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Brasília a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 113
Sumário
- Introdução. 2. O controle de convencio- nalidade brasileiro e a teoria da dupla com- patibilidade vertical material. 3. O respeito à Constituição e o consequente controle de cons- titucionalidade. A – A obediência aos direitos expressos na Constituição. B – A obediência aos direitos implícitos na Constituição. 4. O respeito aos tratados internacionais e o controle de con- vencionalidade (difuso e concentrado) das leis. A – Os direitos previstos nos tratados de direitos humanos. B – Os direitos previstos nos tratados comuns. 5. Conclusão.
1. Introdução
O tema deste ensaio é inédito no Brasil. Seu aparecimento se deu entre nós a partir da entrada em vigor da Emenda Consti- tucional n o^ 45, de 8 de dezembro de 2004. Mas até o presente momento – passados mais de quatro anos dessa alteração cons- titucional – nenhum jurista pátrio chegou a desenvolvê-lo. Nenhum autor brasileiro (constitucionalista ou internacionalista) percebeu, até o presente momento, a am- plitude e a importância dessa nova temá- tica, capaz de modificar todo o sistema de controle no direito brasileiro. Versamos ineditamente o assunto no Capítulo II, Seção II, da nossa Tese de Doutorado da UFRGS,^1 cuja síntese vem agora estampada nas linhas que seguem. (^1) Ver MAZZUOLI, 2008b, p. 201-241.
Teoria geral do controle de
convencionalidade no direito brasileiro
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Valerio de Oliveira Mazzuoli é Doutor sum- ma cum laude em Direito Internacional pela Fa- culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Uni- versidade Estadual Paulista (UNESP) – campus de Franca. Professor de Direito Internacional Público e Direitos Humanos na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Professor Honorário da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade de Huánuco (Peru). Professor convidado nos cur- sos de pós-graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e da Universidade Estadual de Londrina (UEL).
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A novidade que este estudo apresenta diz respeito à possibilidade de se proceder à compatibilização vertical das leis (ou dos atos normativos do Poder Público) não só tendo como parâmetro de controle a Consti- tuição , mas também os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos, mas não só eles) ratificados pelo governo e em vigor no país.
2. O controle de convencionalidade
brasileiro e a teoria da dupla
compatibilidade vertical material
É bem sabido que a Emenda Constitucio- nal no^ 45/04, que acrescentou o § 3o^ ao art. 5o da Constituição, trouxe a possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quorum qualifica- do, a fim de passarem (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente constitucional para a condição (formal) de tratados “equivalentes às emendas constitucionais”.^2 Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção nor- mativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucio- nais (art. 5o, § 2o) ou material e formalmente constitucionais (art. 5o, § 3o),^3 é lícito enten- der que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convenciona- lidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país. Em outras palavras, se os tratados de direitos humanos têm “ status de norma
(^2) Para um estudo completo do significado do art. 5o, § 3o, da Constituição, ver MAZZUOLI, 2005, p. 89-109. (^3) Sobre essa distinção entre tratados materialmente constitucionais e material e formalmente constitucionais , bem como para o seu melhor entendimento, veja-se o nosso estudo citado na nota anterior.
constitucional”, nos termos do art. 5 o, § 2o, da Constituição, ou se são “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que apro- vados pela maioria qualificada prevista no art. 5o, § 3o, da mesma Carta, significa que podem eles ser paradigma de controle das normas infraconstitucionais no Brasil (MENDES, 2005, p. 239). Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios aos direitos humanos) tam- bém têm status superior ao das leis internas (MAZZUOLI, 2009, p. 178-179; 229-230; 332-343). Se bem que, não equiparados às normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns têm status supra- legal no Brasil, posto não poderem ser revogados por lei interna posterior, como estão a demonstrar vários dispositivos da própria legislação infraconstitucional brasileira, entre eles o art. 98 do Código Tributário Nacional (MAZZUOLI, 2009, p. 344-353). Neste último caso, tais tratados (comuns) também servem de paradigma ao controle das normas infraconstitucionais, posto estarem situados acima delas, com a única diferença (em relação aos tratados de direitos humanos) que não servirão de paradigma do controle de convencionalida- de (expressão reservada aos tratados com nível constitucional), mas do controle de legalidade das normas infraconstitucionais. Isso tudo somado demonstra que, dora- vante, todas as normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no país devem, para a análise de sua compatibilidade com o sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois níveis de aprovação: (1) a Constituição e os tratados de direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratificados pelo Estado; e (2) os tratados internacionais comuns também ratificados e em vigor no país. No primeiro caso, tem-se o controle de convencionalidade das leis; e no segundo, o seu controle de legalidade. Este estudo tem por finalidade analisar essa nova teoria, segundo a qual as nor- mas domésticas também se sujeitam a um
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bitualmente estabelecido, em nossos orde- namentos, com nível constitucional – não se compõe somente de normas formais sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis”, incluindo também “normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo, excluindo ou impondo- lhe determinados conteúdos”, o que faz com que “uma norma – por exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade –, por mais que tenha existência formal ou vigência, possa muito bem ser inválida e, como tal, suscetível de anulação por contrastar com uma norma substancial sobre sua produção”. Com efeito, a existência de normas in- válidas , ainda segundo Ferrajoli (Idem, p. 21), “pode ser facilmente explicada distin- guindo-se duas dimensões da regularidade ou legitimidade das normas: a que se pode chamar ‘vigência’ ou ‘existência’, que faz referência à forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou corres- pondência com as normas formais sobre sua formação; e a ‘validade’ propriamente dita ou, em se tratando de leis, a ‘constituciona- lidade’ [e, podemos acrescentar, também a ‘convencionalidade’ ], que, pelo contrário, têm que ver com seu significado ou conteúdo e que depende da coerência com as normas substanciais sobre sua produção”. Nesse sentido, a vigência de determinada norma guardaria relação com a forma dos atos normativos, enquanto que a sua validade seria uma questão de coerência ou de com- patibilidade das normas produzidas pelo direito doméstico com aquelas de caráter substancial (a Constituição e/ou os tratados internacionais em vigor no país) sobre sua produção (Ibidem, p. 21-22). Em nosso país, é certo que toda lei vigo- ra formalmente até que não seja revogada por outra ou até alcançar o seu termo final de vigência (no caso das leis excepcionais ou temporárias). A vigência pressupõe a publicação da lei na imprensa oficial e seu
