Fontes do direito (1), Notas de estudo de Direito

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FONTES DO DIREITO

A palavra fonte provém do latim fons, fontis, e significa nascente de água. No âmbito do Direito é utilizada como uma metáfora, pois, da mesma forma que buscar a fonte de um rio é buscar o lugar onde brota a água, buscar a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto no qual ela surge para se incorporar ao Direito.

Existem dois tipos de fontes: materiais e formais. As FONTES MATERIAIS, por sua vez, são constituídas pelos fatos sociais, aquilo que produz o aparecimento e determina o conteúdo das normas jurídicas.

São eles: motivos sociais, éticos, filosóficos, necessidades políticas, ideológicas, econômicas, culturais, etc., tudo aquilo que, colhido na realidade viva da sociedade, serve para influir no espírito do legislador na edição legislativa.

Assim, iria se perquirir, sob o ponto de vista filosófico, quais os motivos de justiça, de segurança das relações, das necessidades econômicas de proteger a companheira que ajudou na aquisição do patrimônio comum.

Quem pode negar a influência moral cristã no direito de família? Basta lembra a indissolubilidade do vínculo conjugal, que impedia o divórcio, proveniente do catolicismo que prevaleceu entre nós até

1977. (Fatores religiosos e morais)

Tem relevância, especialmente, na construção da interpretação do Direito captando a essência e principalmente os valores embutidos num instituto jurídico. Exemplo: o Direito romano), FILOSÓFICAS, SOCIOLÓGICAS, etc.

Já as FONTES FORMAIS se ocupam das diferentes maneiras pelas quais, o Direito positivo se exterioriza, tornando-se conhecido. São as que determinam os modos de formação e de revelação das normas jurídicas; os meios através dos quais o direito objetivo se manifesta.

Fonte formal principal/ imediata/ direta: LEI (primazia sobre as demais fontes). Fonte formal acessória/ secundária/ mediata: ANALOGIA, COSTUMES E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

LEI

Segundo Clovis Bevilaqua, a lei é “a regra geral, que emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos”, passando a existir no ordenamento jurídico e estando apta a produzir efeitos a partir da promulgação.

A rigor, a fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei até sua transformação em lei vigente. Em regra, os trâmites constitucionais previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação.

ANALOGIA

Consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante.

Na dúvida, a analogia pode ser utilizada a favor de quem será punido, não contra. Existem milhares de exemplos práticos. Para que alguém seja condenado por roubo é necessário que haja a violência ou grave ameaça. Se não houve nem violência nem grave ameaça, o magistrado não pode usar uma interpretação analógica e dizer que o objeto ainda assim foi subtraído e, portanto, houve o roubo. É por isso que o legislador teve que criar um outro crime – o furto – para punir os casos em que não há violência ou grave ameaça.

COMPARAÇÃO ENTRE ANALOGIA E EQUIDADE A analogia e a equidade, são meios para enfrentar a inexistência da norma, ou a evidente falta de préstimo para proporcionar ao caso concreto um desfecho justo. Ainda, comporta dizer que são métodos de raciocínio jurídico. A seu turno, o uso da analogia, consiste em fazer valer, para determinada situação, a norma jurídica concebida para aplicar-se a uma situação semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intérprete.