Baixe Substrato do crime: ilicitude e outras Esquemas em PDF para Direito Penal, somente na Docsity!
2º SUBSTRATO DO CRIME – ILICITUDE:
No Brasil, a expressão ilicitude é sinônimo de antijuridicidade, enquanto que no estrangeiro, ilicitude significa fato típico + antijurídico.
Conceito – segundo substrato do crime – expressão utilizada por Bettiol – entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.
Observação – se adotada a teoria da tipicidade conglobante, entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção permitindo a conduta típica.
Relação entre tipicidade e ilicitude – 4 teorias:
teoria da autonomia ou absoluta independência – a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude;
teoria da indiciariedade ou “ratio cognoscendi” – se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito (fato típico é indício de ilicitude). O ônus da existência de descriminante é da defesa (lembrando que, se o ônus é da defesa, não se aplica o in dubio pro reo);
teoria da absoluta dependência ou “ratio essendi” – a ilicitude é levada para o campo da tipicidade (a ilicitude é a essência da tipicidade);
teoria dos elementos negativos do tipo – alcança o mesmo resultado da teoria anterior, porém com bases diferentes – o tipo penal é composto de: elementos positivos – elementos que devem estar presentes para que o fato seja típico; elementos negativos – elementos (implícitos) que não devem estar presentes para que o fato seja típico (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal – lembrando que, na tipicidade conglobante, as duas últimas hipóteses excluem a tipicidade).
Brasil – teoria adotada – vejam o quadro:
Lei 11.690/ Antes Depois Teoria da indiciariedade:
- o ônus da prova de uma descriminante é da defesa;
Teoria da indiciariedade:
- o ônus da prova de uma descriminante continua sendo da defesa;
- havendo dúvida quanto à existência de uma descriminante, o juiz condena (não se aplica o in dubio pro reo);
- observação – a jurisprudência autorizava a aplicação do in dubio pro reo quando a dúvida era razoável.
- contudo, o art. 386, VI, do CPP, autoriza a absolvição quando houver dúvida razoável quanto à sua existência.
Antijuridicidade formal Antijuridicidade material É a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.
É a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Atualmente... Nada mais é que a própria antijuridicidade. [1] É a tipicidade material.
[1] antes, o princípio da insignificância excluía a ilicitude.
Causas de exclusão da ilicitude : também são chamadas de descriminantes ou justificantes. Vejam:
→ Código Penal – parte geral – art. 23;
→ Código Penal – parte especial – art. 128;
→ Leg. Penal Especial – Lei 9605/
→ Supralegal – não prevista em lei – consentimento do ofendido.
1) ESTADO DE NECESSIDADE:
→ previsão legal: art. 23, inciso I, e art. 24, ambos do CP.
→ conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.
→ requisitos – art. 24, CP – são eles:
A) PERIGO ATUAL: o perigo deve ser atual, presente, acontecendo. E pode advir de conduta humana, comportamento de animal ou fato da natureza. Não tem destinatário certo, sendo a grande diferença entre o estado de necessidade e a legítima defesa. Se o perigo é imaginário, trata-se de estado de necessidade putativo (art. 20, § 1º, CP), que não exclui a ilicitude.
Pergunta: o perigo iminente está abrangido? Há duas correntes. Para uma primeira corrente, apesar do silêncio da lei, o perigo iminente está abrangido, em uma clara analogia em bonam partem, defendida por LFG. Já para uma segunda corrente, diante do silêncio da lei, o perigo iminente não está abrangido. O perigo iminente é uma conjectura (perigo do perigo), algo
[1] aqui, se o bem jurídico protegido vale menos que o sacrificado, pode diminuir a pena.
F) INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO: quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade. Não é absoluto, uma vez que tem que enfrentar enquanto o perigo tiver enfrentamento. Situação controvertida é a do segurança particular, havendo duas correntes. Para uma primeira corrente, dever legal abrange somente as hipóteses do art. 13, § 2º, alínea a, do CP, não abrangendo o dever contratual, previsto no art. 13, § 2º, alínea b, do CP. Para uma segunda corrente, o dever legal abrange as três alíneas do art. 13, § 2º, do CP, abrangendo, portanto, o dever contratual. A primeira corrente prevalece na doutrina, enquanto a segunda é adotada na exposição de motivos do CP.
G) REQUISITO SUBJETIVO – CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO
JUSTIFICANTE: o estado de necessidade deve ser objetivamente necessário e subjetivamente conduzido pela vontade de salvamento.
Observações finais – estado de necessidade:
→ furto famélico – estado de necessidade – requisitos: a) que seja praticado para matar a fome; b) que seja o único e derradeiro recurso do agente; c) que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência; d) insuficiência dos recursos adquiridos com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.
→ estado de necessidade – classificação doutrinária – vejam a tabela:
Quanto à titulariedade do direito ameaçado
a) estado de necessidade próprio; b) estado de necessidade de terceiro. Quanto à proporcionalidade a) estado de necessidade justificante;
b) estado de necessidade exculpante. Quanto ao elemento subjetivo do agente
a) estado de necessidade real – existe efetivamente a situação de perigo;
b) estado de necessidade putativo – o agente age em face de perigo imaginário.
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa
a) estado de necessidade defensivo – o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo; b) estado de necessidade agressivo – o agente sacrifica bem jurídico de terceiro que não criou a situação de perigo.
2) LEGÍTIMA DEFESA:
→ previsão legal: art. 25, CP;
→ conceito (legal): entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Vejam a tabela: diferenças – estado de necessidade e legítima defesa:
Estado de necessidade Legítima defesa Há conflitos entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo.
Existe ameaça ou ataque a um bem jurídico. O perigo decorre de conduta humana, comportamento animal ou fato da natureza.
Trata-se de agressão humana.
O perigo não tem destinatário certo. Agressão dirigida, tem destinatário certo. Os interesses em conflito são legítimos [1].
O interesse do agressor é ilegítimo [2].
[1] é possível estado de necessidade real x estado de necessidade real.
[2] não é possível legítima defesa real x legítima defesa real (simultaneamente). Sucessivamente é possível. Admite-se também a legítima defesa real x legítima defesa putativa (que é injusta). Admite-se ainda legítima defesa putativa de legítima defesa putativa.
→ requisitos:
A) AGRESSÃO INJUSTA: não se confunde com mera perturbação, provocação. Entende-se por agressão injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. A agressão pode ser ativa ou passiva. Assim, é possível legítima defesa de conduta omissiva, desde que seja uma omissão injusta.
Ataque de um animal
Espontâneo
Configura perigo atual. Resolve-se com o estado de necessidade.
Provocado pelo dono
Configura agressão injusta. Instrumento utilizado pelo dono. Configura legítima defesa.
Consciência da ilicitude da agressão – a agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte do agressor. Assim, quem se defende de agressão atual e injusta praticada por inimputável, age em legítima defesa.
Observação – para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face a agressão de um inimputável, de modo que a excludente em estudo não se aplica a todas as situações (como, por exemplo, agressão praticada por criança de 5 anos contra um adulto).
Legítima defesa putativa x legítima defesa putativa
Pergunta: é possível legítima defesa sucessiva? Ocorre legítima defesa sucessiva na repulsa contra o excesso abusivo do agente (temos duas legítimas defesas – uma depois da outra). É perfeitamente possível.
3) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:
→ previsão legal: art. 23, inciso III, 1ª parte, CP
→ conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido amplo). Essa intervenção pode redundar em agressão a bens jurídicos, como a liberdade, a integridade física ou até mesmo a vida. Dentro de limites aceitáveis (razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal (conceito doutrinário).
Observação – as obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na presente justificativa.
Atenção – para configurar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal é imprescindível que o agente tenha conhecimento da situação de fato justificante.
