Scarica Riassunto diritto dell'informatica libro 1 e più Appunti in PDF di Diritto solo su Docsity!
DIRITTO E TECNICA A CONFRONTO: REGOLMANETAZIONE E TUTELE
Di fronte alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, il diritto deve adattarsi a questi fenomeni nuovi, che a volte vedono l’interprete o l’operatore giuridico impegnato o alle volte anche bloccato rispetto a queste situazioni di novità. Rodotà si occupo di analizzare proprio questo problema, che ha trovato nel corso dei decenni confermi non solo in dottrina ma anche in giurisprudenza che confermano quanto sia importante dare valore all’interdisciplinarità del diritto. L’ interdisciplinarità si confronta oggi giorno con i settori della tecnologia e deve far fronte alla velocità e al mutamento di questi nuovi ambiti della realtà. Il rapporto tra diritto e tecnica deve muoversi in una logica di collaborazione, senza che l’una possa trovarsi in una posizione servente rispetto all’altra. La scuola giudica messinese si sofferma proprio su questo aspetto, infatti il professor Pugliatti osserva che il termine conoscenza è un termine ambivalente che racchiude in se l’atto e il risultato da conoscere, il reale e il mentale. Gli studi di metodologia applicata sembrano aiutare a comprendere il rapporto tra diritto e tecnica In tal senso la società dell’informazione si da come obbiettivo quello di dare vita una società in cui la conoscenza offra a gli individui degli strumenti per migliorare le condizioni di vita. Ne consegue che esiste un rapporto indissolubile tra diritto e tecnica che però richiede un’attenzione costante rispetto a nuove esigenze e nuove forme di tutela, perché con l’incremento di nuove tecnologie le tutele del passato a volte risultano essere obsolete o non più soddisfacenti rispetto le nuove esigenze nascenti dalla modernità. Es. diritto alla riservatezza se si pensava al diritto alla riservatezza di qualche anno fa, questo si riferiva al “diritto ad essere lasciati soli”, l’informatica ha trasformato tale diritto in “diritto al controllo sul flusso di informazioni che riguardano l’individuo”, o anche al diritto del trattamento dei dati che circolano sul web a cui fa riferimento il Codice della Privacy che tradotto nella forma digitale si trasforma in dritto all’ anonimato , dove la più potente forma di anonimato è il diritto all’oblio/diritto alla cancellazione dei dati. Infine in questo rapporto tra diritto e tecnica, si può parlare di tecnologia come enforcement, sviluppando tecniche di governo e di nuove forme di protezione dell’informazione, che non si limitano ad impedire all’utente di copiare le informazioni ma anche di conformarne l’utilizzo. Il cambio di tecnologia influisce anche sulla struttura delle regole e nella ricerca di nuove tutele, preferendo una regolamentazione normativa sovranazionale rispetto a quella locale, strumenti di tutela quindi su scala globale o continentale che consentano una tutela effettiva e un soddisfacimento degli interessi degli utenti. Si pensi ad esempio alla direttiva e-commerce 200/31 che disciplina la contrattazione online, la quale contiene una regolamentazione specifica per le attività economiche online come per esempio la vendita di beni e di servizi. La rivoluzione tecnologica consente ad un numero maggiore di cittadini-utenti di accedere ai servizi online. La legislazione europea ha emanato una serie di direttive e di provvedimenti sempre più specifici che hanno consentito a gli stati dell’Unione, tra questi anche l’Italia di delineare le normative in materia e le possibili tutele anche per quelle categorie c.d. deboli (minori e consumatori), i quali necessitano di tutele ancora più stringenti e speciali protezioni. L’Unione europea ha deciso di avviare il progetto eEurope nel 2005 , avente come obiettivi la promozione di servizi pubblici online, applicazione, strutture di apprendimento e servizi elettronici facilmente accessibili a tutti.
