Baixe Direito Constitucional e outras Notas de estudo em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity!
Direito Constitucional
A lei possui o preceito primário e secundário. O primário é o que a lei diz que deve ou não ser feito. O secundário é a punição, a consequência do descumprimento do primário. No entanto, se houver desobediência de um costume, não haverá punição legal. O direito é a normatização dos costumes. Em caso de conflito de costumes, a obrigação do Estado é invocar a jurisprudência e o ius puniendis. Ai surge a Constituição, que diz para o povo o que é certo e o que é errado.
A Constituição varia de país para país, porque cada nação tem seus costumes. A política também influencia na Constituição, tanto que a primeira Constituição Federal Brasileira foi a Imperial. A forma de atuar do governante influencia no direito do país. Atualmente temos uma Constituição Garantista, já que dá muitos direitos, pois foi feita logo após a Ditadura Militar.
Para que uma sociedade viva em harmonia é preciso que a paz social seja mantida, respeitando-se costumes, valores, princípios, normas e leis. O respeito ao princípio da confiança recíproca (espero que o meu semelhante atue em determinada situação da forma como eu atuaria) é essencial para boa convivência da sociedade. Caso a paz social seja afrontada nasce na sociedade um sentimento de insegurança, injustiça e sede de vingança que só será solucionada com o exercício do ius puniendis.
Fases da reparação: toda pena ou reparação possuirá sempre três aspectos básicos: o punitivo, o educativo e o reparatório. Pune-se o causador do dano, educa-se tanto o causador quanto a sociedade, para que novos atos danosos não sejam praticados e repara-se a paz social.
- Vingança Coletiva: no início da vida em sociedade a humanidade se reunia basicamente por questões sanguíneas, culturais e costumeiras. A sociedade era regida pelo poder patriarcal, ficando o chefe da tribo responsável pela liderança, justiça e religião daquela comunidade. Não existia uma noção de propriedade privada e quando ocorria um dano à paz social toda a coletividade se sentia no direito de aplicar uma sanção (justiça com as próprias mãos).
- Vingança Privada: o direito passa a ser influenciado pelo conceito de propriedade individual. Ocorrendo um dano à paz social somente as partes envolvidas é que se sentiam no direito de resolver a questão. Destaca-se neste momento a lei de talião. Ao invés de repararmos a paz social, acabamos vivenciando uma situação de vingança infinita (vingança que gera vingança).
- Composição: as partes abrem mão do direito de vingança e passam a adotar a solução pecuniária (dinheiro). A dificuldade encontrada é que não existiam leis limitando as formas de composição o que aumentava os casos de insatisfação e injustiça em razão da ganância humana (o mesmo dano e pedidos de reparação distintos).
- Intervenção Estatal: o Estado resolve chamar para si o ius puniendis e também passa a exercer de forma exclusiva a jurisdição. Para tanto o Estado passa a criar normas, leis, processos e procedimentos para solucionar as lides. O instrumento utilizado pelo Estado para a solução das lides é denominado sentença. Entre as leis criadas pelo Estado a mais importante é a Constituição Federal, uma vez que esta retrata a cultura, os valores, os princípios, os direitos individuais, a organização política, administrativa, legislativa, tributaria e financeira de um determinado Estado.
A Constituição Federal é também denominada Carta Magna por servir de base para todo o restante do ordenamento jurídico.
Ao longo do tempo, diversos autores buscaram definir o conceito de constituição, bem como diferenciar texto constitucional das demais normas de um ordenamento jurídico. Dentre os sentidos utilizados para se justificar a validade do texto constitucional podemos mencionar:
A) Constituição no sentido sociológico – Ferdinand Lassale
A Constituição só será legitima se representar a expressão do poder social, refletindo a vontade dos representantes da sociedade. Caso isso não ocorra a Constituição seria ilegítima, CARACTERIZANDO-SE COMO UMA SIMPLES FOLHA DE PAPEL.