Vale observar que, adotada a teoria da tipicidade conglobante , o estrito cumprimento do dever legal deixa de excluir a ilicitude para servir como causa de atipicidade.
4) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO:
→ previsão legal: art. 23, inciso III, 2ª parte, CP
→ conceito: dado pela doutrina – o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito. É imprescindível a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais e proporcionalidade.
→ espécies (hipóteses):
Exercício regular de direito “pro magistratu”
Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública.
Exemplos: flagrante facultativo (art. 301, 1ª parte, CPP); desforço imediato; penhor legal das hospedarias
Exercício regular de direito “direito de castigo”
Educação, exercício do poder familiar (deve agir com proporcionalidade).
Vale observar que, adotada a teoria da tipicidade conglobante , o exercício regular de direito incentivado deixar de excluir a ilicitude para servir como causa de atipicidade.
OFENDÍCULOS – o que são e qual a sua natureza jurídica? Vejam a tabela:
Conceito Aparato pré-ordenado para a defesa do patrimônio. Exemplos: cerca elétrica; vidros no muro, lanças no muro, etc.
Natureza Jurídica
1ª C De legítima defesa. 2ª C De exercício regular de direito.
3ª C
Na colocação do ofendículo, exercício regular de direito. Quando acionado, configura legítima defesa – é a que prevalece.
4ª C
Diferencia ofendículo de defesa mecânica pré-disposta. O ofendículo é o aparato visível (exercício regular de direito). Já a defesa mecânica predisposta é o aparato oculto, configurando legítima defesa.
Apesar do uso dos ofendículos caracterizar direito do cidadão de defender seu patrimônio, tal direito deve ser utilizado com prudência e consciência, para que não sejam ultrapassadas as raias do razoável, colocando-se em risco a segurança das demais pessoas. A maioria da jurisprudência não reconhece a defesa mecânica predisposta exatamente por ser aparato oculto, podendo gerar maior risco de lesão a terceiros inocentes.
DESCRIMINANTES – EXCESSOS:
→ previsão legal: art. 23, parágrafo único, CP.
→ classificação: vide tabela:
Excesso crasso
Ocorre quando o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais. Exemplo: mata uma criança que furta uma laranja.
→ Responde pelo resultado.
Excesso extensível
Também chamado de excesso na causa. Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão futura, porém esperada. Não exclui a ilicitude (pressupõe agressão atual ou iminente), mas pode configurar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa – pode excluir a culpabilidade). Exemplo: lembrar do Fernandinho Beira Mar.
Excesso intensivo
Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada passa para imoderada). Se o excesso foi doloso, responde por dolo. Se culposo, por culpa. Se não agiu nem com dolo, nem com culpa, o excesso é exculpante (erro inevitável).
2ª espécie
limites da descriminante).
Dica: o agente supõe situação de fato inexistente.
Exemplo: atirar contra desafeto imaginando-se na eminência de sofrer injusta agressão.
Consequência – há três correntes:
1C – teoria limitada da culpabilidade: o erro deve ser equiparado ao erro de tipo (se inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, exclui dolo, mas pune-se a culpa) – erro de tipo permissivo. (PREVALECE) [1]
2C – teoria extremada da culpabilidade : o erro deve ser equiparado ao erro de proibição (erro de proibição indireto). Logo, se inevitável, isenta o agente de pena. Se evitável, diminui a pena.
3C – teoria extremada “sui generis ”: deve ser equiparado ao erro de proibição, mas quando evitável, não diminui a pena, mas pune-se na forma culposa, por razões de política criminal (LFG, Rogério Grecco).
[1] observe-se que, de acordo com a maioria, prevalece a primeira corrente , pelos seguintes fundamentos: a) a exposição de motivos do CP é expressa ao adotar a teoria limitada; b) o art. 20 traz o erro de tipo e o art. 21 o erro de proibição. A descriminante putativa sobre situação fática está no parágrafo primeiro do art. 20, demonstrando que o legislador quis equipará-lo a erro de tipo.
