competenze forti su organizzazione dello Stato/enti nazionali e giustizia amministrativa; disciplina provvedimenti e accordi, responsabilità, trasparenza e accesso. La l. 241/1990 costituisce standard inderogabile per amministrazioni statali e altri soggetti indicati, mentre Regioni ed enti locali possono disciplinare il procedimento rispettando i principi della 241 e potendo al massimo migliorare gli standard minimi. La distinzione tra potestà statale e regionale ha portato a regionalizzare il diritto amministrativo, che oggi è regolato in maniera significativa dalle Regioni (es. Diritto urbanistico, turismo, commercio). Questa tendenza trova come limite la giurisprudenza costituzionale, che attrae alla competenza statale materie che formalmente sarebbero di competenza delle Regioni, in ragione dell’interesse nazionale. In forza del principio di gerarchia delle fonti, alla legge sono sottoposti gli statuti e i regolamenti. Gli statuti sono sottoposti al principio di tipicità, di conseguenza un ente pubblico si può dotare di tale fonte solo se previsto dalla legge, ponendosi così su un livello gerarchicamente superiore ai regolamenti , che possono essere di varia natura e tipologia, con disciplina contenuta nella l.n. 400/1988, che distingue tra:
- regolamenti di esecuzione delle leggi e atti aventi forza di legge
- regolamenti di attuazione
- regolamenti indipendenti
- regolamenti di organizzazione
- regolamenti di delegificazione
- regolamenti governativi, interministeriali e ministeriali. Il fenomeno della normazione tende a servirsi anche di strumenti c.d. di soft law, norme prive di efficacia vincolante diretta che si contrappongono ai tradizionali strumenti di normazione, adottati con specifiche procedura da soggetti che ne hanno l’autorità. Fonti del diritto amministrativo – fonti scritte dell’ordinamento giuridico + statuti degli enti pubblici + regolamenti degli atti pubblici + atti amministrativi generali: caratteristiche comuni agli atti normativi (generalità) + atti di regolazione amministrativa + soft law: linee guida/circolari. Sono dette fonti secondarie, hanno origine da organi amministrativi e non direttamente dalla legge. Derivano dall’attività della pubblica amministrazione. Pubblica amministrazione = ministeri (amministrazione diretta) + enti pubblici o amministrazioni indirette (comuni, province, INPS, INAIL, asl, aziende ospedaliere).
- Fonti delle amministrazioni dirette (primarie):
- regolamenti ministeriali (l. 400/1981);
- Fonti delle amministrazioni indirette (secondarie): 1. statuti degli enti pubblici, deve essere sempre previsto dalla legge (secondo la Cassazione sono fonti sub-primarie), fonte che ha la capacità di sostituire o disapplicare la fonte primaria quando la legge lo consente; 2. regolamenti , principio generale basato sull’autorganizzazione;
- funzione di ordine (giudice-ordinatore), in quanto ha il compito di dare unità e coerenza all’ordinamento amministrativo, attraverso due strumenti > interesse pubblico (in caso di dubbio > decisione non dannosa per la collettività) ed elaborazione dei principi generali del diritto amministrativo. La visione del giudice come giudice dell’interesse pubblico è stata combattuta dalla scuola fiorentina, a partire da Calamandrei, che sosteneva l’unicità della giurisdizione e la soppressione del giudice amministrativo, in maniera contraria alla posizione di Cammeo che riteneva il giudice ordinario un cattivo giudice per le questioni amministrative (il giudice ordinario oscillerebbe tra sacrificare l’interesse pubblico o immolare senza freno quello privato);
- funzione di supplenza (giudice-creatore) tramite l’esercizio della propria funzione pretoria: in quanto il diritto positivo si è sempre disinteressato di codificare in regole e principi generali l’organizzazione e l’azione amministrativa, lasciando il compito al giudice di colmare queste lacune con l’analogia iuris. L’elaborazione dei principi dell’organizzazione dell’azione amministrativa è dettata da due ragioni: - esigenze di equità e buon andamento della giustizia sostanziale; - dare ordine ad una legislazione scomposta e frammentaria. Funzione integratrice – il diritto amministrativo non è mai stato codificato, il legislatore non definisce cosa sia un ufficio o un organo > il giudice amministrativo attraverso il ricorso alla analogia juris ha integrato le lacune in via pretoria. Funzione pretoria - creare il corpo delle norme sostanziali generali del diritto amministrativo e degli atti che il legislatore non sia occupato di fissarli. Con le riforme introdotte dal CPA, la funzione nomofilattica è stata attribuita all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a dire l’ultima parola sui principi in via di formazione nel diritto vivente;
- funzione consultiva (giudice-amministratore): il Consiglio di Stato è considerato un giudice amministratore, tanto che le proprie funzioni consultive sono addirittura costituzionalizzate (art 100 Cost). Tale funzione si esplica attraverso l’emissione di pareri e nella partecipazione diretta dei magistrati alla vita legislativa e amministrativa, tramite gli incarichi di membri degli uffici di gabinetto e legislativi dei ministeri (es. Possibilità per i Consiglieri di Stato di scrivere norme da sottoporre all’esame parlamentare) 6. La scienza del diritto amministrativo La conoscenza dell’esistenza del diritto amministrativo si ha alla fine del ‘700 ad opera della scienza giuridica. L’espressione “diritto amministrativo” appare per la prima volta nel 1798 nel programma di studi delle scuole del Dipartimento della Charente-Inferieure. In Italia questa coscienza matura pochi anni dopo, ad opera di Romagnosi con la pubblicazione “Istituzioni di diritto amministrativo” , un elaborato disorganico, incerto nell’approccio e nei contenuti. L’espressione “diritto amministrativo” è elaborazione del formante dottrinale , di conseguenza la scienza del diritto amministrativo ha il compito di dare una sistemazione teorica ai diversi principi giurisprudenziali e alle norme disorganiche volte a disciplinare le pubbliche amministrazioni.
