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Diritto ecclesiastico
ART. Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale ART. 8 Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze.
Capitolo 1
Considerazioni introduttive
1. Il diritto ecclesiastico e la scienza giuridica La scienza giuridica ha un carattere eminentemente unitario, perché oggetto del suo studio è un aspetto della vita sociale, a sua volta, unitario : il diritto in tutte le sue forme e manifestazioni. Il diritto ecclesiastico studia il settore dell’ordinamento giuridico dello Stato che è volto alla disciplina del fenomeno religioso. La rilevanza sociale di codesto fenomeno ha importato e importa l’intervento del legislatore nazionale, a vari livelli, e coinvolge, in numerose ipotesi, l’attività della pubblica amministrazione. Il diritto ecclesiastico, perciò, nonostante l’aggettivo “ecclesiastico” possa far pensare che abbia come oggetto lo studio di un ordinamento confessionale (per l’appunto, del diritto prodotto da una Ecclesia ), riguarda uno degli aspetti dell’ordinamento statale. Per tal ragione, qualche autore ha ritenuto di specificare la formula proponendo quella di diritto ecclesiastico civile, in modo da indicare senza equivoci che oggetto della disciplina è il diritto dello Stato e non quello di un ordinamento confessionale. Ma gli equivoci sono stati superati da quando è stato abbandonato il criterio monista, seguito dalla scuola storica, implicante lo studio unitario delle norme dello Stato e di quelle della Chiesa cattolica, l’istituzione religiosa più importante del nostro paese. La disciplina del fenomeno sociale religioso importa che le norme del diritto ecclesiastico civile riguardino le confessioni religiose, quali che esse siano, nonché i singoli individui, in quanto appartenenti ad una di tali confessioni ovvero in quanto non professino alcuna religione. Il diritto ecclesiastico, però, non è costituito solo dalle norme prodotte direttamente dal legislatore statale, perché, in non poche occasioni, le norme statali, per la disciplina di dati rapporti, rinviano ad un ordinamento confessionale o presuppongono fatti normativi, atti o negozi prodotti da un ordinamento confessionale.
Perciò, lo studio del diritto ecclesiastico concerne tutto il diritto efficace ed applicabile nell’ordinamento statale per la disciplina del fenomeno religioso; un diritto che, se è di prevalente produzione statale, può tuttavia importare anche l’applicazione del diritto prodotto da ordinamenti confessionali. Nell’ambito degli studi giuridici il diritto ecclesiastico appartiene all’area del diritto pubblico, per ragioni storiche e per l’oggetto stesso della sua analisi. Riguardo alla storia, come vedremo, occorre ricordare che il rapporto fra religione e potere civile, in passato, è stato stretto e che anche oggi la disciplina del fenomeno religioso non è indifferente per le forze politiche. Quanto all’oggetto dello studio, esso concerne, in larga misura, norme costituzionali e norme che disciplinano l’attività della pubblica amministrazione, attinenti, come è evidente, al settore del diritto pubblico. Questa collocazione sistematica, però, non toglie che il diritto ecclesiastico non trovi terreni di incontro con altre discipline. Poiché esso concerne anche lo studio del rapporto fra Stato e singoli individui in materia di religione, il diritto ecclesiastico ha un terreno comune di ricerche con il diritto civile per quanto attiene al riconoscimento del matrimonio religioso, ai rapporti contrattuali e successori che involgano interessi religiosi, alla proprietà-fondiaria, ecc.. Del pari il diritto ecclesiastico presenta contatti con il diritto internazionale quante volte si tratti di studiare la posizione della Santa Sede, la natura dei trattati e dei concordati da questa stipulati, gli atti internazionali che proteggono la libertà religiosa o riguardanti la guarentigia offerta a determinati luoghi, considerati sacri da una o più confessioni religiose. La dottrina , dalla fine della guerra 1939-1945, nell’esaminare i problemi posti dal diritto ecclesiastico, ha privilegiato una chiave di lettura delle norme che mettesse in risalto la posizione soggettiva dell’individuo, credente o non, nei confronti sia dello Stato sia delle confessioni religiose, una posizione di libertà, ed ha perciò qualificato la disciplina come analisi di una legislatio libertatis. Se tale qualifica trova un riscontro positivo nelle norme della vigente Costituzione, riguardanti il fattore religioso, tuttavia non è esaustiva, giacché una notevole parte delle norme oggetto della nostra osservazione mal si presta a rientrare nello schema della garanzia della libertà individuale. Si pensi, per es., a tutto il corpo delle disposizioni sugli enti ecclesiastici e sulla gestione del patrimonio di essi: potranno essere considerate in chiave di libertà, ma si tratterà non della libertà dei singoli, bensì della libertà delle organizzazioni confessionali, la quale non sempre è facilmente conciliabile con la libertà individuale. Il diritto ecclesiastico, perciò, non si presenta solo come studio di una legislatio libertatis , ma come analisi di un settore dell’ordinamento statuale in cui, accanto alla garanzia della libertà individuale, vi è la considerazione delle vicende organizzative alle quali dà origine il fattore religioso.
2. Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico civile si trovano in disposizioni legislative dello Stato, emanate
- sia unilateralmente,
- sia in esecuzione di accordi con le confessioni religiose. Tali fonti sono di vario livello. 1) Nella Costituzione repubblicana vi sono numerose disposizioni nelle quali il fattore religioso è espressamente menzionato: artt. 3, 7, 8, 19 e 20. Altre disposizioni, in modo diretto o indiretto, possono valere a disciplinare i rapporti di religione, come l’art. 2 e le norme degli art. 13 - 18 e 21 - 25, che garantiscono le libertà
disposizioni riguardanti tale materia si trovano sparse in testi legislativi coinvolgenti più vasti interessi. Si tratta di norme contenute
- nei codici (civile, penale, di procedura civile, di procedura penale);
- in leggi speciali (di leggi regionali concernente l'assistenza, l'istruzione religiosa, ..). 3, Le fonti di produzione del diritto ecclesiastico Le fonti di produzione del diritto ecclesiastico , ossia i procedimenti dai quali sono poste legittimamente le norme che trovano collocazione nella nostra disciplina , sono di vario livello e pongono taluni problemi. Occorre tenere presente che vi è un settore nel quale la fonte normativa può essere alternativamente:
- sia la legge ordinaria ,
- sia la legge costituzionale. Si tratta di quelle norme che, essendo dettate dalla legge di esecuzione dei Patti lateranensi o dalla legge che dia esecuzione alle intese con le confessioni religiose di minoranza, sono protette dagli art. 7 e 8, comma 3, Cost.. Tali norme possono essere modificate da una legge ordinaria , se questa dia esecuzione a un nuovo accordo ; se, invece, il legislatore intende modificarle per propria autonoma deliberazione , la legge ordinaria è insufficiente e occorrer à ricorrere all’emanazione di una legge costituzionale. Perciò, sotto il profilo della validità della legge e della competenza del legislatore ordinario, il meccanismo introdotto dalle citate norme della Costituzione è quello di consentire una “decostituzionalizzazione” delle norme garantite. Quando vi sia un accordo fra lo Stato e la Chiesa cattolica (o fra lo Stato e una confessione che abbia stipulato un’Intesa approvata per legge), diretto a modificare le norme a suo tempo concordate, per l’esecuzione o l’approvazione di esso basta una legge ordinaria, la quale modifica validamente le norme garantite senza che occorra provvedere con una legge costituzionale. Nel settore che non è garantito dagli art. 7 e 8. 3 Cost., è la legge ordinaria la fonte principale di norme di diritto ecclesiastico. La legge ordinaria non pone problemi, allorché disciplina una materia non toccata da alcun accordo fra Stato e confessioni religiose (come, per es., la previdenza sociale dei ministri di culto). Invece, i problemi possono sorgere, quando la legge ordinaria sia chiamata ad applicare le norme già introdotte da altra legge esecutiva di un accordo Stato-confessioni. In tal caso, infatti, è possibile domandarsi in quale misura il legislatore ordinario, oltre a dettare norme secundum legem , possa dettare anche norme praeter legem (materie non disciplinate da fonti scritte) e, addirittura, norme contra legem , purché, s’intende, non contra jus. Al riguardo, dopo la stipulazione del Concordato del 1929, furono sollevate varie questioni circa la conformità delle norme di applicazione poste dalle leggi del 1929 n. 847 (sul matrimonio) e n. 848 (sugli enti ecclesiastici e il patrimonio) con la l. n. 810 che aveva reso esecutivo il Concordato. Questioni che erano state superate nel senso della prevalenza delle norme poste dalle leggi di applicazione, in forza dei principi della specialità di tali leggi , dirette a disciplinare interamente i rapporti da esse considerati e perciò prevalenti rispetto alla legge generale di esecuzione del Concordato; della successione di esse nel tempo e perciò dell’effetto abrogativo prodotto dalle stesse sulle norme generali eventualmente contrarie poste dalla legge d’esecuzione. E’ bene, infatti, ricordare che la legge di esecuzione dei Patti lateranensi , n. 810 del 1929, per quanto involgesse una materia di spiccata rilevanza costituzionale (art. 12 n. 6, l. 9 dicembre 1928, n. 2693), in regime di costituzione flessibile, era una legge che,
al pari dello Statuto A lbertino, poteva essere sospesa, derogata, modificata o abrogata da una legge ordinaria successiva. Al livello normativo inferiore stanno le norme regolamentari ora dettate con decreto del Presidente della Repubblica e, in passato, con regio decreto. Tali provvedimenti disciplinano le modalità applicative delle norme di legge e, perciò, devono essere conformi a queste. L’eventuale contrasto con la norma di legge può essere sindacato dall’autorità giudiziaria ordinaria o dal giudice amministrativo , secondo che la norma regolamentare violi un diritto soggettivo o un interesse legittimo, ovvero tocchi materia riservata alla giurisdizione esclusiva del secondo. Scendendo nella scala gerarchica delle fonti ricordiamo le norme interne della pubblica amministrazione , di solito dettate con circolari , le quali si impongono come norme d’azione degli uffici inferiori in base al principio gerarchico. Anche tali disposizioni interne, pur disciplinando negli aspetti pratici lo svolgimento dell’azione amministrativa, possono toccare interessi di terzi e, perciò, devono costantemente essere conformi alla legge e ai regolamenti. Il campo in cui le norme interne trovano ampio spazio di applicazione è quello nel quale le norme di legge o regolamentari danno, a loro volta, spazio al dispiegarsi della discrezionalità amministrativa. In tale, settore, la circolare vale a disciplinare l’esercizio dei poteri discrezionali attribuiti agli organi di governo.
- Le regioni , sia a statuto ordinario, sia a statuto speciale, non hanno competenza nella materia oggetto della legislazione prevista dagli art. 7 cpv. e 8, comma 3, Cost.. Tuttavia, poiché talune delle materie di competenza regionale , come la beneficenza pubblica, l’assistenza sanitaria e ospedaliera, l’assistenza scolastica e l’istruzione artigiana e professionale, possono rientrare anche negli interessi delle confessioni religiose, non è escluso che le leggi regionali possano essere comprese fra le fonti di norme di diritto ecclesiastico, allorché indirettamente vengono a toccare gli enti delle confessioni religiose, in quanto creino diritto comune applicabile a tutte le persone giuridiche. Invece, affinché le leggi regionali siano chiamate a disciplinare in modo diretto e specifico la materia ecclesiastica, occorre che tale competenza legislativa sia attribuita alle regioni da una legge dello Stato che sia esecutiva di un accordo con le confessioni religiose. Non sembra che possa indurre in contrario avviso la disposizione dell’art. 13. dell’Accordo fra Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 (l. n. 121 del 1985), il quale, per la disciplina delle materie non considerate dall’Accordo stesso, prevede, oltre ad ulteriori accordi fra le due parti, intese fra le competenti autorità dello Stato e la Conferenza Episcopale Italiana. Al riguardo, per ritenere ammissibili accordi a livello regionale, sarebbe necessario interpretare in senso ampio e generico la formula “competenti autorità dello Stato”, in modo da intendere fra queste anche le autorità regionali, preposte, per l’appunto, ad una regione dello Stato. Diversamente, ossia interpretando la formula alla lettera, la competenza regionale per le dette intese dovrebbe essere esclusa.