eventual período de vacatio legis ; se não houver vacatio , segue-se a regra do art. 1 o da LICC da entrada em vigor após quarenta e cinco dias. Então, tendo sido aprovada pelo Parlamento e sancionada pelo Pre- sidente da República (com promulgação e publicação posteriores), a lei é vigente^8 (ou seja, existente^9 ) em território nacional (podendo ter que respeitar, repita-se, eventual período de vacatio legis ), 10 o que não significa que será materialmente válida (e, tampouco, eficaz ).^11 Perceba-se a própria
(^8) Perceba-se o conceito de vigência do ordenamento jurídico formulado por Alf Ross: “O ponto de que partimos é a hipótese de que um sistema de normas será vigente se for capaz de servir como um esquema interpretativo de um conjunto correspondente de ações sociais, de tal maneira que se torne possível para nós compreender esse conjunto de ações como um todo coerente de significado e motivação e, dentro de certos limites, predizê-las. Esta capacidade do sistema se baseia no fato das normas serem efetivamente acata- das porque são sentidas como socialmente obrigatórias. (…) Conclui-se disso que os fenômenos jurídicos que constituem a contrapartida das normas têm que ser as decisões dos tribunais. É aqui que temos que procurar a efetividade que constitui a vigência do direito”. Perce- ba-se que, em tal conceito, se está a vincular a vigência da norma à sua capacidade de ser socialmente obrigatória , no que se poderia dizer ter Alf Ross estabelecido um conceito de vigência social do ordenamento jurídico. E assim conclui Ross (2000, p. 59): “Em conformidade com isso, um ordenamento jurídico nacional, conside- rado como um sistema vigente de normas, pode ser definido como o conjunto de normas que efetivamente operam na mente do juiz, porque ele as sente como socialmente obrigatórias e por isso as acata”. (^9) Para nós, existência (formal) e vigência têm o mes- mo significado. Cf., nesse exato sentido, FERRAJOLI, 1999, p. 21. (^10) Para um panorama das discussões quanto ao início de vigência da lei, ver TELLES JUNIOR, 2001, p. 193-197. (^11) A esse respeito, assim (e corretamente) leciona Artur Cortez Bonifácio (2008, p. 121): “Válida é a nor- ma de lei ordinária cuja produção e conteúdo material se conforma à Constituição [e, para nós, também aos tratados em vigor no país], à legitimidade conferida pelos princípios constitucionais [e internacionais] político ou ético-filosóficos. Afora isso, a norma terá uma validade eminentemente formal, de relação de pertinência com o sistema jurídico. Vigente é a norma que existe [perceba-se a equiparação entre vigência e existência , como querendo significar a mesma coisa, concepção com a qual também concordamos], em função da qual se pode exigir algum comportamento:
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redação da LICC, segundo a qual (art. 1 o): “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” [grifo nosso]. Portanto, ser vigente é ser existente no plano legislativo. Lei vigente é aquela que já existe , 12 por ter sido elaborada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente da República, 13 promulgada e publicada no Diário Oficial da União. Depois de verificada a existência (vigên- cia) da lei é que se vai aferir sua validade , para, em último lugar, perquirir sobre sua eficácia (TELLES JUNIOR, 2001, p. 193). Esta última (a eficácia legislativa) está ligada à realidade social que a norma almeja re- gular; conota também um meio de se dar “aos jurisdicionados a confiança de que o Estado exige o cumprimento da norma, dispõe para isso de mecanismos e força, e os tribunais vão aplicá-las” (SCHNAID, 2004, p. 62-63).^14 Mas vigência e eficácia não
é a norma promulgada e ainda não derrogada, respei- tadas questões como a vacatio legis. É de se perceber que toda norma vigente, assim tratada, tem validade formal; a sua validade material repousará no quantum de legitimidade que venha a expressar”. (^12) Perceba-se que o próprio Kelsen (2006, p. 11) aceita esta assertiva, quando leciona: “Com a pala- vra ‘vigência’ designamos a existência específica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um ato normativo dizemos que, com o ato em questão, uma qualquer conduta humana é preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou então consentida, permitida ou facultada”. (^13) Em caso de veto do Presidente, pode o Congres- so derrubá-lo em sessão conjunta e por maioria absoluta de votos (CF, art. 66, § 4o), devendo ser novamente enviado ao Presidente da República, agora para pro- mulgação (art. 66, § 5o). Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos §§ 3o^ e 5 o, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo (art. 66, § 7 o). Após a promulgação, a lei é publicada , devendo entrar em vigência a partir desse momento, se assim dispuser expressamente. Se não o fizer e não houver período de vacatio legis , entrará vigor em quarenta e cinco dias (LICC, art. 1o). (^14) O mesmo autor, páginas à frente, conclui: “A efi- cácia de uma norma está na sua obrigatoriedade, tanto para os sujeitos passivos como para os órgãos estatais, que devem aplicá-la efetivamente”. (Idem, p. 93).
coincidem cronologicamente, uma vez que a lei que existe (que é vigente ) e que também é válida (pois de acordo com a Constituição e com os tratados – de direitos humanos ou comuns – em vigor no país) já pode ser aplicada pelo Poder Judiciário, o que não significa que possa vir a ter eficácia.^15 Não há como dissociar a eficácia das normas à realidade social ou à produção de efeitos concretos no seio da vida social. O distancia- mento (ou inadequação) da eficácia das leis com as realidades sociais e com os valores vigentes na sociedade gera a falta de produ- ção de efeitos concretos, levando à falta de efetividade da norma e ao seu consequente desuso social. Deve ser afastada, doravante, a confu- são que ainda faz o positivismo clássico (le- galista, do modelo kelseniano), que atribui validade à lei vigente (KELSEN, 2006, p. 9), desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaboração. Como explica Luiz Flávio Gomes (2008, p. 75), o positi- vismo legalista ainda não compreendia “a complexidade do sistema constitucional e humanista de Direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierar- quicamente distintas (Constituição, Direito Internacional dos Diretos Humanos e Direi- to ordinário). As normas que condicionam a produção da legislação ordinária não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la, quorum de (^15) Nesse sentido, ver a posição coincidente de Kelsen (2006, p. 12), nestes termos: “Um tribunal que aplica uma lei num caso concreto imediatamente após a sua promulgação – portanto, antes que tenha podido tornar-se eficaz – aplica uma norma jurídica válida [para nós, uma norma vigente , que poderá não ser válida , a depender da conformidade com o texto constitucional e com os tratados internacionais (de di- reitos humanos ou comuns) em vigor no país]. Porém, uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece duradouramente ineficaz”. De- pois, contudo, Kelsen afirma: “A eficácia é, nesta me- dida, condição da vigência, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficácia para que ela não perca a sua vigência”. Perceba-se, nesta parte final, a confusão kelseniana mais uma vez estampada. Trataremos de esclarecer as diferenças atuais entre vigência , validade e eficácia logo mais à frente.
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com os tratados (de direitos humanos ou não) ratificados pelo governo, ou seja, é a lei que tem sua autoridade respeitada e protegida contra qualquer ataque (porque compatível com a Constituição e com os tra- tados em vigor no país). Daí não ser errôneo dizer que a norma válida é a que respeita o princípio da hierarquia (SCHNAID, 2004, p. 13). Apenas havendo compatibilidade vertical material com ambas as normas – a Constituição e os tratados – é que a norma infraconstitucional em questão será vigente e válida (e, consequentemente, eficaz ). Caso contrário, não passando a lei pelo exame da compatibilidade vertical material com os tratados (segunda análise de compa- tibilidade), a mesma não terá qualquer validade (e eficácia) no plano do direito interno brasileiro, devendo ser rechaçada pelo juiz no caso concreto. Muito antes de qualquer discussão so- bre o tema entre nós, Miguel Reale (1994, p. 13) já havia alertado – no exato sentido do que agora acabamos de propor, embora sem se referir aos tratados internacionais comuns – “que todas as fontes operam no quadro de validade traçado pela Constitui- ção de cada país, e já agora nos limites permitidos por certos valores jurídicos transnacionais, universalmente reconhe- cidos como invariantes jurídico-axiológicas , como a Declaração Universal dos Direitos do Homem”, à qual se pode aditar todos os tratados de direitos humanos, tal como acabamos de expor. De qualquer forma, o que pretendeu o professor Reale (Idem) mostrar é que a validade de certa fonte do direito é auferida pela sua compatibilidade com o texto constitucional e com as normas internacionais , as quais ele alberga sob a ru- brica dos “valores jurídicos transnacionais, universalmente reconhecidos…”. Daí o equívoco, no nosso entender, da afirmação de Kelsen (2006, p. 367-368) segundo a qual a “norma criada com ‘vio- lação’ do Direito internacional permanece válida, mesmo do ponto de vista do Direito internacional”, uma vez que “este não pre-
vê qualquer processo através do qual a nor- ma da ordem jurídica estadual ‘contrária ao Direito internacional’ possa ser anulada [o que não é verdade atualmente e, tampouco, quando Kelsen escreveu a 2a^ edição de sua Teoria pura do direito , em 1960]”. Segundo Luiz Flávio Gomes (2008a, p. 27) o modelo kelseniano (ou positivista legalista, ou positivista clássico) de ensino do direito “confunde a vigência com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, não ensina a verdadeira função do juiz no Estado constitucional e garantista de Direito (que se deve posicionar como garantia dos direitos fundamentais), não desperta nenhum sentido crítico no jurista e, além de tudo, não evidencia com toda profundidade necessária o sistema de controle de constitucionalidade das leis”. Ainda para Gomes (Idem), o “equívoco metodológico-científico [do modelo kelse- niano] decorre do pensamento do Estado Moderno, da revolução francesa, do código napoleônico, onde reside a origem da con- fusão entre lei e Direito; os direitos e a vida dos direitos valeriam pelo que está escrito (exclusivamente) na lei, quando o correto é reconhecer que a lei é só o ponto de partida de toda interpretação (que deve sempre ser conforme a Constituição). Deriva também da doutrina positivista legalista (Kelsen, Schmitt etc.) o entendimento de que toda lei vigente é, automaticamente, lei válida. A lei pode até ser, na atividade interpretativa, o ponto de chegada, mas sempre que conflita com a Carta Magna ou com o Direito huma- nitário internacional perde sua relevância e primazia, porque, nesse caso, devem ter inci- dência (prioritária) as normas e os princípios constitucionais ou internacionais”. Mais à frente, na mesma obra, o citado jurista conclui: “De acordo com a lógica positivista clássica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente é lei válida, e mesmo quando incom- patível com a Constituição ela (lei vigente) continuaria válida até que fosse revogada por outra. O esquema
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positivista clássico não transcendia o plano da legalidade (e da revoga- ção). Confundia-se invalidade com revogação da lei e concebia-se uma presunção de validade de todas as leis vigentes. Não se reconhecia a trí- plice dimensão normativa do Direito, composta de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais. Pouca relevância se dava para os limi- tes (substanciais) relacionados com o próprio conteúdo da produção do Di- reito. A revogação de uma lei, diante de tudo quanto foi exposto, é instituto coligado com o plano da ‘legalidade’ e da ‘vigência’. Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma lei nova elimina a anterior do orde- namento jurídico. A revogação, como se vê, exige uma sucessão de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quando com ela é incompatível – revogação tácita). A declaração de invalidade de uma lei, por seu turno, que não se confunde com sua revogação, é insti- tuto vinculado com a nova pirâmide normativa do Direito (acima das leis ordinárias acham-se a CF assim como o DIDH), ou seja, deriva de uma rela- ção (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e o Direito Internacional dos Direitos Humanos e relaciona-se com o plano do conteúdo substancial desta lei”. 23 (GOMES, 2008a, p. 76-77)
(^23) Ainda segundo Luiz Flávio Gomes, deve-se admitir, contudo, uma hipótese excepcional, que ocorre quando a lei é declarada inconstitucional em seu aspecto formal. Nesse caso, diz ele, “não há como negar que essa declaração de inconstitucionalidade afeta (desde logo) o plano da validade da norma, mas, além disso, também o da vigência. Uma lei que não tenha seguido o procedimento legislativo correto, após a declaração da sua inconstitucionalidade formal (em- bora publicada no Diário Oficial), DEIXA DE POSSUIR VIGÊNCIA. Se é certo que a declaração de inconsti- tucionalidade material não toca nesse aspecto forma (vigência), não se pode dizer a mesma coisa em relação à inconstitucionalidade formal”. (Idem, p. 77)
Certo avanço do Supremo Tribunal Federal relativamente ao tema do conflito entre tratados e normas internas se deu com o voto do Min. Sepúlveda Pertence, em 29 de março de 2000, no RHC 79.785/RJ, no qual entendeu ser possível considerar os tratados de direitos humanos como docu- mentos de caráter supralegal. Mas a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos ficou ainda mais clara, no STF, com o voto-vista do Min. Gilmar Mendes, na sessão plenária do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343-1/ SP, em que se discutia a questão da prisão civil por dívida nos contratos de alienação fiduciária em garantia. 24 Apesar de conti- nuar entendendo que os tratados interna- cionais comuns ainda guardam relação de paridade normativa com o ordenamento jurídico doméstico, defendeu o Min. Gilmar Mendes a tese de que os tratados interna- cionais de direitos humanos estariam num nível hierárquico intermediário: abaixo da Constituição, mas acima de toda a legis- lação infraconstitucional. Segundo o seu entendimento, “parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos”, segundo a qual “os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade ”. E continua: “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no
(^24) O julgamento do RE 466.343-SP (rel. Min. Cezar Peluso) foi encerrado na sessão plenária de 03.12.2008, data em que se considera extinto no Brasil o instituto da prisão civil por dívida de depositário infiel. Frise-se que a tese da impossibilidade de prisão civil por dívida por infidelidade depositária, com fulcro nos tratados internacionais de direitos humanos, foi pioneiramente defendida por Mazzuoli, (2002, especialmente p. 109- 181). Antes da publicação deste livro citado o que existiam eram apenas pequenos trabalhos (artigos, comentários, etc.) sem muita amplitude.
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exista a vigência e a concomitante validade das leis, necessário será respeitar-se uma dupla compatibilidade vertical material, qual seja, a compatibilidade da lei (1) com a Constituição e os tratados de direitos hu- manos em vigor no país e (2) com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. Portanto, a inexis- tência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em controle tanto concen- trado quanto difuso de constitucionalidade (nesse último caso, com a possibilidade de comunicação ao Senado Federal para que este – nos termos do art. 52, inc. X, da Cons- tituição – suspenda, no todo ou em parte, os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo STF), mantém a vigência das leis no país, as quais, contudo, não permanecerão válidas se incompatíveis com os tratados internacionais (de direitos humanos ou comuns) de que o Brasil é parte.^30
(os quais, pelo art. 98 do Código Tributário Nacional, no Brasil, já têm esse mesmo nível, por expressa dis- posição legal). Eis trecho da explicação do caso (por Priscyla Costa, in Consultor Jurídico de 15 fev. 2007) ci- tado por Luiz Flávio Gomes: “Tratados internacionais são mais importantes no México de que as leis federais. O entendimento é da Suprema Corte de Justiça do país, que acolheu o pedido de 14 empresas que se recusavam a pagar taxas fixadas por legislações nacionais. (...) As empresas alegaram que com base em algumas dessas leis federais é que se cobram os direitos alfandegá- rios, contrários ao que determina o Tratado de Livre Comércio da América do Norte, o Nafta, segundo a sigla em inglês. O entendimento da Suprema Corte, por seis votos a cinco, foi de que as normas internacionais só estão abaixo da Constituição. O ministro Salvador Aguirre afirmou que no mundo globalizado atual há ‘mais proximidade’ das normas e que devido a isso a colaboração e a solidariedade internacionais são cada vez mais necessárias para permitir a convivência, ‘em particular o tráfico mercantil’”. (Idem, p. 36). (^30) Segundo Luiz Flávio Gomes (2008a, p. 85-86): “Uma vez declarada inválida uma lei (no sistema concentrado), já não pode ser aplicada (perde sua eficácia prática). A lei declarada inválida, neste caso, continua vigente (formalmente), até que o Senado a retire do ordenamento jurídico (CF, art. 52, X), mas não tem nenhuma validade (já não pode ter nenhuma aplicação concreta, ou seja, cessou sua eficácia). (…) No plano sociológico, uma lei vigente e válida pode não ter eficácia quando não tem incidência prática. Quando, entretanto, a lei vigente é declarada inválida pelo STF, naturalmente perde sua eficácia (jurídica e prática), isto
Doravante, é imperioso deixar claras quatro situações que podem vir a existir em nosso direito interno, segundo a tese que aqui estamos a demonstrar: a ) se a lei conflitante é anterior à Constituição, o fenô- meno jurídico que surge é o da não-recepção , com a consequente invalidade material da norma a partir daí; b ) se a lei antinômica é posterior à Constituição, nasce uma incons- titucionalidade , que pode ser combatida pela via do controle difuso de constitucionalida- de (caso em que o controle é realizado num processo subjetivo entre partes sub judice ) ou pela via do controle concentrado (com a propositura de uma ADIn no STF pelos legitimados do art. 103 da Constituição); c ) quando a lei anterior conflita com um tra- tado (comum – com status supralegal – ou de direitos humanos – com status de norma constitucional) ratificado pelo Brasil e já em vigor no país, a mesma é revogada (der- rogada ou ab-rogada) de forma imediata (uma vez que o tratado que lhe é posterior, e a ela também é superior ); e d ) quando a lei é posterior ao tratado e incompatível com ele (não obstante ser eventualmente compatível com a Constituição), tem-se que tal norma é inválida (apesar de vigente ) e, consequen- temente, totalmente ineficaz.^31
é, não pode mais ser aplicada. Sua vigência, entretanto, perdura, até que o Senado Federal elimine tal norma do ordenamento jurídico (a única exceção reside na declaração de inconstitucionalidade formal, posto que, nesse caso, é a própria vigência da lei que é afetada). (…) A partir dessa declaração em ação concentrada, ou quando o tema é discutido em tese pelo Pleno, de eficácia prática (da lei) já não se pode falar. Ela continua vigente no plano formal, mas substancialmente perdeu sua validade (e, na prática, cessou sua eficácia). O efeito erga omnes da decisão definitiva do STF é indiscutível em relação ao controle concentrado. (…) Para que não paire dúvida, logo após a declaração de invalidade de uma lei (pelo Pleno), deveria o STF: (a) comunicar o Senado (para o efeito do art. 52, X [no caso apenas da decisão ter sido em sede de controle difuso ]) e, sem- pre que possível, (b) emitir uma súmula vinculante (recorde-se que a súmula vinculante exige quorum qualificado de 2/3 dos Ministros do STF)”. (^31) Ver nesse sentido, o HC 88.420-SP do STF, rel. Min. Ricardo Lewandowski; e, ainda, o HC 90.172-SP do STF, rel. Min. Gilmar Mendes, em que fica expresso o novo entendimento da Suprema Corte que agora
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Do exposto, vê-se que a produção nor- mativa doméstica depende, para sua valida- de e consequente eficácia , de estar de acordo tanto com a Constituição como com os tra- tados internacionais (de direitos humanos ou não) ratificados pelo governo. Mas, para a melhor compreensão dessa dupla compa- tibilidade vertical material , faz-se necessário, primeiro, entender como se dá (1) o respeito à Constituição (e aos seus direitos expressos e implícitos) e (2) aos tratados internacionais (em matéria de direitos humanos ou não) ratificados e em vigor no país. O respeito à Constituição faz-se por meio do que se chama de controle de constitucio- nalidade das leis; o respeito aos tratados que sejam de direitos humanos faz-se pelo até agora pouco conhecido (pelo menos no Bra- sil) controle de convencionalidade das leis; e o respeito aos tratados que sejam comuns faz-se por meio do controle de legalidade das leis, conforme abaixo veremos com detalhes.
3. O respeito à Constituição
e o consequente controle de
constitucionalidade
Primeiramente, para a vigência e valida- de da produção doméstica de um direito, faz-se necessária a sua compatibilidade com o texto constitucional em vigor, sob pena de incorrer em vício de inconstitucionalidade, o qual pode ser combatido pela via difusa (de exceção ou defesa ) ou pela via concen- trada (ou abstrata ) de controle, a primeira podendo ser realizada por qualquer cida- dão (sempre quando se fizer presente um caso concreto ) em qualquer juízo ou tribunal do país, e a segunda, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, por um dos legitimados do art. 103 da Constituição.^32
atribui aos tratados de direitos humanos (e somente a estes, por enquanto) o status de supralegalidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro. (^32) Assim dispõe a referida norma: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente
Então, a primeira ideia a fixar-se aqui é a de que a produção normativa doméstica deve ser compatível, em primeiro lugar, com a Constituição do Estado. Contudo, como explica Luiz Flávio Gomes (2008a, p. 65), “não se deve observar exclusivamente limites formais, senão também materiais, que são constituídos, sobretudo, pelos con- teúdos essenciais de cada direito positiva- do. A lei que conflita com a Constituição é inconstitucional e inválida; se se trata de lei antinômica anterior à Constituição de 1988 fala-se em não-recepção (ou invalidade); a lei que conflita com o DIDH [Direito Inter- nacional dos Direitos Humanos], pouco im- portando se anterior ou posterior, também é inválida. Como se vê, qualquer que seja a antinomia entre a lei e as ordens jurídicas superiores (Constituição ou DIDH), tudo se conduz para a invalidade”. E o mesmo jurista arremata: “Na era do ED [Estado de Direito] a produção da legislação ordinária (da lei) achava-se cercada tão-somente de limites formais (legitimidade para legislar, quorum mínimo de aprovação de uma lei, procedimento para sua edição, forma de publicação etc.). De acordo com o novo paradigma do ECD [Estado Constitucional de Direito], a produção legislativa (agora) encontra limites formais e materiais, ou seja, não pode violar o núcleo essencial de cada direito, não pode fazer restrições desarrazoadas aos direitos fundamentais etc”. A compatibilidade das leis com a Cons- tituição deve ser aferida em dois âmbitos: ( a ) relativamente aos direitos expressos no texto constitucional e ( b ) também em rela- ção aos direitos implícitos na Constituição. Vejamos cada um deles.
da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da Repúbli- ca; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.
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falta de validade normativa daquelas e sua expulsão do ordenamento jurídico con- tribui para o diálogo das fontes , na medida em que se retira da “conversa” normativa a lei que não tem argumentos válidos que a autorizem a continuar no diálogo (pois ela é inconstitucional e, portanto, inválida ). Assim, retira-se da lei a possibilidade de continuar “conversando” e “dialogando” com as outras fontes jurídicas, autorizando- se a participação nessa “conversa” apenas fontes válidas e eficazes. Somente a declaração de inconstitucio- nalidade formal afeta (desde logo) o plano de vigência da norma (e, consequentemente, os da validade e eficácia ), como já se falou an- teriormente.^34 Salvo essa hipótese excepcio- nal, quando se trata do caso de declaração de inconstitucionalidade do “programa abstrato de aplicação” da norma, a mesma continua vigente , mas será inválida (porque inconstitucional), deixando de contar com qualquer incidência concreta.^35
B – A obediência aos direitos implícitos na Constituição Nos termos do citado art. 5o, § 2o, segun- da parte, os direitos implícitos são aqueles que provêm ou podem vir a provir “do re- gime e dos princípios por ela [Constituição] adotados”. Trata-se – segundo os autores constitucionalistas – de direitos de difícil caracterização a priori.^36
(^34) Cf. GOMES, 2008a, p. 77. (^35) Não é outra a lição de Luiz Flávio Gomes (2008a, p. 77), nestes termos: “…toda norma, que tem como fonte um texto legal, conta com seu ‘programa abstrato de aplicação’. Mas isso não se confunde com o seu programa concreto de incidência. Quando uma lei é julgada inconstitucional (totalmente inconstitucional) seu ‘programa normativo’ desaparece, ou seja, passa a não contar com nenhuma incidência concreta. O § 1o^ do art. 2o^ da Lei no^ 8.072/90 proibia a progressão de regime nos crimes hediondos. Esse era o programa abstrato da norma. Depois de declarada pelo STF a invalidade (inconstitucionalidade) do dispositivo legal citado (HC 82.959), nenhuma incidência prática (eficácia) podia ter tal norma (mesmo antes da Lei no^ 11.464/07)”. (^36) Ver FERREIRA FILHO, 1995, p. 88; SILVA, 2006, p. 194.
A legislação infraconstitucional, quan- do da primeira compatibilidade vertical material (compatibilidade da norma com a Constituição), deverá observar, além dos direitos expressos na Constituição, também os direitos que nela se encontram implícitos. Tais direitos implícitos, não obstante de difícil visualização apriorísti- ca, também limitam a produção do direito neste desdobramento da primeira etapa da compatibilização vertical material. Os direitos implícitos no texto consti- tucional, também chamados de direitos decorrentes , provêm ou podem vir a provir do regime ou dos princípios adotados pela Constituição. E, aqui, teríamos então mais uma subdivisão: ( a ) a obediência ao direito implícito proveniente do regime adotado pela Carta; e ( b ) a obediência ao direito implícito decorrente dos princípios consti- tucionais por ela adotados. Deve-se perquirir, neste momento, se não está o princípio internacional pro ho- mine a integrar os princípios adotados pela Constituição. Segundo entendemos, quer no plano do direito interno, quer no plano internacional, o princípio internacional pro homine pode ser considerado um princípio geral de direito. Seu conteúdo expansivo atri- bui primazia à norma que, no caso concreto, mais proteja os interesses da pessoa em causa. Em outras palavras, por meio dele fica assegurada ao ser humano a aplicação da norma mais protetiva e mais garanti- dora dos seus direitos, encontrada como resultado do “diálogo” travado entre as fontes no quadro de uma situação jurídica real. Esse exercício, capaz de encontrar um princípio geral que albergue os elementos normativos antitéticos, é papel que compete ao aplicador do direito.^37 (^37) Cf. DINIZ, 2005, p. 58-59. Sobre os princípios ge- rais de direito, assim leciona Diniz: “Os princípios gerais de direito são normas de valor genérico que orientam a aplicação jurídica, por isso se impõem com validez normativa onde houver inconsistência de normas. Es- ses princípios gerais de direito têm natureza múltipla, pois são: a ) decorrentes das normas do ordenamento jurídico, ou seja, da análise dos subsistemas normativos.
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Antes de verificarmos a consagração do princípio internacional pro homine pelo texto constitucional brasileiro, duas palavras devem ser ditas sobre alguns dos princípios regentes do nosso sistema constitucional.^38 Primeiramente, é necessário dizer que a Constituição brasileira de 1988 representou a abertura do sistema jurídico nacional à consagração dos direitos humanos, rom- pendo com a lógica totalitária que imperava no Brasil até então, implementando o valor dos direitos humanos à redemocratização do Estado. Assim, logo depois de 1988, pa- receu “haver um consenso sobre o valor po- sitivo da democracia e sobre o valor positivo dos direitos humanos”, não obstante, na prática, ser ele “mais aparente do que real”
Princípios e normas não funcionam separadamente, ambos têm caráter prescritivo. Atuam os princípios, diante das normas como fundamento de atuação do sistema normativo e como fundamento criteriológico, isto é, como limite da atividade jurisdicional; b ) deri- vados das idéias políticas, sociais e jurídicas vigentes, ou melhor, devem corresponder aos subconjuntos axiológico e fático que compõem o sistema jurídico, constituindo um ponto de união entre consenso social, valores predominantes, aspirações de uma sociedade com o sistema jurídico, apresentando uma certa conexão com a ideologia imperante que condiciona até sua dog- mática: daí serem princípios informadores; de maneira que a supracitada relação entre norma e princípio é lógico-valorativa. Apóiam-se estas valorações em cri- térios de valor objetivo; e c ) reconhecidos pelas nações civilizadas [sobre esse conceito de ‘nações civilizadas’ e as críticas que lhe faz a doutrina contemporânea, ver MAZZUOLI, 2009, p. 110-111] se tiverem substractum comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas épocas históricas, não como pretendem os jusnatura- listas, que neles vislumbram princípios jurídicos de validade absolutamente geral”. (Idem, p. 59). (^38) Para um panorama geral dos valores e princí- pios constitucionais fundamentais da Constituição brasileira, ver BONIFÁCIO, 2008, p. 131-180. Merece destaque, contudo, a seguinte passagem: “Os princípios passaram, com efeito, ao grau de norma constitucional, modelando e conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas e atos normativos, conferindo a fundamentação material imprescindível à ordem jurídica. De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e a eficácia derrogatória e invalidatória das demais normas para além de sua função informadora. O conjunto desses predicados confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do direito, disposições normativas que qualificam o sistema, dando-lhe espe-
(LOPES, 2001, p. 92). De qualquer forma, a partir dessa abertura, ao menos no plano do desejável, o texto constitucional passou a consagrar valores e princípios até então inexistentes no sistema jurídico nacional. No direito interno, o princípio inter- nacional pro homine compõe-se de dois conhecidos princípios jurídicos de proteção de direitos: o da dignidade da pessoa humana e o da prevalência dos direitos humanos. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é o primeiro pilar (junto com a prevalência dos direitos humanos) da primazia da norma mais favorável (HENDER- SON, 2004, p. 92-96). Por dignidade da pessoa humana pode-se considerar, segundo Maria Garcia (2004, p. 211), a “compreensão do ser humano na sua integridade física e psí- quica, como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente”.^39 Trata-se de um bem soberano e essen- cial a todos os direitos fundamentais do homem, que atrai todos os demais valores constitucionais para si. Considerando ser a
cial feição. Se a Constituição é o fundamento superior da unidade de um sistema jurídico, e a observância dos seus valores e princípios são os fatores possibilitadores do equilíbrio constitucional, infere-se por transitividade que os princípios são fatores decisivos à manutenção do sistema de direito. O direito não é, pois, um conjunto de regras tomadas aleatoriamente: estas têm uma conexão de sentidos, uma lógica, uma coerência e uma adequa- ção de valores e princípios que o alimentam, e lhe dão a sua dinamicidade e consistência, fazendo-o subsistir. Quando existe um hiato entre esses fatores, é possível a implantação de uma nova estrutura política no Estado, refratária dos valores e princípios dissociados da com- preensão do tecido social. Os princípios, dessa forma, são disposições nas quais se radicam a origem dos enunciados normativos; são pontos de partida para a as- similação do sistema jurídico e seus desígnios de justiça. Ostentam um maior grau de indeterminação, abstração e um baixo grau de concretização, apresentando-se como Standards , padrões de observância obrigatória no sistema de direito”. (Idem, p. 133-134). (^39) Aceito o conceito exposto, diz Artur Cortez Bo- nifácio (2008, p. 174), “importa reforçar um conteúdo ético que é anterior e inerente ao ser humano, e que faz da dignidade da pessoa humana um supravalor, um predicado da personalidade, ao lado de um com- ponente normativo, jurídico-constitucional e de direito internacional público, a reclamar a sua concretização internamente e no espaço público internacional”.
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nificado y su alcance en armonía recíproca y en compatibilidad dentro del conjunto”. O outro princípio a complementar a ga- rantia pro homine é o da prevalência dos di- reitos humanos, consagrado expressamente pelo art. 4o, inc. II, da Constituição brasileira de 1988. Esse princípio faz comunicar a ordem jurídica internacional com a ordem interna, estabelecendo um critério herme- nêutico de solução de antinomias que é a consagração do próprio princípio da norma mais favorável, a determinar que, em caso de conflito entre a ordem internacional e a ordem interna, a “prevalência” – ou seja, a norma que terá primazia – deve ser sempre do ordenamento que melhor proteja os direitos humanos.^42 Percebe-se, portanto, que o princípio internacional pro homine tem autorização constitucional para ser aplicado entre nós como resultado do diálogo entre fontes in- ternacionais (tratados de direitos humanos) e de direito interno.
4. O respeito aos tratados internacionais
e os controles de convencionalidade
(difuso e concentrado) e de legalidade
das normas infraconstitucionais
Como já se falou anteriormente, não basta que a norma de direito doméstico seja compatível apenas com a Constituição Federal, devendo também estar apta para integrar a ordem jurídica internacional
(^42) Como leciona Artur Cortez Bonifácio (2008, p. 201), o art. 4 o^ da Constituição “pontua um elo entre o direito constitucional internacional e o direito internacional e deve ser interpretado sob a ótica consensual que aproxima os sistemas, mas devemos admitir uma leve prevalência em favor do direito internacional público”, posto que nele temos “a declaração de vários princípios de direito internacional geral, verdadeiras normas de jus cogens , tais como o princípio da independência nacional, a prevalência dos direitos humanos, a autodetermina- ção dos povos, a não-intervenção, a igualdade entre os Estados, a defesa da paz, a solução pacífica dos conflitos, o repúdio ao terrorismo, a concessão de asilo político e a integração” e, assim sendo, todos eles compõem “um conjunto normativo e axiológico
sem violação de qualquer dos seus precei- tos. A contrario sensu , não basta a norma infraconstitucional ser compatível com a Constituição e incompatível com um tra- tado ratificado pelo Brasil (seja de direitos humanos, que tem a mesma hierarquia do texto constitucional, seja um tratado comum, cujo status é de norma supralegal), pois, nesse caso, operar-se-á de imediato a terminação da validade da norma (que, no entanto, continuará vigente , por não ter sido expressamente revogada por outro diplo- ma congênere de direito interno). A compatibilidade do direito doméstico com os tratados internacionais de direi- tos humanos em vigor no país faz-se por meio do controle de convencionalidade , que é complementar e coadjuvante do conhecido controle de constitucionalidade. 43 A expres- são “controle de convencionalidade ” ainda é pouco conhecida no Brasil, não tendo sido objeto de qualquer estudo entre nós até o presente momento. O controle de conven- cionalidade tem por finalidade compatibili- zar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu , vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional. Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade deve ser exercido pe- los órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se encontra vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que
que o Constituinte brasileiro tratou de assegurar, diante da fragilidade das instituições democráticas do Estado brasileiro recém-saído do arbítrio”. Daí se entender, com Otto Bachof (1994, p. 2), que um Estado até poderá desrespeitar tais princípios, ou mesmo fazer passar também por “direito” as prescrições e os atos estaduais que os desrespeitem, podendo impor a observância destes pela força, porém “um tal direito aparente nunca terá o suporte do consenso da maioria dos seus cidadãos e não pode, por conseguinte, reivin- dicar a obrigatoriedade que o legitimaria”. (^43) Para um paralelo entre os controles de conven- cionalidade e de constitucionalidade na França, ver SILVA IRARRAZAVAL, 2006, p. 201-219.
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criam para este deveres no plano interna- cional com reflexos práticos no plano do seu direito interno. 44 Doravante, não somente os tribunais internos devem realizar o con- trole de convencionalidade (para além do clássico controle de constitucionalidade), mas também os tribunais internacionais (ou supranacionais) 45 criados por convenções entre Estados, em que estes (os Estados) se comprometem, no pleno e livre exercício de sua soberania, a cumprir tudo o que ali fora decidido e a dar sequência, no plano do seu direito interno, ao cumprimento de suas obrigações estabelecidas na sentença, sob pena de responsabilidade internacional.^46 O fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos) ime- diatamente aplicáveis no âmbito doméstico garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de legalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público.^47 Para realizar o controle de convencio- nalidade ou de legalidade das normas infraconstitucionais, os tribunais locais não requerem qualquer autorização inter-
(^44) Ver assim, a lição de Alcalá (2007, p. 87): “Los órganos que ejercen jurisdicción constitucional e inter- pretan el texto constitucional, Tribunal Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones, deben realizar sus mejores esfuerzos en armonizar el derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, ellos tienen el deber de aplicar preferentemente el derecho internacional sobre las normas de derecho interno, ello exige desarrollar un control de convencionalidad sobre los preceptos legales y administrativos en los casos respectivos, como ya lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid”. (^45) Para um estudo do papel dos três mais impor- tantes tribunais internacionais existentes (Corte Inter- nacional de Justiça, Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos), no que tange aos direitos humanos, ver respectivamente, GOY, 2002; TIGROUDJA, 2003; MAZZUOLI, 2008a, p. 239-296; MARGUÉNAUD, 2005. (^46) Sobre o tema da responsabilidade internacional dos Estados por violação dos direitos humanos, ver RAMOS, 2004. (^47) Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso v. Peru , de 24 de novembro de 2006, voto apartado do Juiz Sergio García Ramírez, parágrafos 1-13.
nacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter difuso , a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode-se manifestar a respeito. À medida que os tra- tados forem sendo incorporados ao direito pátrio, os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país.^48 Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia pa- ralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. (JAYME, 1995, p. 259) Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados de direitos humanos (e somente destes) aprovados pelo rito do art. 5 o^ , § 3 o^ , da Constituição (MENDES, 2005, p. 239) (uma vez ratificados pelo Pre- sidente, após esta aprovação qualificada). Tal demonstra que, de agora em diante, os parâmetros de controle concentrado (de constitucionalidade/convencionalidade) no Brasil são a Constituição e os tratados
(^48) A esse respeito, assim se expressou o Juiz Sergio García Ramírez, no seu voto citado: “Si existe esa conexión clara y rotunda – o al menos suficiente, in- teligible, que no naufrague en la duda o la diversidad de interpretaciones –, y en tal virtud los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en el ámbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo su propio ‘control de conven- cionalidad’. Así lo han hecho diversos órganos de la justicia interna, despejando el horizonte que se hallaba ensombrecido, inaugurando una nueva etapa de me- jor protección de los seres humanos y acreditando la idea – que he reiterado – de que la gran batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno, del que es coadyuvante o complemento, pero no sustituto, el internacional”. (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso v. Peru , de 24 de novembro de 2006, voto apartado do Juiz Sergio García Ramírez, parágrafo 11).