Savigny – nascita del metodo sistematico, consiste nel riconoscimento del legame tra i singoli istituti giuridici, connessi in un unico grande sistema. Nel diritto amministrativo l’esigenza sistematica viene sostenuta per la prima volta da Vittorio Emanuele Orlando, il padre del diritto pubblico moderno. Evidenzia come il diritto pubblico possa essere edificato come un sistema di principi giuridici, che presuppone la legge e prescinde da istanze filosofiche, giuridiche, politiche ed economiche, dunque un sistema chiuso, unitario ed organico. Orlando ritiene che il diritto pubblico si consideri come un complesso di principi giuridici sistematicamente coordinati: il sistema scientifico è un prius rispetto alla legge per cui il principio giuridico esiste ed è indipendente da qualsiasi legge positiva. Nascono con Orlando le categorie fondamentali del diritto amministrativo, che costituiscono ancora oggi il lessico di base del giurista amministrativista:
- dalla teoria dell’organizzazione, vengono riprese dalla pandettistica le figure organizzative dello Stato, ufficio e dell’organo;
- dalla teoria del negozio giuridico , la figura dell’atto amministrativo;
- dal sistema processuale il procedimento amministrativo;
- dalla teoria dei diritti soggettivi, l’interesse legittimo;
- dalla compravendita, l’esproprio;
- dal diritto positivo , le nuove categorie dell’autorizzazione e della concessione. Si viene così a creare il sistema del diritto amministrativo grazie all’apporto di molti studiosi, il cui lavoro è stato sintetizzato da Zanobini nel “Corso di diritto amministrativo”. Si costituì una scienza del diritto amministrativo disancorata dalla realtà sociale, legislativa e giurisprudenziale entrando in una fase involutiva, a differenza di quanto sostenuto da Santi Romano (innestò nel nostro ordinamento un approccio realista, ancorato alla realtà sociale e al diritto vivente). Nel 1940 Massimo Severo Giannini denunciò l’insufficienza e l’inefficienza del metodo individuata in precedenza, sottolineando come la scienza del diritto amministrativo italiana non fosse riuscita a liberarsi della problematica pandettistica e a superarla. Teoria realista - sulla base di questa critica, si instaura la revisione metodologica gianniniana, secondo cui la dottrina deve seguire l’evoluzione concreta della legge e della giurisprudenza, con un approccio più realistico e pluralistico, che pone l’attenzione al pluralismo e alla dimensione sociologica e storica del diritto amministrativo:
- attenzione al diritto vivente (specie quello giurisprudenziale);
- abbandono dell’apriorismo teorico e del formalismo;
- dialogo con altre scienze. Giannini è anche pluralista (allievo di Santi Romano): concetti e nozioni delle amministrazioni non sono universali, ma storici, legati alla realtà dei gruppi (fondamento sociologico del potere normativo). Si supera così lo schema orlandiano di un sistema giuridico chiuso, formale, astorico e geometrico e si impone allo studioso di analizzare il fenomeno normativo come un diritto vivente, storico e di avvalersi dei risultati delle altre scienze. Nuove coordinate metodologiche della scienza del diritto amministrativo - lo studioso analizza il fenomeno normativo come diritto vivente + si abbandona l’idea di un sistema giuridico, poiché alla base