- Vi sono poi ipotesi di esecuzione di intese fra autorità statali e confessioni religiose. Si pensi
- alle intese fra le autorità scolasti che italiane e la Conferenza episcopale italiana, riguardo all’insegnamento della religione nella scuola pubblica (art. 9 n. 2 dell’Accordo fra Italia e Santa Sede del 18 febbraio 1984 - l. n. 121 del 1985 - );
- agli art. 18 e 20 della l. 11 agosto 1984 n. 449 - la quale ha approvato l’Intesa con la Tavola valdese -, che prevedono, rispettivamente, ulteriori accordi per l’elaborazione della legge di applicazione e ulteriori intese in occasione della formulazione dei disegni di
legge o regolate dalla legge, nel corso della discussione avanti alla Camera dei deputati sul disegno di legge destinato a dare esecuzione all’Accordo del 18 febbraio 1984 (diventato la I. n. 121 del 1985), il 20 marzo 1985 è stato presentato un ordine del giorno di indirizzo. Tale documento (n. 9/2021/2) impegna il governo a sottoporre preventivamente al Parlamento ogni proposta o ipotesi di intesa, concernente nuove materie o l’attuazione di principi sanciti dall’accordo concordatario, al fine di consentire alle Camere di esercitare in tempo utile i propri poteri di indirizzo. Il governo ha accettato tale ordine del giorno, precisando che i detti poteri di indirizzo devono essere intesi come quelli costituzionalmente attribuiti alle Camere, e non altri. E’ noto che l’ordine del giorno, come strumento di indirizzo, ha un oggetto specifico, perché si inserisce in un procedimento legislativo in corso, al fine di impegnare il governo a una determinata interpretazione e attuazione delle norme in via di approvazione. L’accettazione del governo, di regola, fa assumere all’ordine del giorno la veste di una mera raccomandazione ed esclude, come è avvenuto nella specie, una votazione sul documento. Nella prima attuazione di tale indirizzo, il governo ha ritenuto di adempiere l’impegno facendo riferire in commissione dal Ministro competente (si trattava del Ministro della pubblica istruzione, competente per l’intesa con la CEI sull’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche) le linee fondamentali del progetto di accordo. Peraltro, questo modo di sottoporre al Parlamento la proposta di intesa è sembrato inadeguato per consentire l’esercizio dei poteri di indirizzo, che avrebbero potuto essere compiutamente esercitati solo se il governo avesse presentato integralmente e tempestivamente il testo della bozza di accordo. Il governo, invece, ha ritenuto che i poteri d’indirizzo del Parlamento potessero essere esercitati, come del resto erano stati esercitati, anche in base all’informativa. Allo stato attuale dei rapporti fra governo e Parlamento, pertanto, i poteri d’indirizzo non risultano intesi in modo univoco, specie quando, come in sede di legislazione ecclesiastica, il dictum dei rappresentanti del popolo risulti da un ordine del giorno accettato, con una sua interpretazione, dal governo e non votato. Ma, anche quando l’indirizzo di politica ecclesiastica sia espresso con i più generali strumenti della mozione e della risoluzione, l’impegno che deriva dall’approvazione di questi ha carattere politico. Tale impegno, infatti, riguarda i rapporti, in materia di indirizzo politico, fra due organi costituzionali dello Stato, basati sulla fiducia delle Camere al governo. Ove questo si rendesse inadempiente, ciò importerebbe una sua responsabilità politica, la quale troverebbe rimedio attraverso mezzi politici, come l’approvazione da parte delle Camere di una mozione di sfiducia o, comunque, come una crisi di governo, ovvero, all’opposto, come il mutamento dell’indirizzo in precedenza impartito. L’inadempimento governativo, invece, non importerebbe, da sé solo, l’illegittimità degli atti compiuti per raggiungere le intese e, ancor meno, l’illegittimità delle norme che dessero esecuzione ad esse, senza che le Camere avessero esercitato i propri poteri d’indirizzo. Inoltre, dato il rapporto, basato sulla fiducia esistente fra governo e maggioranza parlamentare, l’indirizzo espresso in una mozione o in una risoluzione o, più limitatamente, in un ordine del giorno, riguarda i rapporti di quel determinato governo con quella determinata maggioranza, che ha approvato il documento contenente l’indirizzo, onde questo non è vincolante per un nuovo governo o per una nuova maggioranza. 3.3 Singolare rapporto tra le due leggi n. 206 e n. 222 del 1985 In occasione della modificazione del Concordato del 1929 la “modificazione” oggetto di maggiori attenzioni, com’era naturale che fosse, è stata quella della disciplina degli enti ecclesiastici. In tale settore, peraltro, il legislatore ha agito in modo confuso, dando luogo ad alcuni
problemi nell’ambito delle fonti normative concernenti i rapporti fra lo Stato e la Chiesa cattolica. E’ avvenuto, infatti, che l’art. 75 delle norme sugli enti, concordate dalla commissione paritetica prevista dall’art. 7.6 dell’Accordo del 18 febbraio 1984, prevedesse l’entrata in vigore delle norme con la contestuale pubblicazione di esse nella Gazzetta Ufficiale e negli Acta Apostolicae Sedis. Questa norma è passata, così come era, nella l. 20 maggio 1985, n. 222 che, formalmente, è una legge ordinaria e unilaterale dello Stato, sicché é avvenuto, per la prima volta nella storia della legislazione italiana, che per l’entrata in vigore, di una legge fosse prevista non solo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma anche la pubblicazione sugli atti ufficiali di un altro ordinamento. Tali pubblicazioni sono avvenute, la legge è entrata in vigore, ma sarebbero sorti problemi giuridici non privi di interesse, ora superati dai fatti, se la Santa Sede, per una qualche ragione, non avesse pubblicato