B) Constituição no sentido político – Carl Schmit
Constituição é a decisão política fundamental (é a expressão do que mais importante existe para aquele grupo social – ex: estrutura de organização do Estado, direitos individuais, regime político, etc.), os demais pontos contidos no texto constitucional não seriam na verdade a Constituição e sim uma Lei Constitucional, por não expressarem a decisão política fundamental. Para Carl Schmit Constituição seria apenas o núcleo fundamental, formado pela chamada decisão política fundamental.
C) Constituição no sentido jurídico – Hans Kelsen
A Constituição está prevista no mundo do “dever ser”, e não do “ser”, caracterizando-se COMO FRUTO DA VONTADE RACIONAL DO HOMEM E NÃO DAS LEIS NATURAIS. Para Kelsen o direito é norma pura, não sofrendo influência da sociologia, política e filosofia. A Constituição retiraria sua validade da chamada Norma Hipotética Fundamental.
D) Constituição no sentido cultural ou “Constituição total” – J. H. Meirelles
Teixeira
O sentido cultural é o que entende a Constituição como um produto da cultura, conjugando fatores sociológicos, políticos e jurídicos. Daí a ideia da Constituição Total, que agrupa fatores econômicos, políticos, filosóficos, jurídicos, morais, entre outros. A Constituição pode ser traduzida como o reflexo da sociedade em um determinado momento histórico.
Classificação O estudo das classificações das Constituições é relevante, pois cada país é livre para entender o conceito de Constituição como bem quiser. Podemos assim encontrar muitos textos ou leis completamente diferentes, sendo que cada um deles representa a constituição de um determinado país. Estudar a classificação é tentar compreender os diversos tipos de constituições existentes no mundo. Para tanto observaremos alguns critérios:
Conteúdo
Tal critério determinará o que é constituição levando em consideração a matéria tratada pela lei ou a forma pela qual a lei foi criada ou pode ser modificada.
- Formal: o importante para tal critério é a forma através da qual o texto constitucional foi criado. Se o texto respeitou o procedimento solene e dificultoso previsto na lei. É o adotado no Brasil, que só permite alteração através das Emendas Constitucionais (votação em dois turnos, nas duas casas, por 3/5 de seus membros).
Extensão
- Sintética: é aquela sucinta que trata apenas de questões materialmente constitucionais, contendo poucos artigos. (Ex: constituição americana).
- Analítica ou prolixa: são aquelas que além do núcleo constitucional básico, tratam também de outras matérias, tornando seu texto extenso. (Ex: constituição brasileira).
Ideologia
- Ortodoxa: é aquela que se baseia em apenas um tipo de ideologia para sua criação (Ex: constituição da China e da URSS).
- Eclética (aberta) plúrima: é aquela que se baseia em duas ou mais ideologias para sua criação (Ex: constituição brasileira).
Sistema
- Principiológica: é aquela que, muito embora possua normas, dará uma ênfase maior aos princípios (Ex: constituição brasileira).
- Preceitual: é aquela que, muito embora possua princípios, dará uma ênfase muito maior às regras (Ex: constituição mexicana).
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
TRIPARTIÇÃO DOS PODERES: FREIOS E CONTRAPESOS
A teoria foi inicialmente pensada na Grécia Antiga, quando pensadores chegaram à conclusão de que um governo democrático não poderia existir se todo o poder ficasse concentrado na mão de um só indivíduo, que poderia acabar adotando uma postura individualista ao invés de buscar o interesse da coletividade. O poder soberano do povo deveria então ser dividido em três funções: a função de criar as leis (legislativo), a função de executar as leis e administrar os interesses do povo (executivo) e a função de solucionar os conflitos de interesse em caso de descumprimento da lei (judiciário).
Montesquieu complementa tal teoria afirmando que para que estes poderes atuem de forma harmônica e independente em busca do interesse coletivo é necessário que a lei preveja uma fiscalização externa de um poder sobre o outro. Assim, o fiscalizador atuará como um freio ou contrapeso que impedirá o fiscalizado de praticar ações arbitrárias que contrariem o interesse da coletividade (teoria dos freios e contrapesos).