Ugualmente, si accetta il dato pluralistico dell’organizzazione amministrativa: non più racchiusa dentro lo Stato, ma diffusa e composita. Due fenomeni: “l’obiettivizzazione” dell’organizzazione (cioè meno legata all’idea di un’autorità-persona e più vista come apparato funzionale + “la privatizzazione” e l’emergere di funzioni affidate ai privati. Si sviluppano così gli studi su procedimento, partecipazione, amministrazione paritaria (anche mediante accordi). Il rapporto autorità/libertà resta al centro: la riflessione scientifica continua a misurarsi con gli istituti di garanzia. Cresce l’apertura interdisciplinare: aziendalistica, sociologia, analisi economica del diritto. Anche la scienza del diritto amministrativo si basa su questo nuovo metodo, volto alla ricerca dei principi del proprio sistema di riferimento. Si ritiene infatti che sia compito della scienza del diritto amministrativo quella di mappare tali principi, che costituiscono parametro di coerenza e di unità del vasto complesso normativo positivo e giurisprudenziale. Dentro questo nuovo orizzonte, la scienza del diritto amministrativo tende quindi a configurare il proprio compito come una “mappatura dei principi”: sono i principi a funzionare come parametro di coerenza e strumento di reductio ad unitatem rispetto alla massa di norme positive e giurisprudenziali, e anche rispetto alle categorie concettuali costruite dalla dottrina. Torchia - si abbandona il ragionare per modelli rigidi e si passa alla ricerca dei principi e delle condizioni della loro applicabilità. In questo modo i principi diventano una misura d’ordine, un tentativo di “mise en cohérence” di un ordinamento che ha perso la sistematicità. Ramajoli - parla allora di un’idea diversa di sistema: non più chiuso e statico, ma aperto ed elastico, capace di rendere intellegibile il disegno complessivo anche a fronte della frammentarietà delle parti. Il giurista diventa un operatore che verifica la coerenza delle norme: coerenza interna rispetto ai principi del sistema, ma anche coerenza rispetto a parametri che vengono dalle scienze sociali. Il ragionamento diventa insieme problematico e sistematico: non rinuncia all’ordine, ma lo costruisce in modo meno dogmatico e più “aperto”. Limite strutturale: l’opinio doctorum non ha valore normativo. La dottrina non “fa” diritto; propone interpretazioni e costruzioni che necessitano comunque della mediazione del legislatore, della giurisprudenza e – nel diritto amministrativo in particolare – anche dell’amministrazione.
7. L’europeizzazione del diritto amministrativo Il diritto amministrativo nasce essenzialmente come esperienza giuridica nazionale, pur recependo nella sua genesi influssi dall’esperienza francese e tedesca. Il carattere nazionale viene meno però con l’interazione con il diritto europeo. Con la cessione, infatti, da parte degli Stati di quote di sovranità sempre più importanti, l’Unione Europea ha assunto poteri sempre più rilevanti in materia di amministrazioni pubbliche. Viene individuato così il diritto amministrativo europeo , la cui disciplina riguarda l’amministrazione comunitaria e la conformazione dei diritti e delle amministrazioni nazionali al diritto europeo. Diritto amministrativo = diritto amministrativo italiano + europeo. Diritto dell’amministrazione europea = regola l’apparato amministrativo europeo – amministrazione diretta (espressione della Commissione)
- amministrazione indiretta (normative europee che gli stati membri sono tenuti ad applicare) > diritto europeo che regolamenta settori dell’amministrazione nazionale dei vari stati.