le norme sui suoi Acta. Non meno discutibile la vicenda, nel diritto statuale, dei due disegni di l. n. 2336 e 2337 riguardanti, rispettivamente, l’autorizzazione alla ratifica e la prevista esecuzione del protocollo del 15 novembre 1984, con cui le parti avevano approvato le norme concordate dalla commissione paritetica, e l’adozione delle norme stesse con legge statuale. Non sembra, però, riuscito il tentativo di separare, in due momenti distinti, l’autorizzazione alla ratifica del protocollo e l’esecuzione nell’ordinamento italiano delle norme in questione. Nel corso dell’ iter parlamentare del d.d.l. n. 2336 - che in origine non le riportava - sono state allegate al progettato provvedimento le norme adottate dalla commissione paritetica. Sicché le stesse, ora, sono in vigore in base a due diverse fonti: la I. n. 206, che autorizza la ratifica del protocollo che le ha approvate, e la I. n. 222, che, in modo indipendente, detta identiche norme. I due testi differiscono formalmente solo per il fatto che la I. n. 222 ha recepito nelle proprie formule le poche modificazioni che le altre parti avevano ritenuto di dover introdurre nelle disposizioni proposte dalla commissione paritetica, laddove tali disposizioni, nel testo riportato dalla I. n. 206, devono essere coordinate con le note di modificazione allegate al protocollo. Poiché, dopo tale operazione ermeneutica, le norme espresse dalle due I. n. 206 e n. 222 del 1985 sono identiche, è evidente che si profilino problemi non privi di interesse nel settore delle fonti del diritto. La I. n. 206 con le norme concordate è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 27 maggio 1985 n. 123 (supplemento ord.) e le ratifiche sono state scambiate il 3 giugno
In conseguenza, anche se il legislatore ordinario modificasse, derogasse o abrogasse la I. n. 222 del 1985, le norme concordate rimarrebbero in vigore, in modo inalterato, in forza della I. n. 206, finché non fosse data esecuzione a un nuovo accordo con la Santa Sede per la modifica, la deroga o l’abrogazione delle norme approvate dal protocollo del 15 novembre 1984.
Chiesa è stato definito con il termine di cesaro-papismo. In particolare, il cesaro-papismo vale a scolpire la situazione di un’autorità suprema, insieme temporale e spirituale, la situazione di unione del potere civile con il potere ecclesiastico. Il cesaro-papismo cessò nell’Europa occidentale con la fine dell’Impero romano di occidente, ma persistette nell’Impero di Bisanzio sino al suo crollo (1453). E, da allora, è emigrato ancor più a est, perché, essendo il cristianesimo degli slavi di derivazione bizantina, il sistema cesaro-papista era stato adottato anche dagli zar, onde è sopravvissuto nell’impero russo sino alla fine della monarchia zarista (1917). Uno degli esempi più illustri della commistione fra potere la religione supremo civile e suprema potestà religiosa, esistente nel sistema cesaro -papista, è dato dal Corpus juris civilis , il quale nel Codex giustinianeo riporta, in apertura le norme imperiali che sancivano il dogma della Trinità e gli altri principi della fede cattolica, come legge che tutti i cristiani dovevano abbracciare.
3. Segue: b) Il giurisdizionalismo Il cesaro-papismo era cessato nell’occidente europeo per il venire meno di un’autorità politica centrale, che potesse arrogarsi un potere supremo su tutta la Chiesa. Ma, nel frattempo, era venuta crescendo l’ autorità del Vescovo di Roma , il quale non mancò di rivendicare una potestà anche d’ordine temporale. I conflitti tra Papato e Impero dell’alto medio evo erano d’ordine politico e non ideologico. Ricordiamo, in proposito, la lotta per le investiture, combattuta tra l’ultimo quarto dell’XI secolo e il c. d. Concordato di Worms (1122), che prendeva alimento da una questione di potere e non da divergenze d’ordine religioso. Invero, una volta rotta, con la caduta dell’Impero romano, l’unità del potere civile con il potere ecclesiastico, s’era fatta strada la dottrina evangelica della distinzione tra i due poteri , costantemente affermata dalla letteratura patristica occidentale (S. Ambrogio; S. Agostino; S. Gregorio Magno), onde, sino al XIV secolo circa, era coscienza comune che i due poteri fossero distinti e le controversie riguardavano semmai la delimitazione di essi. Le lotte tra Papato e Impero cessarono con l’indebolirsi del potere temporale del Papa (compensato dal contemporaneo affievolirsi del potere imperiale sulla Santa Sede e dalla riforma della Chiesa promossa da Gregorio VII) e il frantumarsi del sogno di un rinnovato impero romano-cristiano. Tali vicende importarono notevoli conseguenze. Il sorgere di grandi compagini nazionali o di piccoli Stati organizzati sotto il potere di un principe , se non attribuiva a questo la forza per definire dogmi o convocare Concili, gli attribuiva però la suprema potestà sul territorio e lo svincolava da ogni potestà esterna, fosse essa l’Imperatore o il Papa. Per organizzare lo Stato, il principe era portato a dominare su qualsiasi altra potestà o ceto esistente sul territorio. Era l’alba dello Stato moderno. In questa prospettiva l’organizzazione della Chiesa non poteva sfuggire al potere regio. Il contrasto fra la potestà civile e quella ecclesiastica si manifestarono attraverso eventi di grande rilievo, quali il grande scisma d’occidente, il manifestarsi delle eresie (in
Francia, Italia, Germania, Boemia, Inghilterra), la riforma protestante e le successive guerre di religione. Le controversie dottrinali del XIV e XV secolo, che miravano a sostenere il potere civile, talora con marcati accenti antipapali trovarono la sistemazione più compiuta nelle tesi sostenute da Niccolò Machiavelli sullo Stato assoluto, territorialista e giurisdizionalista. Le guerre di religione furono concluse dalla pace di Augusta (1555), che riconobbe solo ai principi la libertà di aderire o non alla religione riformata e attribuì loro il jus reformandi , ossia, fra l’altro, il potere di imporre la religione da essi professata a quei sudditi che non avessero preferito emigrare in altro paese. Doveva passare quasi un secolo perché, con la pace di Westfalia (1648), alla fine della guerra dei Trent’anni, si avesse riguardo per le minoranze religiose, attribuendo uguali diritti a cattolici, luterani e calvinisti. 3. Nel periodo intercorso fra le due date menzionate si consolidarono i sistemi nei quali la Chiesa era subordinata allo Stato, al potere civile, allora impersonato dal monarca assoluto. Tali sistemi hanno assunto varie denominazioni:
- territorialismo in Germania, dove, con la trasformazione del regno in un nominale Stato federale e la sua frantumazione in principati grandi e piccoli, i principi di ciascuno di essi esercitavano tutti i poteri pubblici, compresi i poteri sulla locale Chiesa riformata, onde i beni di essa appartenevano al principe e i funzionari della stessa erano inquadrati nell’organizzazione statale;
- gallicanesimo in Francia, dove, fra l’altro, si sosteneva che i poteri del Papa riguardavano solo le materie spirituali, mentre spettavano al re tutti i poteri in materia temporale;
- giuseppinismo o febbronianesimo in Aus tria, dai nomi, rispettivamente, di Giuseppe Il e di Febronius, pseudonimo con cui il vescovo suffraganeo di Treviri, Giovanni Nicolò di Hontheim, aveva pubblicato nel 1763 l’opera De statu Ecclesiae et legitima potestate Romani Pontificis liber singularis , nella quale erano sostenute tesi vicine a quelle gallicane;
- leopoldismo , dal granduca Leopoldo I, in Toscana;
- tanuccismo , dal ministro Tanucci, nel regno di Napoli;
- diritto ecclesiastico siculo , in Sicilia, dove l’istituto della Legazia Apostolica, risalente al 1098, consentiva al re di considerarsi legato nato del Papa per l’esercizio dei supremi poteri ecclesiastici nell’isola. In Italia, però, tali sistemi, dalle denominazioni variegate, sono stati indicati con l’espressione onnicomprensiva di giurisdizionalismo , la quale sta ad indicare il prevalere della giurisdizione statale su quella ecclesiastica. 3. In sintesi, i poteri propri dei sistemi giurisdizionalisti sono stati tradizionalmente classificati secondo due grandi filoni:
- poteri volti a proteggere la Chiesa;
- poteri diretti a difendere lo Stato dalla Chiesa.
Il sistema teocratico , ossia della soggezione dello Stato alla Chiesa, e, in particolare, alla Santa Sede, non si può dire che si sia mai realizzato pienamente nell’esperienza della civiltà europea. E’ stata, invece, una rivendicazione che si è manifestata, fin dal tempo delle persecuzioni della Chiesa primitiva, come indifferenza, avversione e disprezzo dell’Impero, chiamato da S. Agostino, magnum latrocinium. Per questo padre della Chiesa la Civitas terrena , quando tenda solo alla felicità mondana dei sudditi, commette peccato al pari dell’individuo che cerchi soltanto la felicità terrena. Lo Stato può sottrarsi a tale situazione peccaminosa subordinando le sue leggi e la sua azione alla legge divina, perché solo cosi può anticipare la Civitas coelestis. 4. Questa è stata la premessa delle rivendicazioni teocratiche, tali qualificabili perché, in taluni scrittori del XIII secolo, il Papa era divinizzato. Nel pensiero politico medioevale la Chiesa avrebbe dovuto perseguire l’ ordinatio ad unum , cui già aveva mirato l’Impero romano. Caduto quest’ultimo, solo la Chiesa, fondata da Dio e una, poteva far valere e attuare il principio di unità, perché essa era la sola legittima potestà, il suo monarca era Cristo e, in nome di lui, lo era il suo Vicario, il Papa Le tesi teocratiche sopra accennate poterono essere fatte valere dalla Santa Sede nel periodo della sua maggiore potenza, all’incirca tra l’inizio del pontificato di Gregorio VII (1073) e la fine di quello di Bonifacio VIII (1303), come risulta da due importanti documenti di questi pontefici: il Dictatus papae del primo e la bolla Unam Sanctam dell’altro. E’ al Papa che appartengono tutti i poteri esercitabili nel mondo, sia d’ordine spirituale sia d’ordine temporale, perché li ha avuti direttamente da Dio. Tutte le potestàtemporali sono esercitate sulla terra per delegazione del Papa. Si tratta del fenomeno della potestas directa in temporalibus. 4. Dalla potestas directa in temporalibus derivano diverse conseguenze :
- solo alla Chiesa spettava il potere di decidere in modo unilaterale su ciò che fosse di sua competenza e su ciò che fosse di competenza dello Stato; - tutta la materia ecclesiastica era sottratta ad ogni ingerenza del potere civile; - il potere civile era tenuto a mettere a disposizione della Chiesa i suoi mezzi coercitivi per l’esecuzione dei provvedimenti dell’autorità ecclesiastica (il c.d. braccio secolare);
- nel contrasto tra leggi civili e leggi ecclesiastiche, dovevano essere queste a prevalere;
- le leggi civili contrarie ai diritti della Chiesa erano, ipso jure , illegittime, nulle e non obbliganti;
- nessuna autorità era legittima se non derivava il proprio potere da una investitura ecclesiastica (si ricordino le incoronazioni degli imperatori di Germania in Roma), che poteva essere revocata in caso di indegnità, sciogliendo i sudditi dal vincolo di sudditanza (si pensi al caso di Enrico IV, deposto da Gregorio VII e supplice a Canossa);
- solo il Papa poteva decidere in ultima istanza della guerra e della pace, ripartire le terre scoperte (bolla pontificia del 1493 di divisione dell’America) e, in generale, disporre delle persone e delle cose di tutto il mondo. 4.
Ma le posizioni anzidette non potevano essere sostenute nei fatti dopo l’indebolimento dell’autorità papale e dopo la rottura dell’unità dei cristiani d’occidente, in seguito alla riforma. E’ del 1581, in epoca immediatamente successiva alla chiusura del Concilio di Trento, l’opera di Roberto Bellarmino De Summo Pontifice , nella quale per la prima volta fu delineata la potestas indirecta in temporalibus , ossia il potere della Chiesa
- di regolare con le proprie leggi anche i rapporti civili,
- di sciogliere i fedeli dall’obbligo dell’osservanza delle leggi civili contrarie agli interessi ecclesiastici,
- di premere indirettamente sui governanti affinché siffatte leggi non siano emanate. Tale opera fu messa all’Indice dei libri proibiti e dovevano passare oltre due secoli perché la potestas indirecta in temporalibus facesse capolino in un documento pontificio (nel Sillabo di Pio IX: 1864). Oggi, e da tempo, è l’unica potestà in materia temporale, qualificata come potestas mediata , che sia rivendicata dalla Chiesa. 4. La configurazione che della potestas indirecta era possibile fare nell’ età dello Stato assoluto , è ben diversa da quella effettuabile nei confronti di uno Stato democratico. Nel primo caso, la potestas poteva essere esercitata nei confronti del sovrano cattolico e suscettibile, come uomo, di peccare. Nel secondo caso, in cui la sovranità appartiene al popolo, la potestas può essere esercitata influendo sui fedeli elettori, affinché orientino le loro scelte nel senso indicato dall’autorità ecclesiastica. E’ palese che, in questo nuovo contesto politico, la tesi è tramontata. 4. Peraltro, fuori della Chiesa cattolica, di quando in quando, le aspirazioni unitarie, implicanti la subordinazione del governo civile al potere religioso, hanno trovato varie manifestazioni Basti pensare al regime teocratico istituito da Calvino a Ginevra nel 1535, alla repubblica fondata nell’America del Nord dai padri pellegrini sbarcati nel 1620 dal Mayflower , un ordinamento il cui capo era Gesù Cristo e la legge fondamentale la Bibbia. Ai nostri giorni, esempi di Stato teocratico sono riscontrabili nel mondo islamico , come, per es., nell’ordinamento dell’Iran, successivo alla caduta dello scià. 3. Segue: b) Il separatismo I vari sistemi di rapporti fra Stato e confessioni religiose sono in reciproco rapporto dialettico e sono stati realizzati secondo quanto consentivano le circostanze storiche e politiche del momento. A questa sorte non si sottrae l’ulteriore sistema, che, in astratto, dovrebbe essere un non- sistema (o un sistema de-istituzionalizzato) dei rapporti fra Stato e confessioni religiose, che è convenzionalmente indicato come quello della separazione tra tali entità Il separatismo , al pari degli altri sistemi, ha una lunga storia di idee e di realizzazioni, che hanno dato luogo a molteplici e variegate esperienze.
separatista, continuarono a sostenerne la necessità, tanto che il Montalembert nel 1863 pubblicò la raccolta dei suoi discorsi in difesa del separatismo dal titolo L’Eglise libre dans l’Etat libre , una formula che, in Italia, nel 1861, era stata mutuata dal Cavour. 5. Altro fine del separatismo è quello motivato dalla volontà di fare prevalere l’autorità dello Stato. Si tratta di una corrente essenzialmente antiecclesiastica, che presenta molte varianti. Il primo annunzio di essa è nella tesi di Ruggero Williams, il quale vedeva nello Stato un ente del tutto laico che si doveva astenere dall’ingerirsi in materia di religione, per rispetto di questa. La Chiesa era un mero ente privato , che non aveva nulla in comune con lo Stato. Quella del Williams era una tesi liberale. Era una tesi che tendeva a ridurre la Chiesa al rango di associazione privata per rinvigorirne lo spirito religioso. Un’impronta spiccatamente anticlericale ha avuto, invece, la concezione sostenuta dal Condorcet, nella seconda metà del ‘700, secondo il quale lo Stato non aveva motivo di interessarsi della religione, perché il disordine in tale materia, diversamente da quanto accade negli affari civili, può avvantaggiare lo Stato. Questo deve evitare qualsiasi influenza ecclesiastica negli affari pubblici e nella pubblica istruzione, ma deve pienamente concedere la libertà alle confessioni religiose. La rivoluzione francese, peraltro, introdusse il separatismo tardi (21 febbraio 1795) dopo che, sfumato l’originario anelito religioso dei membri dell’Assemblea costituente. Fu una separazione fondata, fra l’altro, sul presupposto che la religione fosse morta, uccisa dalla filosofia, onde era una separazione anti-ecclesiastica. Solo appena sei anni dopo il sistema separatista francese sarebbe caduto, con il Concordato stipulato da Napoleone nel 1801 , ma sarebbe ritornato in auge a un secolo di distanza , durante la 1H Repubblica, con gli stessi connotati del 1795. Invero, la legge di separazione del 1905 non si limitava a dichiarare il disinteresse dello Stato nei confronti del fenomeno religioso, ma pretendeva di disciplinare gli ordinamenti interni delle confessioni religiose, obbligandole a organizzarsi sulla base di associazioni cultuali. Era una legge che, perciò, disconosceva le preesistenti strutture confessionali, onde non era una legge liberale ma una legge anti-ecclesiastica, pretendendo di riformare ab extra le confessioni religiose. I suoi sostenitori più accesi sostenevano di voler laicizzare la religione; decattolicizzare o decristianizzare il paese. 5. Il separatismo ha seguito altre vie negli Stati Uniti d’America. Tocqueville, trattando della democrazia in quel paese, ebbe ad osservare che nel sistema separatista era possibile armonizzare gli interessi della società civile e della società religiosa. Ed invero, alla fine del ‘700, nel processo che portò all’indipendenza delle ex colonie inglesi, occorreva superare i contrasti esistenti tra le varie teocrazie locali, costituite sulla base di differenti confessioni, e la via praticabile era quella del separatismo fondato sulla