Em 1822 o Brasil se torna independente. Para afirmar ao povo e as demais nações que de fato éramos um país soberano em 1824 D. Pedro I, Imperador do Brasil (representante máximo do grupo dominante), outorga a primeira Constituição Brasileira.
♦ O Brasil continuou adotando a monarquia.
♦ A religião católica apostólica romana foi declarada a religião oficial do Império.
♦ Além dos poderes executivo, legislativo e judiciário, a Constituição previa um quarto poder denominado poder moderador, como forma de se manter o poder da monarquia.
♦ Quanto à possibilidade de alteração a Constituição era semirrígida.
♦ A Constituição passou a prever alguns direitos e garantias fundamentais.
♦ Primeira Constituição Republicana.
♦ Foi uma Constituição promulgada.
♦ O poder moderador foi abolido.
♦ Adotou-se a tripartição dos poderes.
♦ Foi criado o STF.
♦ A Constituição, quanto à possibilidade de alteração, era rígida.
♦ Previu pela primeira vez o habeas corpus.
♦ Foram abolidas as penas de Galés, banimento e morte.
♦ O Brasil continua sendo uma república presidencialista.
♦ Mantém a tripartição dos poderes.
♦ A Constituição foi promulgada.
Principais inovações:
♦ O voto feminino transformou-se em um direito constitucional.
♦ Adotou-se o voto secreto.
♦ Adoção do mandado de segurança e da ação popular.
♦ Adoção de alguns direitos sociais.
1937 (Polaca)
♦ Foi imposta / outorgada por Getúlio Vargas.
♦ O mandado de segurança e a ação popular não foram previstos nessa Constituição.
♦ Adotou a tripartição dos poderes, mas afirmava que o Presidente da República era a autoridade soberana do Estado.
♦ Admitia pena de morte nos casos de homicídio praticado por motivo fútil e com extrema perversidade ou crime político.
♦ A tortura começou a ser utilizada como forma de repressão.
♦ A Constituição passou a prever uma série de direitos trabalhistas e determinou a criação da CLT.
♦ Foi promulgada.
Será outorgada quando for criada sem a participação do povo. Nos regimes totalitários os detentores do poder ou membros do grupo dominante criam a Constituição independentemente de qualquer delegação popular.
Espécies
A doutrina divide o Poder Constituinte em duas espécies básicas: Originário e Derivado.
O Poder Constituinte Originário , também denominado Genuíno, Direto, Inicial, Inaugural, Primário ou de Primeiro Grau, é o poder de se criar uma nova Constituição, que romperá com o Sistema Jurídico Constitucional anterior e iniciará uma nova ordem constitucional.
O Poder Constituinte Derivado , também denominado Indireto, Reformador, Instituído, Secundário, de Segundo Grau ou Decorrente, se subdivide em Reformador e Decorrente.
Poder Constituinte Derivado Reformador é o que permite a reforma, a alteração do texto constitucional. O instrumento utilizado para tanto será um Emenda Constitucional.
Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder que permite que os entes administrativos (Estados, Municípios e Distrito Federal) se auto-organizem, criando suas leis básicas próprias (Constituições Estaduais e Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios).
Limites
O Poder Constituinte Originário é ilimitado uma vez que rompe com o Sistema Jurídico Constitucional vigente e permite a criação de uma nova ordem constitucional.
O Poder Constituinte Derivado é limitado.
Limites Expressos são aqueles expressamente previstos no texto constitucional, podem ser de três espécies:
Limites Materiais: a Constituição pode indicar um grupo de matérias que não são passíveis de emendas. Um exemplo brasileiro se encontra no Artigo 60, § 4º (cláusulas pétreas).