Diritto amministrativo europeo - due profili: da un lato la disciplina dell’amministrazione comunitaria; dall’altro l’effetto conformativo del diritto europeo sui diritti e sulle amministrazioni nazionali. Vi sono casi in cui la distinzione tra i due diritti non è netta, i c.d. procedimenti compositi , in cui le due amministrazioni concorrono all’attuazione del diritto comunitario. L’europeizzazione del diritto amministrativo è giustificata dal principio di supremazia del diritto europeo (sentenza Costa-Enel e Van Gend & Loos) e la diretta applicabilità ed efficacia diretta delle norme europee. Principio di supremazia del diritto europeo ( primauté ) - e nella conseguente diretta applicabilità/efficacia diretta delle norme europee. La Corte di giustizia sancisce il primato con la sentenza Costa c. Enel (1964), affermando che il diritto europeo si integra negli ordinamenti degli Stati membri e prevale su quello nazionale. Questo primato è funzionale anche a garantire una tutela uniforme dei cittadini. Collegato a ciò è il principio per cui il diritto europeo attribuisce diritti ai singoli che i giudici nazionali devono applicare: è la logica già affermata in Van Gend & Loos (1962), dove si riconosce che alcune norme del Trattato hanno efficacia diretta e creano posizioni soggettive azionabili davanti ai giudici interni. I trattati e i regolamenti europei sono fonti direttamente applicabili negli ordinamenti interni, mentre le direttive impongono agli Stati di attuare gli obiettivi previsti al loro interno mediante il recepimento da parte delle fonti interne. Ne consegue che il giudice nazionale è tenuto a disapplicare la norma nazionale contrastante con il diritto comunitario (caso Simmenthal), estendendo questo obbligo anche alle autorità amministrative (caso Fratelli Costanzo). È diversamente previsto invece per l’atto amministrativo contrastante con il diritto europeo: secondo il Consiglio di Stato, il provvedimento non conforme al diritto comunitario sarebbe meramente illegittimo e quindi annullabile per violazione di legge > il Consiglio di Stato, in un orientamento significativo, sostiene che il provvedimento non conforme è semplicemente illegittimo e quindi annullabile, con l’onere di impugnazione entro i termini; non opera automaticamente la disapplicazione dell’atto come avviene per la legge. Questa impostazione viene presentata come compatibile con i principi europei di equivalenza ed effettività. Poiché una parte sempre più rilevante della disciplina delle amministrazioni è oggi influenzata dal diritto europeo, molta normazione “amministrativa” sostanziale deriva direttamente o indirettamente dall’Unione. Ad oggi, in ragione della diretta applicabilità delle norme contenute nel Trattato e dell’opera creatrice ed integrativa della giurisprudenza europea, le amministrazioni nella propria attività sono tenute a rispettare ad es. il principio di liberà della concorrenza nel campo degli appalti in house, dei mezzi pubblici etc., i principi contenuti della Carta dei diritti fondamentali (diritto ad una buona amministrazione e diritto di accesso ai documenti). L’unione europea influisce però sugli ordinamenti interni in maniera settoriale e ha contribuito in via diretta o indiretta a modificare il diritto amministrativo generale (con la c.d. seconda direttiva ricorsi che ha introdotto il rimedio dell’inefficacia del contratto; direttiva Bolkenstein sulla liberalizzazione dei servizi nel mercato interno). Vi sono anche interi settori ad oggi di diritto amministrativo speciale regolati dalle fonti europee (es. agricoltura, ambiente e appalti pubblici). Fondamentale è anche l’apporto di strumenti di soft law, costituiti dai c.d. libri bianchi e verbi e le comunicazioni interpretative della Commissione (riferimento per interpretare il diritto europeo).
processi di osmosi e “cross fertilization”, fino a produrre effetti di tracimazione (spill-over) su ambiti non coperti da competenze europee. La scienza giuridica in questo schema deve tener presente la consapevolezza della formazione delle regole amministrative sulla base del diritto amministrativo europeo, il quale non si sostituisce a quello nazionale ma lo integra attraverso processi d’ibridazione e circolazione. Il diritto europeo scardina i concetti delle tradizioni nazionali, specie se questi possano costituire un ostacolo all’effettività e primazia del diritto europeo, superando la “giurisprudenza dei concetti” a favore di un approccio sostanziale e funzionale, rompendo il tabù in base al quale solo lo Stato o un ente pubblico possano essere una pubblica amministrazione e affermando tale possibilità anche per i privati. Punto di vista metodologico – la scienza giuridica del diritto amministrativo deve seguire un metodo interpretativo funzionale, fondato su un sistema di principi comunitari. La metodologia della scienza giuridica deve quindi aprire alla comparazione giuridica cercando d’individuare i principi comuni del diritto amministrativo dei paesi membri, in modo da evidenziare i caratteri uniformi su cui costruire un sistema unitario.