libertà religiosa. Questa era stata proclamata dalla Dichiarazione della Virginia del 1776, con un principio riprodotto nel Primo emendamento apportato nel 1791 alla Costituzione federale del 1787. Tale emendamento vieta al Congresso di approvare leggi che interdicano una confessione religiosa o che prevedano lo stabilimento di una determinata confessione. Non è un separatismo esente da problemi, ma si svolge in un contesto politico nel quale, essendo pienamente rispettate tutte le libertà fondamentali e, fra esse, la libertà di associazione. Il Primo emendamento, peraltro, non ha impedito al governo U.S.A. di distinguere tra Chiesa e Chiesa e, così , di accreditare un proprio ambasciatore presso la Santa Sede. 5. Il separatismo ha acquistato un ulteriore significato negli Stati dell’ est europeo. Nell’U.R.S.S., l’art. 52 della Costituzione dichiarava che la Chiesa è separata dallo S tato. Questo principio doveva essere inquadrato in un ordinamento nel quale le libertà individuali, e perciò anche la libertà religiosa, erano concepite nella visione marxista - leninista in funzione del fine che la società civile doveva raggiungere; e quale fosse tale fine era il partito a determinarlo. E così il primo comma del citato art. 52 garantiva la libertà di coscienza, ossia il diritto di professare qualsiasi religione, o di non professarne alcuna, e il diritto di praticare il culto, ma riconosceva solo il diritto di svolgere propaganda ateistica, non quello di propaganda religiosa. Invero, secondo i principi marxisti-leninisti, il buon cittadino deve attivamente contribuire a liberare i compatrioti dalle convinzioni errate e illusorie sul mondo, sulla natura, sulla società, indotte dai pregiudizi religiosi. Non bisogna, poi, dimenticare le limitazioni che incontravano, nell’ordinamento sovietico, le attività delle associazioni con fine religioso e la formazione dei ministri di culto, nonché le discriminazioni cui andavano incontro i credenti. In tale contesto, la separazione tra Stato e Chiesa era una separazione in senso antiecclesiastico, in quanto importava una compressione della posizione giuridica dei singoli e delle confessioni religiose. 5. Il separatismo in Italia non è stato il frutto di autoctone teorizzazioni dei rapporti fra Stato e Chiesa, ma, piuttosto, un mezzo politico per risolvere la c.d. questione romana nel quadro dell’unità d’Italia. L’enunciazione della tesi separatista è dovuta al Cavour ed è compendiabile nella celebre formula Libera Chiesa in libero Stato. Ma tale soluzione il Cavour, con riferimento al Piemonte, l’aveva prospettata sin dal 1848. Comunque il separatismo in Italia ha avuto una modesta applicazione. Negli anni del contrasto le Leggi eversive del 1848, 1855, 1866, 1867 rientravano nel solco della tradizione giurisdizionalista, secondo cui lo Stato è competente a giudicare quali enti ecclesiastici siano utili alla società e quali no. La legge sulle guarentigie pontificie del 13 maggio 1871, n. 214, che assicura la libertà di discussione in materia religiosa (art. 2) e la libertà di riunione dei membri del clero (art. 14), se si ispirò alle idee separatiste con l’abolizione di vecchi istituti giurisdizionalisti (art. 15 - 16, comma 1), tuttavia altri ne mantenne in vita (art. 16, commi 2 e 3) e, soprattutto, non poté esimersi dal disciplinare la situazione della Santa Sede (art. 1 - 13). Sicché, sino ai Patti lateranensi del 1929, il sistema dei rapporti fra Stato e Chiesa in Italia non era qualificabile come separatismo, bensì come giurisdizionalismo liberale. Invero, vivevano a norma del diritto comune solo le varie denominazioni cristiane riformate, mentre la Chiesa cattolica e le Comunità israelitiche erano disciplinate da norme
potrebbero operare tutte le aggregazioni sociali con fine di religione. Anche questa tesi è in funzione antiecclesiastica. Occorre comunque tenere presente che il principio della separazione tra Stato e confessioni religiose è, per sè, un postulato dell ’ idea liberale , sebbene, talora, nell’esperienza storica, sia stato attuato, in senso antireligioso, da forze politiche che nulla avevano di liberale. La meta del liberalismo è la costruzione dello Stato di diritto, che non sia uno Stato qualunque, ma consista nell’organizzazione della libertà; la realizzazione di uno Stato che, circoscrivendo entro stretti limiti la propria competenza, lasci liberi i singoli di orientarsi senza vincoli giuridici in materia di religione, di filosofia, di scienze o di politica. Ma lo Stato, secondo l’idea liberale, non può ignorare l’esistenza sul proprio territorio di istituzioni, quali le confessioni religiose. Nei confronti di queste lo Stato liberale, data la sua incompetenza in materia di fede, deve necessariamente operare una separazione dei propri poteri da quelli propri delle medesime. Si tratta di una separazione in senso giuridico, attuata per lasciar liberi gli individui di accettare spontaneamente le dottrine morali o religiose. Secondo le tesi sopra accennate il mezzo per realizzare la detta situazione di libertà è la legge dello Stato, laddove i Concordati avrebbero un contenuto privilegiario e, perciò, sarebbero atti in contrasto con il principio di uguaglianza. Tali tesi sono state oggetto di critica. Nel separatismo, infatti, occorre distinguere il principio sopra accennato della separazione dei due poteri, il civile e l’ecclesiastico, un principio pratico, che nasce dall’esperienza storica e ha sue precise conseguenze giuridiche (essendo volto a escludere che lo Stato possa usare la sua forza per