ILICUTUDE – RELAÇÃO COM A TIPICIDADE
(teorias)
Teoria da autonomia - ou da absoluta independência;
- a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude.
Teoria da
indiciariedade
- ou da “ratio cognoscendi”;
- se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito;
- fato típico é indício de ilicitude;
- o ônus da existência de descriminante é da defesa (lembrando que,
se o ônus é da defesa, não se aplica o in dúbio pro reo);
- teoria adotada pelo Brasil (vide quadro abaixo) [1],
Teoria da absoluta
dependência - ou da “ratio essendi”;
- a ilicitude é levada para o campo da tipicidade;
- a ilicitude é a essência da tipicidade.
Teoria dos elementos
negativos do tipo
- alcança o mesmo resultado da teoria anterior, porém com bases
diferentes;
- o tipo penal é composto de:
a) elementos positivos: elementos que devem estar presentes para
que o fato seja típico;
b) elementos negativos: implícitos – que não devem estar presentes
para que o fato seja típico (estado de necessidade, legítima defesa,
exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal).
- vale observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o
exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal
excluem a tipicidade.
[1] vide tabela:
Lei 11.690/08
Antes Depois
- teoria da indiciariedade:
a) o ônus da prova de uma descriminante é da
defesa;
b) havendo dúvida quanto à existência de uma
descriminante, o juiz condena (não se aplica o
in dúbio pro reo);
c) observação: a jurisprudência autorizava a
aplicação do in dúbio pro reo quando a dúvida
era razoável.
- teoria da indiciariedade:
a) o ônus da prova de uma discriminante
continua sendo da defesa;
b) contudo, o art. 386, VI, do CPP, autoriza a
absolvição quando houver dúvida razoável
quanto à sua existência.