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Data: 09.04. Assunto: Atos Administrativos Professor: Fernanda Marinela
Fato : é aquele acontecimento ocorrido no mundo, podendo ser ordinário ou extraordinário.
Fato jurídico : é aquele acontecimento que tem repercussão no mundo jurídico. Ex: nascimento com vida.
Fato administrativo : é aquele acontecimento, ordinário ou extraordinário, que além de ser relevante para a órbita jurídica também o é para o direito administrativo. Ex: morte do servidor público e conseqüente vacância do cargo público.
Atos ajurídicos, sinônimo de fato administrativo, são aqueles atos materiais da administração pública que não tem uma manifestação de vontade específica, mas são meros trabalhos do administrador público. Apesar de não estarem voltados para a obtenção de um efeito específico, isso não significa que eles não possam gerar direitos.
Atos ajurídicos ou fato administrativo (Diorgini Gasparine) : são simples trabalhos dos administradores públicos, condutas materiais sem manifestação de vontade (Ex: dar aula, motorista dirigindo a viatura), não tendo efeito jurídico específico, mas têm aptidão para gerar direito.
Ato jurídico : é aquele que tem uma manifestação de vontade do agente que gera efeitos na órbita do direito. Ex: Compra e Venda de imóvel.
Ato administrativo : é aquele que tem uma manifestação de vontade que além de gerar efeitos na órbita do direito também o faz no âmbito do direito administrativo. Ex: Tomar posse em cargo público.
Fato administrativo
- vontade é irrelevante.
- não é possível a sua presunção.
- não podem ser revogados nem anulados. Atos administrativos
- tem manifestação de vontade
- podem ser revogados ou anulados
- podem ser presumíveis.
O que é ato jurídico em sentido estrito? R. É uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes, tendente a criar, modificar ou extinguir direitos atingindo a órbita do direito administrativo, satisfazendo uma necessidade do interesse público, sendo submetido ao regime jurídico de direito público, estando abaixo da força normativa da lei, estando sujeito a controle, inclusive pelo Poder Judiciário no que tange a legalidade, de caráter unilateral e concreto.
ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Lei n. 4.717/65 – Lei de ação popular, que busca anular ações ilegais dos administradores. Essa lei traz os elementos para que os atos sejam validos.
- (^) Sujeito Competente.
- Finalidade.
- Forma.
- Objeto.
- Motivo.
Celso Antonio Bandeira de Melo chama de elementos ou pressupostos : F 0 E 8 Elemento^ é condição para que exista ato jurídico, se não existir elemento não existi ato jurídico.
- Decidir sobre alguma coisa é elemento.
- Exteriorizar também é elemento. São condições para existir ato jurídico, sem isso não existi ato jurídico.
F 0 E 8 Pressuposto^ pode de ser de:
- Existência – condição para existir um ato administrativo. É pressuposto de existência o assunto.
- Validade – é condição para existência de um ato administrativo valido (formalidade e motivo).
SUJEITO COMPETENTE
Alguns autores chamam de sujeito competente e outros de competência. É aquele que pratica o ato administrativo. A administração pública, por meio dos seus agentes público, seja trabalhando na concessionária, no júri, na eleição, pode praticar ato administrativo.
A competência está prevista sempre na lei ou na constituição federal.
Características
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- Competência é de exercício obrigatório : trata-se de um dever-poder do administrador, não sendo exercido por livre conveniência do agente público.
- É irrenunciável : respeita dois princípios da administração: 1. Indisponibilidade do interesse público, pois como o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não pode renunciar aquilo que não lhe pertence. 2. É que o administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã, o que fatalmente ocorreria no caso de renúncia, pois este não teria mais esse instrumento para a perseguição do interesse público.
- É imodificável por mera vontade do administrador : Só quem pode modificar competência primaria é a lei ou a constituição.
- Não admite transação. Indisponível : Tem essa característica em função do princípio da indisponibilidade do interesse público.
- É imprescritível : Mesmo não utilizada, independentemente do tempo, o agente continuará sendo competente.
- É improrrogável : O agente público incompetente não se torna competente pelo decurso do tempo, pois a competência em matéria de direito administrativo é norma de ordem pública em todos os seus aspectos.
- Delegação : Em regra, não se delega. Mas, devidamente justificada, é possível a sua delegação. Avocação é chamar para si a responsabilidade. Delegação e avocação é caso de excepcionalidade. Lei 9.784/99.
Não se admite delegação de competência quando:
- Competência exclusive, exclui todo mundo.
- Competência para a edição de atos normativos.
- Competência para decisão em recurso administrativo.