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dia 12 de março de 2008, ao reconhecer o valor constitucional dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica bra- sileira, independentemente da aprovação legislativa qualificada (pelo § 3 o^ do art. 5 o da Constituição). Ficou ali assentado, pelo Min. Celso de Mello, que as fontes internas e internacionais devem “dialogar” entre si a fim de resolver a questão antinômica entre o tratado e a lei interna brasileira. Nas suas palavras: “Posta a questão nesses termos, a controvérsia jurídica remeter-se-á ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao diálogo entre essas mesmas fontes ), de modo a se permitir que, tratando-se de convenções internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierárquica em face da legislação comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situação de antino- mia entre o direito interno nacional e as cláusulas decorrentes de referidos tratados internacionais” [grifo nosso].^50 O que se nota com clareza meridiana no voto do ilustre Ministro é que o seu novo entendimento – que revogara sua própria orientação anterior, que era no sentido de atribuir aos tratados de direitos humanos status de lei ordinária ( v. HC 77.631-5/SC, DJU 158-E, de 19.08.1998, Seção I, p. 35) – aceita agora a tese do “diálogo das fontes” e a aplicação do princípio internacional pro homine. Referido princípio é um dos mais notáveis frutos da pós-modernidade jurí- dica, que representa a fluidez e a dinâmica que devem existir no âmago da questão relativa aos conflitos normativos. É alentador perceber o avanço da jurisprudência brasileira no que tange à aplicação do diálogo das fontes e do princípio internacional pro homine. Tudo isto somado nos leva a concluir que a recente jurispru- dência brasileira dá mostras de que já aceita as soluções pós-modernas para o problema das antinomias entre o direito internacional
(^50) Ver STF, HC 87.585-8, do Tocantins, Voto-vista do Min. Celso de Mello, de 12 mar. 2008, p. 19.
dos direitos humanos e o direito interno. Dá mostras, também, de que tais problemas devem ser encarados não como uma via de mão única, mas como uma rota de várias vias possíveis. Essa nova convepção jurí- dica atribui à força expansiva dos direitos humanos um especial realce: o de servir ao direito como instrumento da paz. Esse valor paz , reconhecido pela força expansi- va dos princípios em geral e, em especial, dos direitos humanos, é sempre anterior às normas jurídicas que o absorvem, além de sempre mais amplo que elas. Como se percebe, a aplicação desse cri- tério não exclui mutuamente uma ou outra ordem jurídica, mas antes as complementa, fazendo com que a produção do direito doméstico também “escute” o diálogo en- tre a Constituição e os tratados de direitos humanos, que se encontram em mesmo pé de igualdade que ela. Em outras palavras, a Constituição não exclui a aplicação dos tratados e nem estes excluem a aplicação dela, mas ambas as normas (Constituição e tratados) se unem para servir de obstáculo à produção normativa doméstica infra- constitucional que viole os preceitos ou a Constituição ou dos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte. As normas infraconsti- tucionais, doravante, para serem vigentes e válidas , deverão submeter-se a esse novo exame de compatibilidade vertical mate- rial, solução esta mais fluida (e, portanto, capaz de melhor favorecer a “evolução do direito”^51 ) e mais consentânea com os dita- mes da pós-modernidade jurídica. Por meio dessa solução que se acaba de expor, repita-se, não será a Constituição que excluirá a aplicação de um tratado ou vice-versa, mas ambas essas supernormas (Constituição e tratados) é que se vão unir em prol da construção de um direito in- fraconstitucional compatível com ambas, sendo certo que a incompatibilidade desse mesmo direito infraconstitucional com ape- (^51) CARNELUTTI, 2006a, p. 188.
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nas uma das supernormas já o invalida por completo. Com isto, possibilita-se a criação de um Estado Constitucional e Humanista de Direito em que todo o direito doméstico guarde total compatibilidade tanto com a Constituição quanto com os tratados inter- nacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, chegando-se, assim, a uma ordem jurídica interna perfeita , que tem no valor dos direitos humanos sua maior racionalidade, principiologia e sentido. No que tange ao respeito que deve ter o direito doméstico aos tratados de direitos humanos, surge, ainda, uma questão a ser versada. Trata-se daquela relativa aos tra- tados de direitos humanos aprovados por três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, tal como estabelece o art. 5o, § 3o, da Constituição de 1988. Nesse caso, ter-se-á no direito brasileiro o controle de conven- cionalidade concentrado , como passaremos a expor. Antes disso, porém, merece ser citada
- para fins de críticas – a lição de José Afonso da Silva, para quem somente haverá incons- titucionalidade ( inconvencionalidade …) se as normas infraconstitucionais “violarem as normas internacionais acolhidas na forma daquele § 3 o^ ”, ficando então “sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente [controle difuso ] como na via direta [controle concentrado ]”. Quanto às demais normas que não forem acolhidas pelo art. 5 o^ , § 3 o^ , segundo o mesmo José Afonso da Silva, elas “ingressam no orde- namento interno no nível da lei ordinária, e eventual conflito com as demais normas infraconstitucionais se resolverá pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral [que são os clássicos critérios de solução de antinomias]”.^52 No raciocínio do professor José Afonso da Silva (2006b, p. 183), apenas os tratados de direitos humanos acolhidos na forma do art. 5o, § 3o, seriam paradigma de con-
(^52) Ver , por tudo, SILVA, 2006, p. 179. Cf. repetição da mesma lição em SILVA, 2006b, p. 183.
trole de constitucionalidade (para nós, de convencionalidade …), tanto na via incidente ( controle difuso ) como na via direta ( controle concentrado ). Os demais tratados (de direitos humanos ou não) que forem incorporados sem a aprovação qualificada não valeriam como paradigma de compatibilização vertical, caso em que o conflito de normas seria resolvido pela aplicação dos critérios clássicos de solução de antinomias (segun- do o autor, “pelo modo de apreciação da colidência entre lei especial e lei geral ”). Contrariamente a essa posição, da qual também outros autores já divergiram, 53 podemos lançar algumas observações. A primeira delas é a de que se sabe que não é necessária a aprovação dos tratados de direitos humanos pelo quorum qualifica- do do art. 5o, § 3o, da Constituição, para que tais instrumentos tenham nível de normas constitucionais. O que o art. 5 o^ , § 3 o^ , do texto constitucional fez foi tão-somente atribuir “equivalência de emenda” a tais tratados, e não o status de normas consti- tucionais que eles já detêm pelo art. 5 o, § 2 o, da Constituição. Portanto, dizer que os tratados são “equivalentes às emendas” não é a mesma coisa que dizer que eles “têm status de norma constitucional”. 54 Sem re- tomar essa discussão, a qual não tem lugar neste estudo, importa dizer que, uma vez aprovado determinado tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado do art. 5 o^ , § 3 o^ , da Constituição, tal tratado será formalmente constitucional , o que significa que ele passa a ser paradigma de controle da legislação infraconstitucional. 55 Assim, à medida que esses tratados passam a ser equivalentes às emendas constitucionais , fica autorizada a propositura (no STF) de todas as ações constitucionais existentes para ga- rantir a estabilidade da Constituição e das (^53) Ver as críticas de BONIFÁCIO, 2008, p. 211-214, a esse pensamento de José Afonso da Silva, mas com fundamentos diferentes dos nossos. (^54) Ver explicação detalhada em MAZZUOLI, 2009, p. 764-774. Ver ainda, MAZZUOLI, 2005, p. 89-109. (^55) Cf. BARROSO, 2008, p. 207.