imporre una fede religiosa e per discriminare lo stato personale dei cittadini in base alla religione), da quell’aspetto dell’ideologia del separatismo secondo il quale ogni accordo dello Stato con le confessioni religiose avrebbe carattere privilegiario. E’ vero che anche tale opinione è fondata sull’esperienza di documenti, ma la storia insegna, altresì , che lo Stato, quando volesse privilegiare, nel bene o nel male, questa o quella organizzazione - Chiesa, partito, ecc. - può farlo con una sua legge, senza che occorra alcuna intesa formale con i rappresentanti dell’organizzazione favorita o sfavorita. Basti pensare ai casi dello Stato totalitario, che ammette un solo partito, e, nel nostro campo, dello Stato confessionista, che ammette una sola religione. Perciò, la disciplina privilegiaria a favore di una confessione religiosa può essere introdotta non solo da una legge che esegua un accordo, ma anche da una legge unilateralmente prodotta dal legislatore statuale. In conseguenza, il contenuto privilegiario di un atto normativo non è elevabile a caratteristica individuante, che consenta di distinguere un sistema separatista dal sistema concordatario, bensì è un fatto accidentale verificabile. Le tesi separatiste sopra accennate prospettano, in ogni caso, soluzioni de jure condendo , giacché la nostra Costituzione è larga nel riconoscimento dei diritti di libertà dei singoli individui, ma non manca di riconoscere anche i diritti delle formazioni sociali e, per quanto ci interessa, delle confessioni religiose (art. 7 e 8 Cost.). D’altronde, se la Costituzione avesse ignorato queste o le altre formazioni, quali i partiti o i sindacati, avrebbe dato un quadro dell’assetto sociale italiano diverso da quello effettivo.
3. Segue: b) la coordinazione e i concordati Accanto ai sistemi separatisti e teocratici, può delinearsi un ulteriore sistema, quello della coordinazione. Tale sistema è quello indicato dalla Costituzione italiana (art. 7 e 8) per disciplinare i
rapporti fra lo Stato e le confessioni religiose. Il sistema stesso, per ciò che attiene alla Chiesa cattolica, prende corpo nei concordati stipulati dalla Santa Sede con gli Stati. Si tratta di uno strumento negoziale, destinato a disciplinare le materie di comune interesse (le c.d. res mixtae ). Un accordo, talora a carattere transattivo, con il quale le parti si obbligano, rispetto a tali materie, a tenere un dato comportamento nell’ambito della sovranitàterritoriale dello Stato stipulan te. Il concordato ecclesiastico è un istituto - il cui primo precedente è indicato nell’accordo di Worms del 1122 -, che è convissuto con il sistema giurisdizionalista e che è valso, anzi, a introdurre istituti giurisdizionalistici o a legittimare nei confronti della Santa Sede quelli introdotti unilateralmente dallo Stato. In definitiva il sistema della coordinazione è un sistema neutro, nel senso che è il contenuto dell’accordo, di volta in volta stipulato, a consentire una valutazione effettiva della posizione reciproca dello Stato e della Chiesa in un determinato paese. 6. Può dar luogo a problemi la determinazione della natura giuridica dei concordat i. Al riguardo, gli ordinamenti da considerare sono tre: quello della Chiesa cattolica, quello dello Stato e quello dell’ordinamento in cui i rapporti stessi si svolgono. Secondo l’ordinamento canonico i concordati, essendo gravioris momenti negotia , sono di competenza della Santa Sede (can. 220 c.j.c. 1917; can. 333 c.j.c. 1983), che è soggetto di diritto internazionale. Di conseguenza, l’ordinamento in cui si svolgono i rapporti concordatari è l’ordinamento internazionale. Per ciò che riguarda l’ordinamento italiano, la norma dell’art. 7, comma 1, Cost. non obbliga lo Stato a concordate con la Chiesa la disciplina delle materie di comune interesse. Però, quando lo Stato si ponga sulla via degli accordi bilaterali, tali atti non sono atti di diritto interno, ma atti di diritto esterno. In passato, un’autorevole dottrina sosteneva che i concordati ecclesiastici, compreso il Concordato italiano del 1929 fossero solo dei contratti di diritto pubblico interno , nello stipulare i quali non solo lo Stato non riconosce sul terreno giuridico la superiorità della Chiesa, ma neppure le riconosce una potestà gi uridica né pari né analoga alla propria e non considera la Chiesa come un ente esterno allo Stato, ad esso coordinato, entro un ordinamento giuridico superiore ad entrambi, ma afferma, invece, la propria sovranità sulla Chiesa e considera l’organizzazione cattolica esistente in Italia soggetta alle proprie leggi. Questa tesi, cui idealmente potrebbe essere contrapposta l’antica tesi curialista che vedeva nel concordato un privilegio concesso dalla Chiesa allo Stato , era controbattuta con buoni argomenti da quanti sostenevano che il concordato ecclesiastico fosse un negozio di diritto esterno, simile ai trattati internazionali, al quale, perciò, con le riserve dipendenti dalla particolare natura di una delle due parti - la Chiesa, priva di una sovranità territoriale -, sono applicabili le norme dell’ordinamento internazionale riguardanti tali atti. L’ articolo 7 Cost. , dichiarando che la Chiesa è, nel proprio ambito, sovrana e indipendente dallo Stato, indica che v’è un settore di materie nel quale lo Stato e la Chiesa trattano da pari a pari e, perciò, si pongono in un ordinamento esterno ( tesi internazionalistica ). Ancor prima dell’entrata in vigore della Costituzione non mancava la coscienza del fatto che i rapporti concordatari fra Stato e Chiesa si svolgessero in un ordinamento esterno ad entrambi, ma era controverso se quest’ordinamento fosse quello internazionale tout-court , sia pure un settore speciale dell’ordinamento internazionale, ovvero se la stipulazione di