Ressalte-se que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante que continua competente CUMULATIVAMENTE com a autoridade delegada.
Competência Primaria : é aquele prevista diretamente pela lei ou pela constituição federal.
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determina prazo para que o administrador se manifeste, sob pena de crime de desobediência. Quando fica caracterizado o desrespeito ao direito de petição – A CF garante a celeridade de tramitação dos processos no âmbito judicial e administrativo, (art. 5º, LXXVIII, CF introduzido pela EC45).
Celso Antonio Bandeira de Melo entende que se o ato for vinculado o juiz poderá conferir os requisitos e, preenchidos, poderá deferi-lo. No caso de ser discricionário, o magistrado ficará impedido de proferir decisão que adentre o mérito administrativo (minoritária).
- Para que o ato cumpra a forma prescrita em lei, deve ser precedido de processo administrativo. O STF diz que, como regra, os atos administrativos devem ser precedidos de processos administrativos, garantidos os princípios do contraditório e ampla defesa.
- A motivação faz parte de qual requisito do ato administrativo? R. Motivo é diferente de motivação. Motivação faz parte do requisito de forma do ato administrativo, e se caracteriza pela explicação, justificação jurídica e fática da produção do ato administrativo. O ato tem que ser motivado antes ou durante, não se admite motivação posterior, não resolve o defeito. (posição majoritária é que a motivação é obrigatória).
OBS: Para alguns autores a motivação é facultativa (Jose dos Santos carvalho Filho), diz que é facultativa porque o art. 93 da CF, diz que os atos administrativos praticados pelo poder judiciário têm que ser motivado. Outras doutrinas dizem que só disse para o judiciário, outras não precisam ser motivadas. O art. 50 da lei 9784/99 a motivação é obrigatória nos seguintes casos: (se naqueles casos é obrigatória e nos outros casos, facultativa?). OBS: Pro concurso vai responder que a motivação é obrigatória. (posição majoritária), fundamento: art. 1º, II (cidadania), parag único (o poder emana do povo, o poder precisa de justificativa), CF; art. 5º, XXXIII (direito a informação é justificativa, as razões que levou a pratica do ato), CF; art. 5º, XXXV (qualquer lesão ou ameaça pode ser vista pelo judiciário – tem que conhecer as razões que levaram a pratica daquele ato, para o judiciário fazer o controle é indispensável a motivação), CF; art. 93, CF (motivação por analogia); art. 50, da lei 9784/99 ( a motivação é obrigatória em seguintes casos, a doutrina moderna diz que ela tão ampla que inclui todo e qualquer ato administrativo, então não há que se falar em motivação como exceção, motivação é a regra).
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Vícios de Forma
a) Mera irregularidade : são os defeitos de padronização ou de uniformização. Não compromete o conteúdo do ato. Consequentemente se submete a convalidação. Ex: tem que ser de caneta azul e o administrador coloca de caneta preta.
b) Vício sanável : são aqueles vícios que são submetidos a convalidação. O vício de forma normalmente pode ser corrigido. Não é um vício no conteúdo.
c) Vício insanável : são vícios que não podem ser corrigidos, submetendo-se a anulação. ECAD – pessoa jurídica de direito privado, não exerce poder de policia. Representa o interesse privado.
MOTIVO
É o fato + fundamento jurídico que levam a prática do ato.
Ato: Fechamento de fábrica poluidora: Fato: poluição. Fundamento de direito: proteção do meio ambiente.
Fato: é o acontecimento. Fundamento: regra do ordenamento que defende aquele motivo.
Legalidade do Motivo
- Materialidade do motivo : o motivo tem que ser verdadeiro. Não pode alegar ato que não existe. Se o administrador alegar motivo que não corresponde com a realidade, o ato será ilegal.
- Compatível com a previsão legal : motivo declarado tem que ser compatível com a lei.
- Motivo compatível com o resultado do ato : o resultado tem que ser compatível com o motivo alegado (Briga de A não pode ser motivo para retirar o porte de arma do B). O processo que apura infração de um servidor não pode gerar punição a outra pessoa que nada tem haver com aquilo. Celso Antonio diz que o motivo com esse resultado,
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2ª corrente – Majoritária : para essa corrente, a motivação é obrigatória. O dever de motivação está implícita no texto constitucional, não tendo uma disposição expressa a respeito. Os fundamentos são: art. 1º, II diz que todos têm direito a cidadania e no parágrafo único diz que todo poder emana do povo. Em nome da cidadania e do poder que emana do povo, nada mais justo do que informar ao titular do poder motivar os atos. Também se fundamenta no direito à informação, descrito no art. 5º, XXXIII, CF/88. Para que os atos sejam controlados pelo titular do poder é necessário que estes sejam motivados, para que seja garantido o princípio da inafastabilidade do poder judiciário. Entende a maioria que o art. 93, X da CF/88 se aplica também aos demais poderes constituídos, pois a atividade administrativa praticada pelo Poder judiciário é função atípica. Então, com mais motivo teria os demais poderes de motivação, quando atuação em suas funções típicas. O art. 50 da lei de processo administrativo federal é de tamanha abrangência que praticamente todos os atos administrativos são tocados.