8. La globalizzazione del diritto amministrativo La globalizzazione sta permeando gli ordinamenti giuridici nazionali, coinvolgendo anche il diritto amministrativo. La globalizzazione non produce un unico ordinamento generale mondiale; piuttosto, secondo Cassese, emergono più “ordini globali settoriali”, ciascuno con proprie regole, proprie organizzazioni amministrative e giudiziarie, e una pluralità di soggetti (non solo Stati, ma anche individui). Questi sono ordini nati dal diritto internazionale, ma dotati di elementi di autonomia: un proprio regime regolativo, una propria organizzazione, una propria plurisoggettività e talvolta un proprio “ordine giudiziario”. Il diritto amministrativo nazionale viene investito di regole formatesi nell’ordine giuridico globale e negli ordini giuridici globali (OMC E UNESCO). Nel sistema italiano queste norme devono essere osservate in forza del dettato costituzionale in quanto norme interposte (art 117 Cost), tanto che lo stesso Consiglio di Stato ha preso atto dell’esistenza del diritto globale. Ciò non vuol dire però che esiste un diritto amministrativo globale ma esistono invece una pluralità di ordini globali settoriali, innervati di principi generali tra loro comuni (contraddittorio, trasparenza, rispetto dei diritti umani etc), determinando l’inesistenza di un diritto amministrativo globale e l’esistenza invece di una globalizzazione del diritto amministrativo. Per parlare davvero di “diritto amministrativo globale” servirebbe un vero ordine giuridico globale unitario, dotato di un proprio diritto amministrativo, in grado di distinguersi e in parte sostituirsi a quello nazionale. Morbidelli - l’aggettivo “globale” va inteso in senso solo tendenziale, perché manca un imperium unico e dunque manca anche un ius unico. Di conseguenza, appare più corretto parlare non di diritto amministrativo globale, ma di globalizzazione del diritto amministrativo: cioè del recepimento, da parte dei diritti amministrativi nazionali, di regole formatesi nell’arena globale. **CAP. 2 – PROFILI STORICI
- Origine e caratteri fondativi del diritto amministrativo**
La storiografia colloca la genesi del diritto amministrativo nell’ancien regime, in quanto la nascita dello stato amministrativo, accentrato e fondato sulla burocrazia, coincide con il periodo dell’assolutismo settecentesco. Due tesi:
- c’è chi colloca la genesi nell’ancien régime, cioè prima della Rivoluzione. Questa tesi è legata in particolare ad Alexis de Tocqueville , che nel celebre “ L’ancien régime et la révolution” sostiene che lo “stato amministrativo” – accentrato e fondato sulla burocrazia – sia un prodotto dell’assolutismo settecentesco. In questa prospettiva, l’amministrazione accentrata, composta da funzionari professionali e chiamata ad applicare regole speciali (il diritto pubblico), sarebbe già pienamente presente prima del 1789: la Rivoluzione e l’Impero non avrebbero creato l’accentramento, ma semmai lo avrebbero ereditato e rafforzato;
- un diverso orientamento fa invece partire la nascita del diritto amministrativo proprio dalla Rivoluzione francese e poi dall’Impero napoleonico. Qui la tesi è che nell’ancien régime mancassero le condizioni “strutturali” perché si potesse davvero parlare di diritto amministrativo come disciplina autonoma e sistemabile: l’accentramento non aveva eliminato fino in fondo i particolarismi feudali e soprattutto non esisteva una separazione netta tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale. Secondo questa ricostruzione, solo con la Rivoluzione e Napoleone si consolidano elementi decisivi: la cancellazione dei privilegi feudali, l’affermazione di un diritto speciale, l’accentramento amministrativo e la separazione tra amministrazione e giurisdizione, con l’attribuzione al Conseil d’État della giustizia “ritenuta”. Logica evoluzionistica e storicizzante - non si può fissare una data certa perché il diritto amministrativo non nasce “di colpo”, ma come esito di un processo lungo: prende forma nell’ancien régime, si consolida con Rivoluzione e Impero e si stabilizza definitivamente nello Stato liberale. In questa chiave, appare persuasiva la ricostruzione storica di Massimo Severo Giannini, che individua l’origine del diritto amministrativo nell’incrocio di tre esperienze del Settecento:
- britannica : principio di legalità (habeas corpus; no taxation without representation ; rule of law); divisione dei poteri (Locke e Montesquieu). L’Inghilterra diventa un modello ideale per l’illuminismo e poi per il liberalismo continentale, soprattutto per due elementi destinati a segnare lo “stato moderno a diritto amministrativo”: legalità e divisione dei poteri. Il testo collega il principio di legalità alla tradizione della Magna Charta e all’idea che nessuno possa subire limitazioni della libertà personale senza base legislativa (l’habeas corpus). Si ricorda poi come, già nel medioevo, l’equilibrio tra sovrano e ceti rappresentativi abbia imposto la regola “no taxation without representation”, cioè l’idea che la fiscalità debba essere autorizzata da rappresentanze. La vera affermazione della rule of law e della separazione dei poteri, però, viene collocata tra Seicento e Settecento, dopo le crisi della restaurazione monarchica, la guerra civile, l’esperienza di Cromwell , e infine la Glorious Revolution che porta al Bill of Rights e alla nascita della monarchia parlamentare. Su questo sfondo, Locke e poi Montesquieu teorizzano la separazione dei poteri come sistema di limiti e contrappesi: il potere deve arrestare il potere, evitando la degenerazione tirannica;
