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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA
Direito Processual Penal I Prof. André Karbage Semestre: 2011. Nota de Aula- 07
PRISÃO CAUTELAR
1) PRISÃO
CONSIDERAÇÕES
PRISÃO - “É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante” (Fernando Capez). Hipóteses: além da ordem de prisão escrita da autoridade competente e do flagrante, a CF ainda admite prisões por transgressão militar ou crime propriamente militar. Fundamento Constitucional – art. 5º, LXI da CF: “NINGUÉM SERÁ PRESO SENÃO EM FLAGRANTE DELITO OU POR ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE , SALVO NOS CASOS DE TRANSGRESSÃO MILITAR OU CRIME PROPRIAMENTE MILITAR, DEFINIDOS EM LEI”. 2) ESPÉCIES DE PRISÃO A) PRISÃO PENA: ocorre quando há trânsito em julgado de sentença penal condenatória. B) PRISÃO PROCESSUAL PENAL (PROVISÓRIA OU CAUTELAR): é a prisão cautelar, imposta no curso do inquérito policial ou do processo. A regra é que o indiciado/réu, responda o
processo em liberdade, dado o princípio da presunção de inocência, podendo a prisão processual ser decretada, como exceção, apenas quando presentes os requisitos fumus boni juris e periculum libertatis****. As prisões cautelares (de natureza processual penal) são: prisão em flagrante (arts. 301/310 do CPP); prisão preventiva (arts. 311 a 31 do CPP); prisão temporária (Lei n° 7.960/89); Sobre a prisão processual, nos ensina Mougenot (2009, p.398): “As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação do indivíduo. Daí falar em cautelaridade social , cujo escopo é proteger a sociedade de indivíduo perigoso, e cautelaridade processual , que garante o normal iter procedimental, fazendo com que o feito transcorra conforme a lei e que eventual sanção penal seja cumprida”. Assim, a prisão cautelar simplesmente revestida de caráter de antecipação de pena , é considerada inconstitucional, uma vez que, todos são presumidamente inocentes e, portanto, até que tenha o processo transitado em julgado deverá ser assegurado o status libertatis intacto, salvo razões processuais e/ou sociais justifiquem o encarceramento. A PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO: totalmente ilegal. Configura abuso de autoridade (art. 3°, “a” e “i” da Lei 4.898/65). IMPORTANTE - Em se tratando de estado de sítio (art.139, II, CF) e de defesa (art.136,§3º, I, CF), que são situações excepcionais, a prisão poderá ser efetivada sem ordem judicial 3) DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE TRATAM DA PRISÃO E DO PRESO
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. A) Flagrante próprio (propriamente dito, real e verdadeiro): o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou acabando de cometê-la (art. 302, I e II do CPP). As modalidades de prisão em flagrante mencionadas nos incisos I e II do art. 302, do Código de Processo Penal, são denominadas de flagrante próprio, perfeito ou real, face visualização da prática do delito. Ou seja, o infrator é encontrado no palco do crime. Na situação do inciso I, o infrator é colhido em pleno desenvolvimento da ação delituosa, ou seja, de atos executórios. Nessa hipótese há intervenção de terceiros (polícia, pessoa do povo ou a própria vítima) abortando a ação criminosa. Na hipótese do inciso II, o agente é preso, no cenário do crime, quando acaba de cometê-lo. Em regra, o crime é consumado. B) Flagrante impróprio (irreal ou quase-flagrante): o agente é perseguido (art.290, §1º. CPP), logo após o cometimento do crime, e é encontrado em situação que faça entender ser ele o autor do delito (art. 302, III do CPP). Paulo Rangel (2010, p.746) define a expressão logo após como “um lapso de tempo entre duas ou três horas, pois, do contrário, a perseguição não seria logo em seguida, sem tardança, imediatamente, com maior brevidade, in continente”. C) Flagrante presumido (ficto ou assimilado): o agente é encontrado, logo depois do cometimento do delito, com instrumentos, armas e objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV do CPP).