ATENÇÃO! O Artigo 60, § 4º proíbe a criação de emendas que busquem ABOLIR as cláusulas pétreas (princípio da proibição do retrocesso – os direitos até então protegidos pelas cláusulas pétreas não podem ser diminuídos), não existe qualquer impedimento legal para que uma emenda constitucional seja criada aumentando/ incluindo novos direitos às cláusulas pétreas. Exemplo: seria possível uma emenda para incluir o latrocínio ou qualquer outro crime na competência do júri.
Limite Formal: com base no princípio da paridade das formas a Constituição só pode ser alterada de uma única maneira, através da edição de uma Emenda Constitucional.
Limitação Circunstancial: a Constituição pode prever que em circunstâncias excepcionais até mesmo matérias reservadas às cláusulas pétreas poderiam ser modificadas. Nas limitações circunstanciais teremos as chamadas Emendas
Constitucionais de Revisão. Em sete de setembro de 1993 (cinco anos após a promulgação da Constituição de 1988) foi realizado um plebiscito para se decidir sobre a forma e o sistema de governo que seriam adotados pelo Brasil. A Emenda Constitucional nº 2 (Emenda de Revisão) é fruto da limitação circunstancial prevista no Art. 2º do ADCT.
Limitações Implícitas : são aquelas que não se encontram expressas no texto constitucional, mas que, através de uma análise sistemática e teleológica podem ser compreendidas. Exemplo: mesmo não constando expressamente no Art. 60, § 4º podemos concluir que o previsto no Art. 1, Parágrafo Único (Todo poder emana do povo) não pode ser suprimido por emenda.
Aplicabilidade/eficácia das Normas Constitucionais
Escada Ponteana
Pontes de Miranda explicou o processo de criação de um ato jurídico usando a analogia de uma escada. Para ele existem três planos para que o ato seja criado, tenha valor e produza efeitos.
- Plano da Existência
Este plano visa responder a seguinte pergunta: O que é necessário para que o ato saia do mundo das ideias e se manifeste no mundo dos fatos? O que é necessário para o ato existir? No plano da existência eu busco observar a presença de três elementos objetivos: AGENTE, OBJETO E FORMA. Eu NÃO FAÇO qualquer juízo de valor (análise subjetiva). Exemplo: se duas pessoas resolvem contratar a compra e venda de um bem, isto é o mínimo necessário para que um contrato exista. Eu não discuto se os agentes são capazes ou não, se o objeto é lícito ou não ou se a forma é ou não prevista em lei. Eu apenas analiso se os requisitos mínimos previstos pela lei para a existência do ato estão presentes (agente, objeto e forma).
- Plano da Validade
No segundo plano passamos a fazer uma análise subjetiva dos requisitos mínimos necessários para a criação do ato. Não basta apenas existência de agentes, objetos e formas, eu preciso observar se tais elementos estão de acordo com alguns critérios subjetivos apontados pela lei. O agente tem que ser capaz e, além disso, deve ter manifestado sua vontade de forma livre. No que se refere ao objeto este deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. No que refere à forma esta deve ser prevista ou não proibida pela lei. Assim, se duas pessoas contratam a compra e venda de um bem, este ato existe como contrato, mas, para que o ato seja considerado válido, eu tenho que analisar os elementos subjetivos. Exemplo: uma criança que vai para a escola se utilizando do transporte público (contrato de transporte). O contrato de transporte existe, mas não é válido em razão da incapacidade de uma das partes. Exemplo 2: um maior que compra certa quantidade de drogas de outro maior. A compra e venda existe como contrato, todavia não será válida juridicamente em razão da ilicitude do objeto.
- Plano da Eficácia
Antes de falarmos da eficácia é fundamental observarmos se o ato jurídico está ou não em vigor. A vigência é o momento a partir do qual o ato se torna obrigatório (no caso da lei, é o momento a partir do qual ela passa a ser exigível no ordenamento jurídico). A eficácia pode ser caracterizada
d. O fato dos constituintes terem invocado a proteção de Deus não afronta a liberdade de crença e nem o fato de ser o Brasil um país laico.
e. A promulgação da Constituição prevê o Brasil como uma República Federativa.
Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
O Artigo 1º indica que o Brasil é uma República Federativa. O Federalismo consiste em uma união de Estados que mantém uma parcela de sua autonomia, mas que abre mão de sua independência e soberania para juntos formarem uma nação. O Artigo 60, § 4º prevê que a Federação (federalismo) é uma cláusula pétrea, ou seja, através de uma Emenda Constitucional eu não posso transformar o Brasil em uma Confederação ou em um Estado Unitário. O Artigo 60, § 4º não afirma que a República é uma cláusula pétrea. Questiona-se: através de Emenda, posso instituir a Monarquia no Brasil? O STF entende que muito embora a República não apareça expressamente no Artigo 60, § 4º, e por já termos nos manifestado sobre tal ponto em 1993, quando pelo exercício do voto o Brasil manteve a República, podemos afirmar que a República é uma cláusula pétrea implícita.
Indissolubilidade do Estado Brasileiro A Constituição afirma que a República Federativa do Brasil é formada pela União Indissolúvel dos Estados. Tal fato se dá porque os Estados Brasileiros estão sujeitos ao pacto federativo. Os Estados membros do Brasil aceitaram então se submeter à Constituição da República Federativa do Brasil. Cada Estado abriu mão de sua independência, soberania e de uma parcela de sua autonomia para se tornarem parte de um todo, formando o país em que vivemos. Em contrapartida, o país garante aos Estados o exercício de uma série de direitos e prerrogativas que em tese tais Estados não teriam se não fizessem parte da Federação.
I - a soberania;
É o atributo do Estado que lhe permite criar e impor suas próprias normas, no âmbito interno, bem como de ser reconhecido como país ou nação no âmbito internacional. Só quem tem soberania é o Estado Brasileiro, os municípios e estados possuem somente autonomia. O Brasil está fundamentado na chamada soberania popular (todo poder emana do povo), conforme previsão no Parágrafo Único do Artigo 1º da Constituição Federal.
II - a cidadania;
O conceito clássico de cidadão pode ser assim definido: “Cidadão é o indivíduo capacitado a participar das decisões políticas fundamentais de um determinado Estado.” No Brasil, a participação popular nas decisões fundamentais se dará mediante o sufrágio, exercido pelo voto. O sufrágio significa a capacidade eleitoral ativa (direito de votar) e a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Cidadão brasileiro é o indivíduo que está em dia com seus direitos políticos. No Brasil podemos afirmar que todo cidadão é nacional, mas nem todo nacional é cidadão.
III - a dignidade da pessoa humana;
A Constituição prevê um grupo de direitos mínimos que são necessários para conferir ao indivíduo uma existência digna (princípio do mínimo existencial). Falar em dignidade da pessoa humana é garantir um tratamento humanitário em toda e qualquer situação. Dentre os direitos previstos no mínimo existencial, podemos enumerar: direito a vida; liberdade; igualdade; alimentação; moradia; educação; integridade física; entre outros.
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
O Direito do Trabalho recebe uma atenção diferenciada da Constituição Federal. O Artigo 7º da Constituição trata expressamente de inúmeros institutos do Direito do Trabalho. O trabalho é essencial para que o indivíduo tenha acesso ao salário e, consequentemente, ao sustento de si próprio e de sua família. Sobre a livre iniciativa a Constituição prevê uma série de mecanismos que permitem ao indivíduo o acesso ao mercado privado, desenvolvendo atividades empresariais (individuais ou societárias) e permitindo que tais empresas sobrevivam no mercado recebendo benefícios para concorrer com as grandes corporações (tratamento dado às micros e pequenas empresas, por exemplo).
V - o pluralismo político.
Para permitir o exercício da democracia a Constituição prevê o chamado pluripartidarismo. A criação de vários partidos distintos é importante para a defesa das mais diversas correntes ideológicas, permitindo assim que os mais variados grupos sociais possam ser politicamente representados.