- francese : decisiva perché lega il futuro diritto amministrativo alla costruzione dello Stato assoluto accentrato. Il testo richiama la spiegazione storiografica classica: lo Stato assoluto nasce anche come risposta all’esigenza di un esercito stabile e nazionale, e quindi alla necessità di superare i
L’unità italiana è opera dell’avventura dei “mille” e la storica stretta di mano a Teano tra il re Vittorio Emanuele e Giuseppe Garibaldi, a cui seguirono i referendum del 1860 che portarono all’unità d’Italia. Dal punto di vista giuridico, si realizzò un tipico fenomeno di successione nei rapporti giuridici per cui gli istituti propri del regno di Sardegna vennero trasferiti al nuovo Regno italiano. Orlando sottolinea questa continuità “formale” come scelta politicamente prudente, tanto da non modificare nemmeno la numerazione dei re: lo Stato nuovo si costruisce come ampliamento progressivo di uno Stato preesistente. Il Regno sabaudo, sotto il profilo amministrativo, si era completamente uniformato al modello francese, per cui anche in questo ordinamento si era venuto a formare un diritto amministrativo gestito da un corpo amministrativo. Il modello burocratico, esportato da Napoleone in tutti gli stati preunitari, fece venir meno lo stato cetuale e venne riconfermato dopo la restaurazione in tutti gli stati preunitari. Nel Regno di Sardegna la funzione pubblica prevedeva l’espletazione di un preciso curriculum di studi e le prospettive di carriera erano affidate al buon esito di un esperimento di praticantato gratuito. Lo Stato sabaudo è fortemente accentrato. Questo accentramento è rafforzato da due atti cruciali: la legge Cavour sulla responsabilità ministeriale e il decreto Rattazzi. La responsabilità ministeriale implica un’amministrazione organizzata per ministeri, secondo un modello gerarchico dove il ministro è al vertice e responsabile dell’intero apparato. Il decreto Rattazzi realizza poi l’accentramento territoriale: regime uniforme per i comuni, nomina governativa del sindaco , ruolo del prefetto come rappresentante del governo e autorità suprema in periferia, con vigilanza sull’amministrazione locale. Anche provincia e comune vengono letti secondo una struttura che riflette la duplice natura di circoscrizione statale e ente locale. Il principio di rule of law e il principio di divisione dei poteri vennero ad affermarsi con lo Statuto albertino del
- Formalmente la monarchia costituzionale assegna ancora al re una posizione molto forte, soprattutto nell’esecutivo e nella nomina dei magistrati, ma nella prassi – grazie a Cavour – la forma di governo si trasforma in senso parlamentare, basata sulla fiducia tra Parlamento ed esecutivo e sulla centralità del Presidente del Consiglio. Alla vigilia dell’Unità, dunque, il Regno di Sardegna presenta i tratti di una monarchia rappresentativa: separazione dei poteri e primato della legge. La forma di governo delineata nel 1848 era quella della monarchia costituzionale, che nella prassi mutò e si trasformò in una forma di governo parlamentare, fondata sulla fiducia tra Parlamento ed esecutivo. Questi caratteri vennero traghettati nel nuovo regno unitario, alcuni dei quali subirono un’accentuazione dovuta essenzialmente all’esigenza di unificazione. Sotto il profilo della burocrazia , si verificò il processo di piemontesizazzione, per cui i principali posti di comando dislocati sul territorio nazionale vennero presi in mano dai sabaudi. L’esigenza di unitarietà ha portato ad un'accentuazione del carattere della specialità amministrativa mediante la definizione di un sistema organico di normative poste a fondamento dell’erigendo Stato italiano (l. 2245/ sull’unificazione amministrativa del Regno e allegato E della l. 2245/1865 sull’abolizione dei giudici del contenzioso presenti negli stati preunitari). Il giudice del contenzioso appartiene alla tradizione francese, un giudice distinto ma non separato dall’amministrazione, in modo da garantire la giustizia nell’amministrazione; perché giudicare
l’amministrazione significa amministrare e l’intervento dei tribunali ordinari è visto come dannoso. Gli Stati preunitari avevano in larga misura adottato questo modello. All’indomani dell’unificazione italiana, si svolse un dibattito tra i sostenitori della giurisdizione unica e quelli del mantenimento del contenzioso amministrativo:
- liberali a favore della giurisdizione unica (solo la presenza del giudice ordinario poteva garantire i diritti dei cittadini);