È iniziato così un processo di convergenza tecnologica volto a garantire non solo l’accesso alle piattaforme tecnologiche ad un numero sempre crescente di persone, ma anche quello di garantire la tutela degli utenti di nuova generazione, dove il legislatore deve:
- Di tenere conto delle nuove tecnologie
- Procedere e governare lo sviluppo di un assetto di mercato più stabile possibile in cui vengono garantiti nel modo più ottimale possibile i diritti degli utenti-consumatori. RETE PUBBLICA DI COMUNICAZIONE E SERVIZI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA Nel testo del 5 novembre 2009 viene stabilito che l’utilizzo di servizi nelle reti di comunicazione elettronica devono rispettare i diritti e le libertà fondamentali delle persone così come garantiti dalla Convenzione per la per la protezione dei diritti umani. Oggi il mercato delle telecomunicazioni è molto vasto e si sono delineati nuovi ruoli economici:
- Chi possiede ed installa le infrastrutture
- Chi ne assume la gestione e l’esercizio
- Chi eroga i servizi
- Chi fornisce i contenuti La politica comunitaria si fonda su due assi fondamentali: la disciplina degli operatori e la tutela degli utenti. Per quanto riguarda la disciplina degli operatori la CE ha liberalizzato la prestazione di servizi tramite la rimozione dei monopoli, avvicinando le legislazioni dei vari stati ed uniformandole, mentre per quel che riguarda la tutela degli utenti che usufruiscono dei servizi la Commissione si impegna a rafforzare gli interessi dei consumatori. Viene fondato il BEREC ( Body of european regulators for electronic communications ) e cioè un’autorità che emette pareri e raccomandazioni per fornire consulenza alla Commissione, sul funzionamento delle telecomunicazioni. Tale organo prende il posto del “Gruppo dei regolatori europei” è composto dai dirigenti appartenenti a ciascun organismo nazionale delle telecomunicazioni e delibera principalmente con la maggioranza dei 2/3 dei componenti. LA PIATTAFORMA SOCIALE PIU’ NOTA DELLA RETE: FACEBOOK I social networks sono reti sociali costituite da gruppi di persone connesse tra loro da legami diversi che vanno dalla conoscenza casuale, ai rapporti di lavoro, ai vincoli familiari, dove Facebook è il social network per eccellenza (oggi anche Instagram). Il social network rappresenta un mezzo di comunicazione potente che espone gli utenti e la loro vita priva in diretta condivisione, a volte rivelando delle informazioni strettamente personali. Quindi il problema che si presenta è quello di bilanciare la tecnologia e la privacy degli utenti che navigano sul web e in particolari su queste tipologie di piattaforme. Infatti nel momento in cui si inseriscono le informazioni personali nel proprio profilo queste sono direttamente visibili e condivisibili con il resto degli utenti, inoltre il “proprietario” può perdere qualsiasi controllo dei flussi di quelle informazioni. Quindi rispetto a queste esigenze occorre individuare le possibili tutele per i possibili rischi connessi alla tutela dei dati personali , rispetto alla generalità degli utenti ma in modo forse più specifico per i più giovani che ormai sono abituati sin dalla tenerissima età ad usare queste piattaforme. Quanto alle possibili tutele la soluzione che sembra essere prospettata dalle pronunzie giurisprudenziali è quella di adottare una via intermedia tra coloro che sostengono di operare in absolute freedom e quelli che ritengano sia necessario mantenere un total control , la soluzione deve necessariamente muoversi in una via di mezzo rispetto a queste due soluzioni forti: da un lato
È evidente anche in questo caso la lesione del diritto alla privacy , legato al diritto alla salute ed aggravato dalla mancanza di diligenza e perizia da parte del personale sanitario di quell’ospedale. Ad oggi la rete conosce molti fenomeni di social network come Facebook, Myspace, Linkedin, Instagram ecc., i quali stanno apportando crescenti novità innanzitutto nel contesto sociologico in quanto vi è un modo diverso di rapportarsi con gli altri soggetti (non più in modo fisico ma in modo virtuale) e nel contesto giuridico, dove devono essere previste una serie infinite di tutele come quelle per furto d’identità, diffusione dati personali o la diffusione di status, foto o video senza il proprio consenso. La dimensione pubblica della socializzazione e la presenza di questo “pubblico invisibile” stanno portando a quella che Boyd definisce convergenza sociale , ove non vi è più la distinzione tra riservatezza, intimità ed esibizione. Ovviamente internet e le piattaforme social non sono da demonizzare, poiché attraverso queste tecnologie è possibile abbattere distanze geografiche, economiche e sociali, certo che tutti i dati immessi possono essere copiati o condivisi da altri utenti, dove il legislatore non può trovarsi impreparato ma deve offrire adeguate tutele nella risoluzione che le diverse realtà tecnlogiche prospettano. TIPOLOGIA DI DANNI: IL DANNO DA RITARDO NELL’ATTIVAZIONE E DA INTERRUZIONE DEL COLLEGAMENTO. LA PERDITA DEI DATI IN CASELLE DI POSTA ELETTRONICA La tipologia di danni informatici si è arricchita attraverso la casistica di una serie di ipotesi nel quadro delle responsabilità, nel rapporto tra strumento tecnologico e regolamentazione giudica : Danno da ritardo nell'attivazione ed interruzione del collegamento internet : questa tipologia di danno comporta l’impossibilità per l’utente di navigare in rete o anche di cessare il pagamento del canone. Di conseguenza all’abbonato andranno risarciti i danni esistenziali , derivanti dall’impossibilità di disporre immediatamente del servizio con la conseguenza di non poter arricchire la propria personalità, mettersi in contatto con i propri amici e dall’impossibilità di acquisire conoscenze. Si tratta in ogni caso di danno da liquidarsi in via equitativa cui vanno sommate se provata altre circostanze aggiuntive, che ovviamente devono essere verificate caso per caso, es: impossibilità ad accedere al servizio per ragioni di studio o di lavoro, o ancora l’impossibilità ad effettuare prenotazione viaggi ecc. definendo così quello che l’ordinamento Nord-Americano definisce information defects. Danno da perdita dei dati in caselle di posta elettronica : i dati immagazzinati sono beni immateriali con un valore economico, il provider responsabile dovrà procedere alla restituzione di somme per danni prodotti in cui va riconosciuta la natura contrattuale. In una interessante pronuncia l’autorità giudicante ha condannato al risarcimento danni per la perdita dei dati contenuti in cinque caselle email, senta tenere conto della prova dell’utilizzo dell’account. Esiste anche un problema relativo al reato di sostituzione di persona ex art. 494 c.p. che si ha quando colui che crea un account utilizza le generalità di un altro soggetto, inducendo gli altri utenti della rete in errore. La differenza fra la consumazione del reato e il c.d. diritto all’anonimato in rete (che non determinerebbe un illecito) emerge nel momento in cui il soggetto agente non solo utilizza un nome di fantasia, ma al tempo stesso non persegue il fine di procurarsi alcun tipo di vantaggio. Oggi la situazione di riconoscimento dell’utenza per mail è resa più sicura con l’introduzione della P.E.C. Altro quesito è quello delle conseguenze dannose da parte di terzi che si siano avvalsi dell’ausilio di un professionista che abbia utilizzato un software che abbia prodotto errori.
La responsabilità è ricondotta al professionista nei limiti però della colpa professionale che ha scelto quel prodotto per poter svolgere il proprio lavoro, per es. gli esperti tributaristi che hanno compilato per i propri clienti la denuncia dei redditi attraverso appositi programmi poi rivelatisi difettosi, con la conseguenza della determinazione errata della dichiarazione e con l’applicazione di apposite sanzioni pecuniarie. Il professionista in questi casi deve controllare l’idoneità del software utilizzato e se lo stesso sia certificato. La giurisprudenza di merito ha evidenziato che il diritto di proprietà esercitato sull’ hardware ha natura assoluta e per questo gli elementi e le funzioni dello stesso devono rispondere a criteri di piena ed effettiva efficienza. Altra ipotesi di danno al software molto frequente riguarda il danno provocato da virus, con la conseguenza del danneggiamento a addirittura della perdita dei dati. È evidente in questi casi che si producano danni economici , dovuti al malfunzionamento dell’apparecchio. LA RESPOSABILITA’ DELL’UTENTE E DEL DISTRIBUTORE Il titolare dell’utenza sembra essere escluso dai danni cagionati dall’avventore a titolo di responsabilità per danno da cose in custodia, ma lo stesso titolare dell’utenza dovrebbe concedere l’utilizzazione soltanto a soggetti di cui abbia riconosciuto l’identità, per consentirne la successiva identificazione, in caso contrario il titolare dell’esercizio commerciale sarebbe chiamato a rispondere dell’illecito commesso dall’ignoto utente fruitore della linea, non a titolo di responsabilità oggettiva ma per fatto proprio. Es: il titolare di un internet point non è responsabile dell’utilizzo che viene effettuato dai computer che ha messo a disposizione nella sua attività. La direttiva 2000/31 recepita con d.p.r. 70/2003 in si riferisce proprio alla responsabilità del provider, distinguendo le figure dell’ access provider, server e catching provider. Inoltre secondo la normativa europea occorrerà accertare se il prodotto è stato messo in circolazione in condizioni di sicurezza. La giurisprudenza di merito si è negli anni occupata della responsabilità degli intermediari della rete e quindi dell’internet provider, specificando due ipotesi: PROVIDER questo è ritenuto esente da qualsiasi responsabilità se si limita a fornire la connessione di rete CATCHING HOSTING questo oltre che a fornire la connessione eroga anche dei servizi aggiuntivi, anche se in questo caso affinché la responsabilità sia attribuita al catching hosting è necessario che questo sappia che l’attività svolta dall’utente sia illecita. In generale la responsabilità del provider verso i terzi non ha natura contrattuale bensì extracontrattuale e come tale verrà ravvisata nei casi di violazione di norme di prudenza, diligenza e perizia, individuate secondo il parametro dell’agente modello qualora le violazioni comportano danni verso i terzi. IL RAPPORTO FRA E-COMMERCE E TUTELA DEL CLIENTE ONLINE Quando parliamo di commercio online e di cliente e li poniamo a confronto bisogna chiarire che per “consumatore” non si fa riferimento solo al consumatore ma anche a figure che godono di una regolamentazione specifica per la disabilità fisica o perché necessitano di una tutela maggiore per la posizione di debolezza in cui si trovano. La soluzione di tutela la si può trovare in una via intermedia, tenendo conto dell’aspetto peculiare di internet e al contempo degli interessi oggetto di tutela.Ove questi aspetti di tutela attengono alla persona o alle libertà fondamentali occorre individuare accanto i profili inibitori e risarcitori (che sono sicuramente utili ai fini della tutela) anche opportuni rimedi che consentano al legislatore di intervenire in modo efficiente. La stessa natura globale di Internet richiede un coinvolgimento diretto dei soggetti che agiscono in rete, aggiungendo che la natura strutturale di Internet non deve essere intesa come un ostacolo bensì come uno strumento di connessione.
CONTRATTI ONLINE E TUTELA DEI CONSUMATORI
Con l’avvento del 2000 si sono riaffermate nel nostro ordinamento le categorie contrattuali, ma soprattutto la dottrina ha richiamato l’attenzione sui soggetti del contratto, sulla loro volontà di agire e sulle possibili pozioni di squilibrio e asimmetria contrattuale, derivanti dallo status o dalla posizione che assumono nel mercato. Il “pancontrattualismo” a cui fa riferimento Galgano ha vissuto in questi ultimi anni una progressiva affermazione in campi nuovi tradizionalmente sottratti all’autonomia privata, con una rilettura del ruolo del consenso , richiamando l’attenzione della dottrina sulla necessità di tutelare maggiormente i soggetti protagonisti delle vicende contrattuali. Già nei decenni passati si era assistito ad uno squilibrio tra i soggetti del contratto, dove l’uno si trovava in una posizione di svantaggio rispetto all’altro, proprio come nel caso del consumatore , dove la sua posizione è stata disciplinata dalla normativa comunitaria e dalla giurisprudenza, fino a consolidarsi con l’avvento del Codice del Consumo che si pone come obbiettivo quello di assicurare la volontarietà e la correttezza degli scambi di mercato. In questi ultimi anni le vendite online hanno registrato una crescita esponenziale, la stipulazione dei contratti per via telematica ha reso più facile e rapida la contrattazione, da questo ne deriva da un lato la rivendicazione della libertà ed autonomia dello spazio web e dall’altro la necessità di un’adeguata tutela dei consumatori. Nasce quindi l’esigenza di trovare un punto di equilibrio tra autonomia e norma nei contratti dei consumatori stipulati online , ovviamente i giuristi hanno dovuto adattare il diritto a questa nuova esigenza disciplinando così regole per la contrattazione telematica. La ricerca di un punto di equilibrio tra tutte queste esigenze contrapposte ha determinato oggi un quadro normativo complesso e non completo, anche perché per la regolamentazione di queste tipologie di contratto coesistono due diritti:
- Il diritto del consumo definisce la sostanza dell’operazione contrattuale
- Il diritto di internet definisce la forma del contratto La definizione di consumatore come tradizionalmente riportata dalla normativa comunitaria è qualsiasi persona fisica che agisca a fini che non rientrino nella sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, definizione ripresa anche dall’art.3 del Codice del Consumo e come evidenziato dalla dottrina questa definizione comprenderebbe anche il consumatore che acquista online (e-consumer) in forza del richiamo all’art.68 in tema di commercio elettronico. Tale definizione è stata considerata riduttiva sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, questa definizione è stata considerata riduttiva sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria perché́ non terrebbe conto: né delle persone giuridiche che pure possono agire per scopi non professionali e neanche dei contratti a causa promiscua in cui non è sempre ben chiaro se ci si trovi dinnanzi a scopi imprenditoriali o personali. La necessità di ampliare gli ambiti della nozione ha trovato una prima affermazione nella direttiva 2000/31 CE che propone la nuova categoria soggettiva del “destinatario dei servizi della società dell’informazione”, inoltre appariva opportuno soffermarsi anche sulla definizione di “cyber consumatore” e soprattutto su quegli elementi che permettono di differenziare il comportamento online rispetto al consumo tradizionale. Il cyber consumatore è un soggetto wired , ossia un soggetto che naviga nel web connesso in tempo reale, interattivo ed informato e partecipe alla vicenda contrattuale attraverso una cooperazione basata sulla creazione ed indirizzo di flussi informativi. Nella dinamica contrattuale si muove alla ricerca dei beni di suo gradimento, confrontando i vari siti e le varie offerte che il web mette a disposizione, può segnare il sito per facilitare il ritorno oppure può lasciare commenti positivi o negativi attraverso recensioni i così detti “ feedback” r ove ne abbia bisogni può fruire di un’assistenza post vendita.
Inoltre nel corso della navigazione il consumatore sarò chiamato a compilare dei form di adesione o di registrazione inserendo i propri dati personale ed anche in questo caso, manterrà un potere di controllo sulla circolazione dei dati potendo in qualunque momento chiedere la correzione o la cancellazione degli stessi. Quindi, da tutto ciò̀ si evince che il cyber consumatore non ha un ruolo passivo nella contrattazione, non è in balia degli operatori commerciali professionali e delle possibili tecniche di vendita aggressive. Per quanto riguarda il quadro normativo di riferimento il Codice del consumo appare per certi versi incompleto e lacunoso e per questo motivo è intervenuta la giurisprudenza. Per quanto riguarda il contratto in forma telematica i punti nei quali il Codice del Consumo tocca direttamente la disciplina dei rapporti online:
- I contratti a distanza
- L’informazione nel commercio elettronico
- La forma di certe dichiarazioni Né il legislatore comunitario della direttiva CE 97/7 e neanche quello italiano del Codice del Consumo si erano occupati di valutare la modalità telematica e questo aveva suscitato non poche perplessità e incertezze sul piano normativo. L’esigenza era quella di trovare una più concreta e attenta considerazione della modalità telematica che emerge in modo più esaustivo nella direttiva UE 2011/83, che da rilievo non soltanto ai contratti conclusi mediante strumenti telematici ma anche ai contratti “a contenuto digitale” e cioè quelli che hanno oggetto telematico. La direttiva del 2011 pone l’attenzione sui diversi profili dell’e-commerce soprattutto con riguardo alla tutela dei consumatori sotto il profilo delle modalità telematiche di conclusione dell’accordo, la predisposizione del percorso informativo obbligatorio e i tempi per l’esercizio del diritto di recesso. La disciplina in tema di clausole vessatorie , introdotta con la novella del Codice Civile a seguito del recepimento della direttiva CEE 93/13 ed oggi confluita nel Codice del Consumo all’art. 33 che permette la creazione di un contratto giusto , fondato da regole oggettive che permettono un maggiore tutela per il contraente debole. L’art. 33 del Codice del consumo considera vessatorie le clausole che malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti ed obblighi derivanti dal contratto. L’art.33 assicura al consumatore una disciplina più incisiva rispetto alle norme del codice civile ex artt. 1341 e 1342 c.c., mentre la normativa di derivazione comunitaria individua due distinti elenchi di clausole: LISTA GRIGIA la quale contiene clausole che si presumono vessatorie, quindi il professionista può provare che tali clausole siano state inserite tramite una contrattazione con la controparte e non le siano state imposte. Se non si riesce a provare questo, allora la clausola verrà considerata vessatoria. LISTA NERA la quale contiene le clausole che per la legge sono vessatorie, senza presunzione e quindi senza la possibilità di una prova contraria. L’art. 34 indica quali sono i parametri per accertare la vessatorietà di queste clausole: Bisogna valutare la natura del bene o del servizio ad oggetto del contratto. La vessatorietà non può riguardare l’oggetto del contratto e né l’adeguatezza del corrispettivo , purchè questi elementi siano valutati in modo chiaro e comprensibile Non possono essere considerate vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge o attuano principi contenuti nei trattati internazionali Non possono essere considerate vessatorie le clausole che siano state oggetto di trattativa individuale e, se il contratto è stato concluso mediante moduli o formulari, il professionista deve provare che ci sia stata la trattativa individuale nonostante abbia predisposto unilateralmente il contenuto generale del contratto nel contratto telematico spesso non può esserci una trattativa individuale, quindi parte della dottrina ritiene inapplicabile questa norma ai contratti dei consumatori stipulati on line. Infatti il contratto virtuale in senso stretto è
- I mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati
- I codici di condotta ai quali eventualmente aderisce e sulle relative modalità di accesso on line
- Le informazioni sulle lingue nelle quali è possibile concludere il contratto
- Le informazioni sugli strumenti di composizione delle controversie Queste categorie appartengono alla dimensione tecnica della conclusione del contratto, in riferimento invece ai soggetti destinatari le norme si riferiscono al “ consumatore medio ” indicato da Alpa come un soggetto non particolarmente qualificato dal punto di vista culturale e tecnico. In riferimento invece alla normativa consumeristica contenuta negli a rticoli 52 e 53 del Codice del consumo questo indica gli elementi caratterizzanti del contratto a partire dall’identità del professionista e dalle caratteristiche essenziali del bene. L’art. 52 stabilisce che prima della conclusione del contratto il consumatore deve ricevere un tempo utile , funzionale alla realizzazione di un consenso ponderato tramite il c.d. spatium deliberandi tra l’apprensione delle informazioni e la conclusione del contratto, inoltre l’art. 52 prevede in modo chiaro e comprensibile e con espressa dichiarazione dello scopo commerciale:
- Identità del professionista e in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato deve essere previsto anche l’indirizzo del professionista.
- Caratteristiche essenziali del bene o del servizio
- Prezzo del bene o del servizio comprese le tasse e le imposte e le spese di consegna
- Modalità di pagamento
- Esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso (art. 55 c.2)
- Modalità e tempi di restituzione in caso di diritto al recesso
- Durata della validità dell’offerta del prezzo
- Durata minima del contratto nel caso di contratti di fornitura L’art.53 prevede invece che prima o nel momento dell’esecuzione, il consumatore riceva conferma delle informazioni già avute per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione o a lui accessibile e che in ogni caso siano fornite le ulteriori informazioni relative a:
- Condizioni e modalità di esercizio del diritto di recesso
- Indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può presentare reclami
- Servizi di assistenza e garanzie commerciali esistenti
- Condizioni e durata del diritto di recesso L’art. 13 del d.lgs. 70/2003 prevede inoltre l’ obbligo a carico del professionista di inviare tempestivamente la ricevuta della ricezione dell’ordine del consumatore che deve contenere le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene e del servizio con indicazione di: prezzo, mezzi di pagamento, recesso, costi di consegna. Da tutte queste considerazioni possiamo affermare come l’attenzione del legislatore si incentri sul soggetto obbligato ad adempiere sia il professionista/fornitore secondo il principio di trasparenza , mentre il consumatore è il soggetto ben individuato che deve ricevere un’informazione chiara ed esaustiva. In questo senso i requisiti della chiarezza e della comprensibilità assumo nell’ambito della contrattazione on-line una grande valenza, infatti se nella contrattazione tradizionale il contratto deve essere redatto in maniera chiara e comprensibile senza un linguaggio ricco di tecnicismi (che nel caso della contrattazione tradizionale risultavano non funzionali), nella contrattazione telematica la trasparenza e l’accessibilità dell’informazione si indirizzano non soltanto alla formulazione linguistica che deve essere semplice, ma altresì si deve garantire al cyber consumatore l’accesso alle diverse parti del sito che integrano il contenuto informativo del contratto, predisponendo attraverso link, collegamenti ipertestuali una sorta di percorso conoscitivo obbligato.
Quindi l’obbligo del professionista non p solo quello di predisporre una o più pagine web a contenuto informativo, ma quello di predisporre un percorso che indirizzi la navigazione del consumatore intenzionato a concludere un contratto a seguire un certo percorso che lo obblighi a prendere visione di tutto il contenuto informativo. A cosa serve la presa visione da parte del consumatore? Le informazioni fornite hanno la finalità di porre il consumatore in grado di effettuare una scelta ponderata , al riparo da effetti sorpresa o da comportamenti che generano “scambi involontari”. Se il professionista non adempie a questi obblighi di informazione con la conseguenza di lacuna informative, il consumatore potrà:
- Esercitare il diritto di recesso per un periodo di tre mesi
- Utilizzare gli strumenti ordinari previsti dalla legge per rimediare alle patologie del contratto Sono possibili entrambe le soluzioni, ma l’obiettivo della normativa di settore è stato centrato sull’esercizio del diritto di recesso che per le caratteristiche di efficacia e speditezza , risulta essere coerente con la ratio dinamica degli scambi di consumo, il quale costituisce un primus inter pares , in quanto non pregiudica il ricorso agli ordinari rimedi codicistici. Inoltre il professionista ove non adempia a gli obblighi generali e di settore può essere soggetto anche a sanzioni:
- Sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 62 del Codice del Consumo
- Inefficacia delle clausole eventualmente rimaste occulte
- Risarcimento del danno eventuale conseguente alla violazione dei doveri informativi a titolo di responsabilità contrattuale Manca invece una disposizioni che vincoli il professionista all’integrazione delle informazioni incomplete, infatti il consumatore non ha a disposizione uno strumento in grado di obbligare il professionista alla comunicazione delle informazioni mancanti: in tal caso può solo farlo presente al professionista, il quale in presenza di un “contratto incompleto” dovrebbe modificarlo, ma nel caso in cui il professionista non integri la lacuna informativa, il consumatore non avrebbe altra scelta che quella di accettare il contratto così come originariamente proposto o rinunciare allo stesso esercitando il diritto al recesso. NOVITA’ DIRETTIVA 2011/83: DIRITTO AL RECESSO La direttiva 2011/83 introduce delle novità riguardo i diritti dei consumatori, in part. l’art. prevede una maggiore articolazione qualitativa e quantitativa degli obblighi di informazione per i contratti a distanza e per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Una delle novità apportare dalla direttiva è quella che per la prima volta si fa riferimento all’ ipotesi di conclusione di un contratto attraverso la connessione realizzata da telefono mobile. Ma l’innovazione più significativa introdotta da questa normativa è quella relativa al prolungamento del termine per l’esercizio del diritto al recesso all’art. 6 per inadempimento degli obblighi informativi sullo stesso diritto al recesso, il c.d. recesso-sanzione che scade dodici mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale: il prolungamento di questo periodo potrebbe costituire un inventivo per il professionista ad integrare lacune informative. Esaminiamo ora più da vicino questo diritto di recesso : la normativa a tutela del consumatore si basa su questo diritto e cioè sulla facoltà di recedere dal contratto ad nutum , senza cioè dover fornire alcuna spiegazione e senza dover pagare alcuna penalità e tale diritto costituisce l’asse centrale della normativa a tutela del consumatore. Al diritto di recesso tradizionalmente è riconosciuta una funzione di rimedio contro l’effetto sorpresa che può aver spinto il consumatore a concludere l’acquisto o a delle tecniche di negoziazione particolarmente offensive che possano averlo spinto in uno scambio involontario ma, come abbiamo già detto il cyber consumatore difficilmente potrà essere vittima di effetto sorpresa perché ha un ruolo attivo nella scelta di beni e servizi durante la navigazione, il quale navigando
Gli artt.9-11 della direttiva UE 2011/83 introducono significative novità in tema di diritto di recesso, sia in termini di tempi che di modalità di esercizio. In primo luogo è previsto un allungamento dei termini per l’esercizio del diritto di recesso: AD NUTUM : dai 7 giorni iniziali diventano 14 PER LACUNA INFORMATIVA : da 90 giorni diventano 365 nel caso in cui vengono comunicate le informazioni precedentemente omesse. Questi termini vengono interrotti a decorrere di un nuovo termine, dalla ricevuta delle informazioni, di 14 giorni per l’esercizio del recesso ad nutum con riguardo alle modalità̀ di esercizio. CONTRATTI DI VENDITA A PREZZO DINAMICO Per la stipulazione di questi contratti un soggetto/venditore propone in vendita un bene in un market place (negozio telematico), rivolgendosi alla pluralità degli acquirenti, i quali determinano il prezzo secondo meccanismo che hanno indotto impropriamente a parlare di “aste on-line”. Inizialmente questi contratti sono stati utilizzati per scambi tra privati, realizzando un modello contrattuale inquadrabile nel C2C , che successivamente sono diventati strumento utilizzato dai professionisti per ampliare le loro reti di vendita. In particolare attraverso queste piattaforme telematiche sono venuti a determinarsi non solo nuovi modelli contrattuali , ma veri e propri nuovi ambiti di mercato. La struttura di questi contratti ha portato spesso a parlare di aste in senso tradizionale, ma condotte on-line. La dottrina ha però evidenziato che non si potrebbe parlare propriamente di asta quanto piuttosto di una particolare figura di vendita a distanza , sottoposta alla normativa della direttiva 2000/31 CE. Nei contratti di vendita a prezzo dinamico la struttura dello scambio prevede l’intervento di tre categorie di soggetti:
- I potenziali venditori propongono beni attraverso la vetrina virtuale del sito internet