Aqui, o agente não é surpreendido quando da pratica do delito ou logo após a execução do crime. Tampouco é perseguido. É encontrado em alguma das situações a que se refere a lei. Paulo Rangel (2010, p.750) define o logo depois se “o encontro se der dentro de um espaço de tempo de até oito ou dez horas”****. JURISPRUDENCIA STJ - HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. FLAGRANTE PRESUMIDO (ART. 302, INCISO IV, DO CPP). HIPÓTESE CONFIGURADA (...) Não há que se falar em nulidade da prisão em flagrante se a mesma encontra fundamento no art. 302, inciso IV, do CPP (flagrante presumido). "A expressão 'logo após' permite interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas, aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele o autor do delito, estendendo o prazo a várias horas, inclusive ao repouso noturno até o dia seguinte, se for o caso. (HC nº 7622/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 08/09/1998). (...)” (HC 21.111/RN, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 367). D) Flagrante Preparado ou Provocado: Ocorre quando o agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, para em seguida prendê-lo, tornando- se, assim, i mpossível à consumação do crime. Evidentemente, em se tratando de flagrante preparado ou provocado o fato é considerado atípico. Exemplo: “policial disfarçado, com outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via publica, aguardando que alguém tente assalta-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação” (Nucci, 2008, p.600). Súmula 145 do STF: “ Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia tornaria impossível a sua consumação”. E) Flagrante Esperado Nesse caso, diferentemente do flagrante preparado ou provocado, não há a figura do “agente provocador”, mas, circunstancialmente, chega ao conhecimento da polícia à informação de que um delito provavelmente será cometido em certo local ou contra certa pessoa. Assim, como a policia age no sentido de evitar a pratica deste crime, intervindo após o inicio dos atos de execução, a prisão em flagrante é valida.
efetivando a prisão em flagrante no momento mais propício do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas. Com efeito, a lei, apenas nessa modalidade de flagrante, assegura a polícia judiciária, valer-se do princípio da oportunidade para realizar a prisão em flagrante dos integrantes da organização criminosa. Repita-se. Essa espécie de prisão em flagrante somente é permitida nas ações praticadas por organizações criminosas. Caso contrário, há crime, em tese, de Prevaricação (art.319, CPB). Flagrante nos crimes permanentes: Entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (303 CPP) – são aqueles delitos que se consumam com a prática de uma única conduta, mas o resultado prolonga-se no tempo enquanto não cessar a ação delituosa. (Exs: tráfico de entorpecente, cárcere privado, etc.). Nessas situações, cabe prisão em flagrante a qualquer momento – durante o dia ou durante a noite, independente de mandado judicial , quer quando é encontrada a substância entorpecente nas dependências da residência do “traficante”, quer seja encontrado o malfeitor responsável pelo seqüestro de alguém, que ainda se encontre no cativeiro, ou seja, com a liberdade tolhida ou cerceada, em sua residência. Inteligência do art. 5°, XI, da CFR. Flagrante nos crimes habituais Relativamente ao cabimento de prisão em flagrante em delito habitual há divergência doutrinária e jurisprudencial, porém, a corrente dominante defende a não admissibilidade de flagrante , sob a argumentação de se tratar de delito plurissubsistente , isto é, aquele crime que, para a sua consumação exige a prática de várias condutas , em seqüência, de modo a evidenciar uma habitualidade. Exemplos : Exercício ilegal da medicina, o curandeirismo, casa de prostituição, etc. Com efeito, uma única ação é irrelevante para o direito penal salvo se a polícia judiciária, acerca do fato tenha procedido, anteriormente, investigações formais (preliminares, como por exemplo tomadas de depoimentos, filmagens, etc.). Há na doutrina posição em sentido oposto – que admite a prisão em flagrante nos crimes habituais, exemplo: Professor Hélio Tornaghi.
4.3) QUEM PODE SER PRESO EM FLAGRANTE
Segundo Mougenot (2009, p.414): “ Em geral, qualquer pessoa que seja surpreendida na pratica de um delito penal poderá ser capturada em flagrante. A lei estabelece entretanto, algumas exceções.” São elas: menor de 18 anos (art. 228 da CF e 27 do CP); os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais (imunidade); o Presidente da República (art. 86, §3° da CF); agente que socorre a vítima no acidente de trânsito (art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro); todo aquele que se apresentar a autoridade policial após o delito (art. 317, CPP); O autor de infração de pequeno potencial ofensivo que, após lavratura do TCO for encaminhado ao juizado ou assinar termo assumindo o compromisso de comparecimento em data futura. Pessoas que só podem ser presas em flagrante por crime inafiançável: os Membros do Congresso Nacional (art. 53, §1° da CF); os Deputados Estaduais; os Magistrados (art. 33, II a LOMAN); os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP). os advogados, por motivo de exercício da profissão (art. 7°, §3° da EOAB). Prisão em Flagrante nos Crimes de ação exclusivamente privada e nos crimes de ação pública condicionada a representação Nessas hipóteses, obedecendo a regra processual geral (art. 24, 30, CPP), a lavratura do auto de prisão em flagrante fica adstrito a representação ou requerimento da vítima ou de seu representante legal. No entanto, nada impede, contudo, que a autoridade policial ou seus agentes, bem como qualquer pessoa do povo (art.301, CPP) dê voz de prisão a quem quer que se encontre em estado de flagrância por cometimento de algum delito, cuja ação, seja de natureza pública condicionada a representação ou ação exclusivamente privada.
4.6) PRAZO PARA LAVRATURA DO AUTO
Prazo para entrega da nota de culpa: a lei prescreve que a nota de culpa seja entregue ao preso pela autoridade num prazo de 24 horas (art. 306, CPP). Prazo para finalização do auto: a lei silencia sobre o prazo para lavratura do auto. Conclui-se que deva ser o auto lavrado no mesmo período da nota de culpa, isto é, 24 horas. 4.7) ETAPAS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. § 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. § 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. 1ª) Condutor: é o agente público ou particular que conduziu o preso à presença da autoridade policial. Deve obrigatoriamente ser ouvido primeiro. 2ª) Testemunhas: as testemunhas são as pessoas que acompanham o condutor. Devem ser, no mínimo, duas. O ofendido poderá ser testemunha. A falta de testemunhas não impede a lavratura do flagrante. Nesse caso, duas testemunhas que tenham visto a apresentação do conduzido deverão assinar o auto. São ouvidas após o condutor. 3ª) Conduzido: aquele que foi detido e encaminhado à autoridade policial. Será ouvido por último, devendo ser advertido dos seus direitos constitucionais, inclusive o de permanecer calado (art. 5°, LXIII, da CF)
Antes da lavratura: a autoridade deverá informar a prisão à família do preso ou uma pessoa por ele indicada (art. 5°, LXIII, da CF). A presença do advogado supre a falta da comunicação. Lavratura e assinaturas: o auto deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade policial, pelo condutor, pelas testemunhas, pelo preso, pelo defensor (quando for o caso) e pelo ofendido (se ouvido). Condutor, testemunhas, ofendido e conduzido assinam o auto logo após prestarem depoimento. Se as testemunhas ou o ofendido não assinarem o auto: se alguma testemunha ou mesmo o ofendido não assinar o auto, por não querer ou por não poder, a autoridade solicitará que alguém assine em seu lugar, mas, antes, lerá o depoimento prestado (art. 216). Se o preso não assinar: no caso do acusado se recusar a assinar o auto, não souber ou não puder, aquele será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura (art. 304, §3° do CPP). Recibo da nota de culpa: a lei prescreve que a nota de culpa seja entregue ao preso pela autoridade num prazo de 24 horas (art. 306). O preso deverá passar recibo do recebimento da nota de culpa (art. 306, p. ú.). Nada obsta que a nota de culpa seja entregue ao preso antes da lavratura do auto de prisão em flagrante. Finalidade da nota de culpa: informar o preso o motivo da prisão, bem como a identificação de quem o prendeu (art. 5°, LXIV da CF). Se a nota de culpa não for entregue ao preso: o flagrante deverá ser relaxado e o preso, por conseqüência, solto.
05. PRISÃO PREVENTIVA 5.1) CONCEITO Trata-se de uma prisão de natureza processual penal, podendo ser decretada pelo Juiz na fase do Inquérito Policial ou na fase processual, sempre que presentes seus requisitos autorizadores. 5.2) NATUREZA
D) Garantia da ordem econômica: introduzido em nosso ordenamento pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste). Para os casos de crimes financeiros, que repercutam na ordem econômica. 5.5) ADMISSIBILIDADE Crimes dolosos punidos com reclusão: de regra, a prisão preventiva só será admitida nesses casos. Crimes dolosos punidos com detenção: a prisão preventiva só será possível se o réu for vadio (como a vadiagem não mais tipifica contravenção penal, parece que não se aplica mais esse dispositivo) ou de identidade duvidosa. Impossibilidade de decretação: não é possível a decretação da preventiva nos crimes culposos, nas contravenções penais e nos crimes em que o réu se livre solto. Excludentes da ilicitude: não é possível ainda, conforme o art. 314 , CPP, o decreto preventivo, caso o agente tenha agido, a critério do juiz, sob a égide de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CP) Crimes de violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher: pode ser decretada a prisão para garantir efetividade as medidas protetivas de urgência (arts. 22 e 42 da lei 11.340/06). 5.6) DECRETAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA Momento processual: A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do processo e do inquérito policial. Quem pode requerer: poderá ser decretada de ofício, requerida pelo MP ou pelo querelante. O delegado de polícia representa pela prisão. O assistente de acusação, por falta de previsão legal, não pode requerê-la.
Ações penais públicas e privadas: cabe prisão preventiva tanto nas ações penais púbicas como nas privadas. Fundamentação: o despacho judicial que estabelece ou recusa a prisão preventiva será necessariamente fundamentado (art. 315 do CP e 93, IX da CF). Da decisão que decreta a prisão preventiva, cabe habeas corpus. Do seu indeferimento cabe recurso em sentido estrito (art.581, V, CPP). A prisão preventiva poderá, a qualquer momento, ser revogada ou novamente decretada, desde que se demonstre o desaparecimento ou reaparecimento de razões (art. 316 do CPP). 5.7) Prazo A legislação processual não estabelece prazo para a prisão preventiva que deve perdurar enquanto necessária. Mas é certo que não deve perdurar indefinidamente, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal. Assim doutrina e jurisprudência procuram suprir a omissão do legislador. O processualista Marcos Renan Palácio de M.C. dos Santos sustenta que o prazo para a conclusão do processo é de 105 dias: “Com o advento da Lei 11.719/08, porém, somos de opinião de que agora o prazo para o encerramento da instrução criminal, em se tratando de réu preso, não mais é de 81 (oitenta e um) dias, mas sim de 105 (cento e cinco) dias...” (In, Da denúncia a sentença no procedimento ordinário: doutrina e jurisprudência. 4ª. edição- Curitiba: Juriá, 2008, 164). Tal prazo, contudo, não é absoluto, uma vez que o juiz caberá analisar cada caso concreto, mantendo, se necessário e razoável, o encarceramento provisório do réu. De se transcrever, a lição de Nucci, verbis: “Ocorre que a jurisprudência vinha amenizando essa discussão em torno dos prazos, alegando que somente cada caso poderia ditar se haveria ou não excesso e prazo para a conclusão da instrução. Logo já não se falava em 81 dias, mas num prazo razoável, sem culpa do juiz ou do órgão acusatório, para a conclusão da instrução. Na doutrina, parece-nos válida a referência de Aury Lopes e Gustavo Henrique Badaró: ‘a natureza do delito e a pena a ele cominada, enquanto critérios da razoabilidade de duração do processo, representam, em essência, o critério da proporcionalidade Processos que tenham por objeto delitos mais graves e, conseqüentemente, apenados mais severamente, poderão durar mais tempo do que outros feitos por delitos de pequena gravidade. Todavia,
Importante: Não basta que apenas uma dessas hipóteses esteja presente. Por se tratar de prisão de natureza cautelar, é necessário, obrigatoriamente, segundo posicionamento majoritário, que o crime em investigação esteja elencado no rol da letra “c” e que pelo menos uma das duas outras hipóteses (“a” ou “b”) também esteja presente. (c+a ou c+b) 6.4) PRAZO Regra geral: 05 (cinco dias), prorrogáveis por mais 5 (cinco). Crimes hediondos: quando tratar-se de crime hediondo ou tráfico de drogas, o prazo é de 30 dias, prorrogável por igual período (art. 2º, Lei 8.072/90).