- autoritari a favore del mantenimento del contenzioso amministrativo, la presenza di un giudice ordinario che avrebbe influito negativamente sulla cura dell’attività amministrativa. Con la legge di abolizione del contenzioso del 1865 prevalgono i liberali: si afferma il principio di giurisdizione unica, attribuendo al giudice ordinario tutte le cause in cui si discute di un diritto civile o politico, anche se è coinvolta la pubblica amministrazione. Rimase tuttavia una riserva mentale nei confronti del giudice ordinario, sicché fu affermato che i poteri decisori del giudice non potessero risolversi in un’ingerenza sulle scelte della p.a., in base al quale il giudice poteva solo disapplicare ma non annullare gli atti amministrativi. Il sistema risultò non soddisfacente perché il giudice ordinario fu timoroso nel giudicare l’amministrazione e perché la materia degli interessi rimase priva di garanzie giurisdizionali. Di conseguenza l’apporto dottrinale e giurisprudenziale al diritto amministrativo furono inesistenti; infatti, al tempo dell’Unità d’Italia non esistevano studi trattatistici, analisi monografiche, riviste di settore e vi erano soltanto dei tentativi di sistemazione manualistica superficiali. 3. Il diritto amministrativo nell’età liberale Per la completa maturazione del diritto amministrativo, bisognerà attendere gli anni successivi all’unificazione. La seconda metà dell’Ottocento e i primi del Novecento sono caratterizzati dalla maturazione della lotta di classe , tramite i sindacati e la nascita del partito socialista, che porterà a condividere con la borghesia la gestione del potere pubblico e che determinerà il progressivo allargamento dell’elettorato attivo e passivo. Nei primi anni post-unitari vota una minoranza minuscola, legata al censo , tanto che l’elettorato copre appena il 2% della popolazione. Con la riforma Zanardelli del 1882 il suffragio si amplia riducendo il censo e includendo chi possiede un minimo di istruzione; nel 1912 si estende ulteriormente fino a coinvolgere in modo molto più ampio i cittadini maschi, facendo crescere il corpo elettorale fino al 23,2%. L’allargamento del suffragio determinò l’ingresso crescente nel circuito politico istituzionale delle classi meno abbienti e il passaggio da uno stato monoclasse ad uno stato pluriclasse , rappresentanti anche delle classi subalterne. Stato monoclasse - è uno stato censitario, dove la classe detentrice della sovranità è la borghesia, i cui soli interessi sono rappresentati nei parlamenti; l’amministrazione è “leggera” e ha compiti limitati: sicurezza interna ed esterna e garanzia del libero mercato secondo il paradigma del laissez faire, che rispecchiano questi interessi. Stato pluriclasse - è uno stato in cui il potere sovrano è detenuto da tutte le classi sociali, riconosciuto con l’estensione del suffragio fino a quello universale. Sono rappresentati così tutti gli interessi e
tutela delle situazioni giuridiche soggettive, valorizzando i principi di legalità, giustizia, equità, proporzionalità e ragionevolezza.
- Romano - avvertì la crisi dello Stato moderno, professando un orizzonte metodologico attento al substrato sociologico del diritto ed al pluralismo degli ordinamenti giuridici, tanto che nel 1917 pubblicò “L’ordinamento giuridico” , basato sull’idea della pluralità degli ordinamenti e sulla preesistenza dell’organizzazione sociale rispetto alla norma giuridica: ubi societas ibi jus, ubi ius ibi societas. 4. Il diritto amministrativo nello stato fascista Al termine della Prima guerra mondiale, si verificò la dissoluzione dello Stato liberale. Le istanze pluralistiche e la “lotta tra le classi” mettono a nudo un limite strutturale: lo Stato liberale, nato per rappresentare un equilibrio tra libertà e legalità dentro una società ancora relativamente “selezionata”, non regge l’urto della partecipazione di masse e della conflittualità sociale organizzata. Si verificarono dei conflitti tra classe borghese e quella operaia, la cui risposta fu la torsione autoritaria del fascismo a seguito della marcia su Roma del 1922. La risposta del fascismo alle nuove esigenze della società fu sempre pluriclasse , cambia invece la formula politica con cui lo Stato pretende di “rappresentare” la società. Il fascismo sostiene il corporativismo , cioè l’idea per cui lo Stato non deve essere un terreno di conflitto tra interessi (come nei sistemi pluralistici), ma una sintesi superiore che ricompone quelle istanze al proprio interno: gli interessi non competono liberamente nello spazio politico, ma vengono “ordinati” e riassorbiti dall’apparato statuale. Rispetto al modello ideale dello Stato a diritto amministrativo, lo stato fascista determinò delle battute d’arresto ma allo stesso tempo contribuì ad una sua significativa evoluzione. La regressione riguardò i fondamenti dello Stato di diritto, con particolare riguardo alla primazia della legge e alla divisione dei poteri. Le leggi “fascistissime” del 1925 e 1926 rafforzano il predominio del Governo e del Capo del Governo sul Parlamento: l’esecutivo ottiene poteri normativi e politici tali da svuotare la centralità parlamentare. La frattura si