A motivação deve ser prévia ou concomitante. Não se admite motivação posterior, não valia o ato administrativo.
OBJETO
É o resultado prático do ato administrativo. É o chamado efeito jurídico imediato. É o que o ato faz em si mesmo.
- Lícito : tem que está previsto na lei – Princípio da legalidade.
- Possível : situação faticamente possível.
- Determinado : não existe objeto indeterminado.
Conteúdo: Celso Antonio Bandeira de melo diz que as palavras conceder, procedência, indeferir, deferido entre outros é o conteúdo do ato administrativo, é um elemento. É uma condição para a existência de um ato administrativo. Para Celso só é objeto o assunto, sobre o que se decide. Para prova – assunto é condição para existência de ato administrativo, pressuposto de existência.
FINALIDADE
É sempre uma razão de interesse público.
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Finalidade é o efeito mediato do ato administrativo, é aquilo que eu quero proteger com a pratica daquele ato. Finalidade é o fruto que se colhe com o ato administrativo. Normalmente o vício na finalidade também gerará vício de motivo, pois este não terá materialidade, ou seja, será falso. Sempre que o ato administrativo, ele vai ter um vicio, um defeito, e esse defeito é chamado de desvio de finalidade ou desvio de poder. Desvio de Finalidade – nada mais é do que um vicio ideológico, defeito na vontade, vicio subjetivo. Desvio de finalidade representa um defeito na finalidade, que pode ser de duas maneiras:
- Pratica um ato fora da finalidade publica, buscando interesse pessoal – desfio de finalidade.
- Pratica um ato contrario a lei, a lei estipula o uso de cada ato, contrario a lei, ainda que tenha interesse publico. O administrador só pode fazer o que lei autoriza, se ele pratica o ato contrario a lei, ai terá desvio de finalidade. O desvio de finalidade torna o meu ato ilegal e invalido.
Helly Lopes Meyreles faz uma colocação – quando se tem desvio de finalidade, eu pratico um ato contrariando a finalidade publica ou a lei, na maioria dos casos, esse desvio acaba atingindo o motivo.
MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
De acordo com seu grau de liberdade.
Vinculado : é aquele que não tem liberdade, não tem juízo de valor. Preenchidos os requisitos, o ato deve ser praticado.
Discricionário : é aquele que tem liberdade, tendo juízo de valor, sendo produzido com conveniência e oportunidade, estando limitado apenas em lei.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO
COMPETÊNCIA Vinculado (quem define é a lei)
Vinculado
FORMA Vinculado (definida em lei)
Vinculado
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PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE
Legitimidade: compatibilidade moral. Legalidade: compatibilidade legal. Veracidade: de acordo com a verdade.
Presunção relativa – Juris Tantum. Admite contestação. O ônus da prova é do administrado, quem alega.
Fundamenta-se no princípio da legalidade, pois o ideal é que o administrador só faça o que a lei determina e autoriza.
A conseqüência jurídica é que todos os atos administrativos podem ser aplicáveis imediatamente, sem a interferência de qualquer outro Poder – Fundamento para essa presunção de legitimidade: Princípio da celeridade, teoricamente o poder publico só pratica o que é legal.
AUTOEXECUTORIEDADE
Permite a pratica dos atos independentemente do controle prévio do poder judiciário. É a dispensa de controle prévio pelo Poder Judiciário. É o poder de decidir sem o poder judicante.
Nem todo ato é auto-executavel.
Exigibilidade todo ato administrativo goza de exigibilidade (é o decidir sem o judiciário, aplicando meios indiretos de coerção). Exigibilidade todo ato tem. Mas, a executoriedade nem todo ato possui, que significa executar aquilo que foi decidido inicialmente, porque só existe nas hipóteses previstas em lei ou se tratar de situações urgentes.
Executar é meio coercitivo direto ou indireto? R= direto. Ex: recolher mercadoria, implodir a obra, etc.)
A executoriedade só é possível quando:
- Autorizada por lei.
- Quando se trata de situação urgente.
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Ex: Sanção pecuniária – multa aplicada pelo fisco não pode ser cobrada diretamente pelo poder público. Terá que ser cobrada pelo Poder Judiciário.
Auto-executoriedade não significa liberdade de forma. O administrador não está dispensado de observar a forma do ato, mas tão-somente é dispensa de apreciação prévia pelo Poder Judiciário.
Auto-executoriedade depende da presunção de legitimidade, pois este sem aquele fica prejudicado.
IMPERATIVIDADE
Significa que o ato é obrigatório, é coercitivo. Nem todo ato administrativo tem imperatividade. Ex: Certidão. Na verdade, o atributo da imperatividade está presente nos atos que instituem obrigações.
Este atributo também está entrelaçado com os anteriores.
Se ele não gozasse de presunção de legitimidade, sem interferência previa do poder judiciário, não poderia ter imperatividade.
TIPICIDADE
Criado por Maria Sylvia Zanela Di Pietro. Cada ato administrativo tem a sua necessidade preestabelecida, determinada, não podendo ser usada de outra forma.
Aplicação do ato administrativo a uma utilização própria.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
- Quanto aos Destinatários
- Gerais : é aquele ato abstrato aplicado à coletividade como um todo. São chamados também de atos impessoais ou erga omnis. Em regra, os atos gerais prevalecem em face dos atos individuais. Ex: atos que instituem velocidade máxima na cidade.
- Individuais : é aquele ato que tem destinatário determinado, certo. Ex: Desaproprio o imóvel do José. Concedo licença especial para Maicy.
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Pode ser: F 0 E 0 simples singular: um agente só; F 0 E 0 simples colegiado: de vários agentes, de uma votação coletiva.
- Composto : é aquele que está pronto com mais de uma manifestação de vontade, ou seja, duas manifestação e vontade, dentro do mesmo órgão público, sendo a primeira principal e a segunda secundária. São atos que precisam de ratificação, do visto da autoridade superior.
- Complexo : é aquele que está pronto com mais de uma manifestação de vontade, ou seja, duas manifestações, provenientes de órgãos públicos diferentes, mas estão em patamar de igualdade. Ex: nomeação de dirigente de agência reguladora (Senado Federal aprova e Presidente nomeia)
- (^) Quanto ao Objeto
- Atos de império : é aquele que a administração pratica com supremacia do interesse público, utilizando a sua superioridade. Ex: desapropriação.
- Atos de Gestão : é aquele que a administração pratica em patamar de igualdade com o particular. Ex: contrato de locação.
Classificação criticada pela doutrina, pois os atos de gestão, porque praticados sob regência do direito privado, não são considerados atos administrativos, mas sim atos da administração.
- Ato de expediente : é aquele que impulsiona o processo, não tem conteúdo decisório, mas movimenta o processo.
MODALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS
a) Atos Normativos
É aquele que regulamenta, disciplina, normatiza uma determinada situação prevista em lei. Caracteriza-se por ser de caráter geral e abstrato. Como regra, o ato administrativo permite a fiel execução da lei, com exceção do decreto regulamentar autônomo.
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Ato normativo é exercício do Poder Regulamentar ou Normativo. Também pode estar presente no Poder de Polícia, quando se regulamente determinada atividade, por exemplo. Ex: regimentos, portarias, regulamentos etc.
b) Atos Ordinatórios
São aqueles que determinam obrigações, organiza, estrutura, escalona os quadros da administração. Diz quem manda e quem obedece.
É exercício do Poder Hierárquico.
c) Atos Punitivos
São aqueles que têm em seu conteúdo uma pena, sanção.
Exercício do Poder Disciplinar e Poder de Polícia.
d) Atos Enunciativos
É aquele que certifica, atesta ou emite opinião. Não tem conteúdo decisório. Ex: certidões, atestados e pareceres.
e) (^) Ato Negocial
É aquele que tem coincidência de vontade entre a administração e o particular, não necessariamente negocio jurídico. Ex: Permissões de uso de bem público, autorização de uso de bem público. São atos unilaterais que tem coincidência de vontades.
FORMAÇÃO E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Ato perfeito : é aquele que percorreu, que já concluiu seu ciclo de formação, não importa se ele preencheu os requisitos. Ato válido : é aquele que obedeceu todas as exigências previstas em lei, preencheu todos os requisitos. Ato eficaz : é aquele apto a produzir efeitos no mundo jurídico.
Ato administrativo para existir no ordenamento precisa correr o seu ciclo, sob pena de inexistência.
Prefeito, inválido e eficaz : produz efeitos até o momento que for declarada a sua ilegalidade. (é possível). Ex: concurso fraudulento (nomeio os
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F 0 E 0 Desaparecimento,^ seja^ do^ sujeito^ ou^ do^ objeto,^ podemos^ tirar^ do ordenamento jurídico. (Sujeito – nomeia-se para um cargo e ele desaparece; objeto – Ex: enfiteuse, no caso de a água avançar e assim desaparece o terreno de marinha). F 0 E 0 Retirada por ato do poder publico:
- Anulação – quando o ato for ilegal. Quem pode rever este ato ilegal? R= a administração pode rever seus próprios atos, pelo principio da auto-tutela (Súm 346, 473, STF). O judiciário também pode fazer o controle de ilegalidade, no que tange a legalidade do ato, controle em sentido amplo. Quando o judiciário controla seus próprios atos, assim ele esta fazendo o controle administrativo de seus atos. Portanto o judiciário faz controle de seus próprios atos e dos atos dos outros. Quanto tempo tem a administração para rever seus atos ilegais? R= 5 anos, quando esses atos ilegais atingirem direitos, é o chamado limite temporal (art. 53 e seg. da lei 9784/99). Anulação produz efeitos ex-tunc, em regra. Anulação é um ato administrativo quando anula um ato ilegal, ou seja, um ato posterior anula o ato anterior, sendo um ato administrativo tem que preencher todos os requisitos do ato administrativo. Se eu falo de anulação, atinge direitos, eu falo de contraditório e ampla defesa. Celso Antonio Bandeira de Melo – diz que o servidor não tem culpa quando a administração por ato ilegal concede direitos a um servidor, nesse caso a retirada deste direito é um ato restritivo de direito, a anulação produzira efeitos ex-nunc (Ex: concessão de uma gratificação que o servidor não tinha direito). Quando anulação for de um ato ampliativo, concessão de um direito, o efeito será ex-tunc, desde a origem (ex: direito de gratificação não recebida). TEORIA DO AGENTE OU FUNCIONARIO DO FATO F 0 E 0 Significa que se tem uma nomeação do servidor que não prestou concurso ou prestou concurso fraudulento, o que vai acontecer com a nomeação do servidor? R= esta nomeação é ilegal, deve ser retirada através de anulação. A anulação produz efeito ex-tunc , o servidor vai cai fora. O STF disse que ele vai cai fora, mas os atos por ele praticados e o salário que ele recebeu é diferente – o supremo disse que seria nulo em regra, mas toda via em nome da segurança jurídica, os atos por ele praticados serão atos validos, e os salários que ele recebeu, não devolve, porque nesse tempo que ele trabalhou ele tinha direito de receber.
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- Revogação – porque o ato não é mais conveniente, ele é valido, preenche todos os requisitos, mas não é mais conveniente. Quem pode revogar? R= somente a administração. O poder judiciário jamais pode revogar os atos administrativo (FALSO), pode quando for seus próprios atos, fazendo controle administrativo dos seus próprios atos, o que ele não pode é fazer controle judicial. Produz efeito ex-nunc. Não possui prazo para revogar, não tem prazo temporal. Mas tem limite material. Pode revogar ato administrativo vinculado? R= não. Também não admite revogação no caso de direitos adquiridos. Não admite revogação de atos que já se exauriu seus efeitos. Não admite revogação de atos que não estão na sua órbita de competência. Atos enunciativos – não admite revogação, pois não tem conteúdo decisório. OBS: Esse rol é somente exemplificativo.
O que significa invalidação? R= alguns doutrinadores utilizam como anulação e outros como sinônimo de retirada do ato pelo poder publico (pela revogação, anulação).
- Cassação – a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente imposta. Ex: cassação de licença, no caso de retirada de licença para construir hotel numa cidade que proíbe a construção de motel, e se este vier a modificar-se para motel, mudou as condições inicialmente imposta.
- Caducidade – retirada pela superveniência de uma norma jurídica que com ele incompatível. (Ex: no caso de um terreno baldio, onde os circos pediam permissão para se estalar, ai vem uma lei posterior e diz que naquele local vai passa uma rua).
- Contraposição – se tem dois atos administrativos, que decorrem de competências diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. (Ex: nomeia-se José para um cargo publico, e este vem a praticar uma infração grave. O que acontece com ele? R= pena de demissão. O que acontece com a nomeação nesse caso? R= vai ficar extinta pelo instituto da contraposição. A diferença da caducidade e contraposição: na caducidade se tem um ato e uma lei, o psterior vai extinguir o primeiro; na contraposição é ato mais ato, o segundo extingue o primeiro. F 0 E 0 Renuncia (abri mão deste ato, deste direito).
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