- Il gestore dell’e-marketplace regola l’utilizzo degli spazi virtuali - I potenziali acquirenti Tale struttura non deve trarre in inganno, dal momento che il contratto di vendita non ha una struttura trilaterale e il gestore dell’e-marketplace non assume carattere e funzione giuridica di intermediario. Le modalità di conclusione del contratto sono predeterminate da un regolamento , il quale deve essere sottoscritto dai diversi inserzionisti, venditori e acquirenti, nel momento in cui aderiscono alla piattaforma e-marketplace; es. Ebay, Amazon ecc. I venditori che si servono del negozio online per ampliare le loro reti di vendita devono sottoscrivere un contratto di abbonamento che li obbliga a corrispondere un canone ed una commissione sul valore finale al gestore del sito: è da qui che il gestore trae il proprio utile. In ogni caso il gestore resta ai margini della contrattazione tra venditore e acquirente, non acquisendo nei confronti di quest’ultimo alcun obbligo in ordine alla garanzia e alla serietà del venditore. Si riserva al gestore la possibilità di cancellare o sospendere un account del venditore se ci sono state ripetute segnalazioni da parte dei compratori per infrazioni nei loro confronti. Questa posizione del gestore è stata fortemente criticata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, inizialmente l’orientamento delle Corti era indirizzato a riconoscere una piena esclusione di responsabilità per il gestore della piattaforma. Tuttavia nel corso degli ultimi anni la dottrina appare concorde nel ritenere che un mutamento. Es: emblematica è la decisione del Tribunal de Commerce Francese che vedeva parti Ebay e Christian Dior , in relazione alla commercializzazione di prodotti contraffatti. In particolare il ricorrente lamentava la condotta omissiva del gestore nel non avere obbligato gli operatori presenti sulla piattaforma a dichiarare l’autenticità della merce e l’inerzia a non aver provveduto alla sospensione dell’account dopo le prime infrazioni. In ogni caso, il legislatore comunitario non ha ritenuto, nemmeno in occasione della nuova emanazione della direttiva, di dettare delle regole su questi contratti e sul ruolo del gestore.
RESPONSABILITA’ DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI E DELLE BANCHE
Negli ultimi anni diversi sono stati gli interventi del legislatore nazionale e comunitario funzionali ad una maggiore tutela del consumatore-risparmiatore, dove la tutela di questi soggetti assume una valenza del tutto peculiare nella società dei servizi e dell’informazione. Assistiamo ad un imponente flusso di informazioni destinato a superare l’ asimmetria informativa , ma non necessariamente le informazioni acquisite seguono la via tradizionale del cartaceo, esistono meccanismi telematici di movimentazione degli strumenti finanziari che pongono degli interrogativi sull’esatta delimitazione degli obblighi di comportamento. Diversi sono gli interventi normativa che la Comunità Europea ha emanato per armonizzare le regole di tutela degli investitori:
- Direttiva 2004/39 CE c.d. MiFID, acronimo di Market and Financial instruments Directive
- Direttiva 2007/ 164 CE
- Novella al TUF 2007 ha dato attuazione alle direttive, distinguendo il cliente professionale che possiede competenze ed esperienze in materia finanziaria dal cliente al dettaglio sprovvisto di tali conoscenze. Per queste due tipologie di clienti si applicano regole differenti, riservando una tutela forte al cliente al dettaglio. La tutela del consumatore stabilita nell’art. 67- duodeces del Codice del Consumo pone diritto di recesso a favore dell’investitore da esercitarsi entro il termine di 14 giorni dalla data di conclusione dell’accordo. Un ruolo centrale viene assunto nell’art. 67 undecies che disciplina gli obblighi di informazione preliminari su tutti gli elementi che rilevano nella stipula del contratto e le specifiche informazioni relative al fornitore, al servizio finanziario, al contratto a distanza e al ricorso al consumatore. L’art. 67 ter del Codice del Consumo descrive il servizio finanziario come qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pignoramento, di investimento, si assicurazione e di previdenza individuale. Nel Codice del Consumo le definizioni proposte di “contratto a distanza” che ad oggetto servizi finanziari sono univoche e l’art. 67 ter si completa un rinvio all’art. 50 che definisce tale contratto come quella tipologia di contratto che impiega esclusivamente uno o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. Quindi si esclude la presenza fisica contemporanea del professionista e del consumatore e si esclude anche la fisicità del contratto stesso, in quanto le stesse caratteristiche dei servizi e degli strumenti finanziari rendono improponibili talune tecniche di comunicazione privilegiandone altre, infatti per gli strumenti finanziari è operante un regime di dematerializzazione totale. La forma richiesta a norma dell’art. 23 T.U.F. è quella scritta ab substantiam actus , quindi forma scritta a pena nullità dell’atto dove vengono fissati i diritti e gli obblighi essenziali dell’impresa finanziaria e del cliente. Oltre che la forma scritta dell’informazione è richiesta che le informazioni siano contenute in un “ supporto durevole” , ma cosa si intende per supporto durevole? Lo chiarisce l’art.2 lett. f) della direttiva 2002/65 CE che indica come supporto durevole qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente diretti in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato (…), es: Dvd, Cd- Rom, disco fisso del computer, chiavette usb. Si è posto però a tal proposito un problema interpretativo tra l’art.2 lett. f) della direttiva 2002/ CE e l’art. 36 c.2 Regolamento degli Intermediari avente ad oggetto la comunicazione delle informazioni al consumatore ad “esso non indirizzate personalmente”. Soccorre a definire l’ambito di operatività dell’art.36 c.2 in Considerando 79 della Dir. cd. Di secondo livello che individua in positivo la consulenza generica che si avvale della modalità di “ pubblicazione destinate al pubblico in generale ” differenziandosi dalla “raccomandazione personalizzata ai fini della definizione di consulenza in materia di investimenti”. Questo può essere considerato uno spartiacque tra la consulenza generica e la consulenza non generica.
complessi. Il criterio dell’ adeguatezza sfuma nell’obbligo di appropriatezza per tutti gli altri servizi prestati, dove l’informazione del consumatore-risparmiatore si traduce nel grado di comprendere i rischi che il prodotto o il servizio finanziario comporta. La disposizione contenuta all’interno dell’ art. 36 del Reg. Intermediari recita che la “ fornitura di informazioni tramite comunicazioni elettroniche viene considerata come appropriata per il contesto in cui il rapporto tra l’intermediario e il cliente si svolte o si svolgerà e se vi è la prova che il cliente può avere accesso regolare ad Internet, nonché la presunzione che “la fornitura da parte del cliente di un indirizzo mail ai fini del rapporto può essere considerata come prova” s embrerebbe quindi che il legislatore abbia un’attenzione verso la capacità dell’investitore di utilizzare Internet , senza la classica distinzione tra l’investitore informato e specializzato con un determinato livello culturale e l’investitore non dotato di conoscenze, tale da ridurre la soglia di responsabilità dell’intermediario. In quest’ambito non si può riproporre la distinzione tra il consumatore sprovveduto e il consumatore sufficientemente informato. Es: se la compilazione di una scheda informativa da parte di una casalinga non abbiente con un basso grado di informazione finanziaria e modesta propensione al rischio, che rappresenti se stessa come un abile investitore con significative capacità patrimoniali, è sintomatico della violazione della buona fede da parte dell’intermediario che l’ha indirizzata alla compilazione del questionario. Allo stesso modo è ragionevole ritenere che si abbia violazione della buona fede da parte dell’intermediario quando lo stesso abbia fornito servizi finanziari on-line ad un cliente che in base al titolo di studio, all’età, non abbia accesso regolare ad Internet pur possedendo un indirizzo e-mail o anche un conto bancario on-line. Quindi gli standards di comportamento cui sono tenuti gli intermediari finanziari e le banche si confrontano con la verifica del dato reale ed è quindi demandata all’intermediario la valutazione dell’opportunità di prestare servizi finanziari on-line, anche quando si tratta di servizi caratterizzati da relativa semplicità che in ogni caso deve essere confrontata con la conoscenza del risparmiatore, per tutelarlo da eventuali perdite o speculazioni, in ogni caso il dato giuridico non è omogeneo in quanto in caso di perdite dei risparmiatori parte della giurisprudenza si dimostra restia al risarcimento del danno provocato al cliente da parte dell’intermediario, mentre un’altra parte si dimostra favorevole a questa soluzione. TUTELA DEI DATI PERSONALI E CODICE DELLA PRIVACY Il risparmiatore deve essere tutelato da parte dell’intermediario o della banca che per suo conto acquisisce dati. Con il Codice della Privacy il legislatore ha inteso tutelare il privato cittadino dalla raccolta e dal trattamento dei suoi dati personali e sensibili. Nasce in tal modo l’esigenza di limitare la pratica di molte aziende di delineare un profilo del consumatore che avviene tramite il monitoraggio e l’analisi della sua navigazione in Internet, in modo da poter raccogliere dei dati idonei ad orientare la produzione (e la pubblicità) di beni e di servizi di suo gradimento. Gli utenti devono essere messi a conoscenza dell’esistenza di queste banche dati e delle modalità di funzionamento delle stesse, dove l’intermediario ha l’obbligo di predisporre sistemi di controllo e di prevenzione per la valutazione dei rischi e tutela in materia di elaborazione dei dati. Si deve in sostanza prevenire la commissione di illeciti di dipendenti o agenti che nell’utilizzo di strumenti informatici acquisiscono illecitamente dei dati personali. Si applicano gli articoli 121-134 del Codice della Privacy ai contratti conclusi con tecniche di comunicazione a distanza che hanno ad oggetto servizi finanziari, tali articoli disciplinano la raccolta dei dati personali e le eventuali invasioni della riservatezza derivanti dall’utilizzo dei computer, un pericolo costante infatti riguarda la sottrazione dei dati personali del consumatore, che per quanto riguarda il trattamento automatizzato questo è consentito solo previa autorizzazione dell’interessato.
L’art. 123 prevede il consenso espresso dell’abbonato al trattamento dei dati a fini commerciali, prevedendo inoltre l’obbligo da parte del fornitore verso l’abbonato di informarlo sulla natura e sulla durata del trattamento dei dati.