aggrava quando il Partito fascista diventa partito unico e, infine, quando la Camera dei deputati viene soppressa e sostituita dalla Camera dei fasci e delle corporazioni (1939), composta non da rappresentanti eletti in un contesto competitivo, ma da soggetti scelti per la loro posizione nel partito e nelle corporazioni. È il passaggio compiuto verso un regime autoritario nel quale l’esecutivo domina le istituzioni e la rappresentanza politica viene trasformata in rappresentanza “organica” controllata. Ghisalberti - alla monarchia parlamentare risorgimentale, fondata sulla separazione dei poteri e sul pluralismo dei partiti, si era sostituito un regime autoritario a partito unico con preminenza del capo del governo e primato dell’esecutivo sugli altri organi dello Stato e sulle istituzioni pubbliche, determinando la limitazione dei poteri e la completa subordinazione di queste. Il fascismo sviluppa una forte espansione dell’intervento pubblico. Se sotto il profilo delle libertà il regime è illiberale, sotto il profilo delle politiche economiche e sociali si mostra attento alle esigenze che provengono dal basso, anche perché intende governare i conflitti e presentarsi come “Stato di tutti”. Questo conduce alla trasformazione della pubblica amministrazione: accanto all’ amministrazione statale “diretta” , si afferma un’ amministrazione “parallela” (o indiretta), costituita da una moltitudine
di enti pubblici. Nascono enti di bonifica, enti di sovvenzionamento dei settori produttivi, enti ricreativi, enti previdenziali: una rete vasta che moltiplica i centri di intervento. Inoltre, a seguito del crollo di Wall street del 1929, lo Stato assunse un nuovo carattere, quello dello Stato interventista nell’economia. La struttura dell’economia italiana, fondata sul legame banca-industria, viene destabilizzata. Il crollo finanziario colpisce le banche, che non riescono più a sostenere le imprese controllate, e l’effetto domino rischia di travolgere l’intero sistema. La risposta è la nascita nel 1933 dell’ Istituto di ricostruzione industriale, pensato come strumento di salvataggio e ristrutturazione: acquisisce partecipazioni bancarie e industriali per risanare e poi rimettere sul mercato. Ma ci si rende presto conto che possedere e gestire imprese significa anche governare pezzi rilevanti dell’economia: l’IRI da ente temporaneo diventa stabile. L’enorme sviluppo della amministrazione determinò proporzionalmente un aumento significativo del personale alle dipendenze della p.a. La medesima disciplina sul pubblico impiego fu riformato (riforma de Stefani) e fu introdotta una disciplina fortemente gerarchizzata, che rafforzava i poteri della dirigenza e comprimeva l’associazionismo sindacale; la questione del rapporto d’impiego fu devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La connotazione corporativa e pluriclasse dello stato fascista si manifestò anche sotto il profilo legislativo mediante testi legislativi di chiara utilità sociale: il legislatore muta radicalmente le funzioni dell’amministrazione trattando di norme fortemente innovative e dirette ad organizzare competenze inedite del potere pubblico e rapporti nuovi tra lo Stato e gli interessi soggettivi dei cittadini (legislazione in materia di boschi e terreni; testo unico sugli impianti elettrici e le acque; testo unico sull’ordinamento della corte dei conti; legge urbanistica; disposizioni di tutela dei beni culturali e del paesaggio). Con la riforma de Stefani fu terminata anche l’opera di completamento dell’organizzazione e delle funzioni del Consiglio di Stato tramite l’istituzione della VI sezione e l’attribuzione della giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego. In questo periodo, inoltre, il Consiglio di Stato diviene fonte di giurisprudenza pretoria ( concordato giurisprudenziale Romano-d’Amelio in cui si affermò il riparto di giurisdizione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa sulla base della causa petendi > diritti soggettivi vs. interessi legittimi). La presidenza di Santi Romano (nominato nel 1928) dà al Consiglio di Stato prestigio e una certa indipendenza di fatto, tanto che il consesso mantiene un atteggiamento garantista anche rispetto alle leggi razziali, interpretandole restrittivamente e riconoscendo la giustiziabilità di controversie patrimoniali connesse a licenziamenti per motivi di razza. Si rafforza la funzione consultiva: il Consiglio di Stato diventa “guida dell’amministrazione”, un luogo che orienta l’azione governativa e amministrativa attraverso pareri e indirizzi tecnici. Diversa è invece la traiettoria della dottrina: nel ventennio la scienza del diritto amministrativo tende a rifugiarsi nell’astrattismo e nel formalismo, come se quel concettualismo fosse un modo “comodo” per evitare i problemi morali e politici del totalitarismo.
5. Il diritto amministrativo nella c.d. Prima repubblica Dopo la fine della Seconda guerra mondiale e l’approvazione della costituzione repubblicana, il moderno diritto amministrativo ebbe degli sviluppi riconducibili a due periodizzazioni:
