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PROPORCIONALIDADE & INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL:
Vetores da política criminal moderna?
PROPORTIONALITY & ARTIFICIAL INTELLIGENCE:
Modern criminal policy vectors?
Magno Gomes de Oliveira^1 Sumário : 1. Introdução. 2. Direito penal do autor vs. direito penal do fato. 3. Direito penal do autor, perigosidade e perfilamento. 4. Inteligência artificial e os standards de julgamento. 5. Direito penal do fato, bem jurídico e danosidade social. 6. Conclusões. 7. Referências bibliográficas. Summary : 1. Introduction. 2. Criminal law of the author vs. criminal law of the fact. 3. Criminal law of the author, danger and profiling. 4. Artificial intelligence and judgment standards. 5. Criminal law of the fact, legal good and social damage. 6. Conclusions. 7. Bibliographic references.
Resumo : O presente estudo versa sobre a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito da política criminal estatal. O exame do tema atrai o clássico confronto entre a teoria do direito penal do autor versus a teoria do direito penal do fato, que tem justificado históricas reflexões sobre perigosidade e perfilamento de agentes na seara penal. Contudo, modernamente o perfilamento de indivíduos já tem se operado em alguns Estados por meio do emprego de algoritmos, os quais estão sendo desenvolvidos para firmar padrões de julgamento ou standards decisórios. Diante disso, impõe-se refletir se o emprego da inteligência artificial tem potencial suficiente para desumanizar o direito penal contemporâneo.
Palavras chave : Proporcionalidade. Política criminal. Perigosidade. Perfilamento. Inteligência artificial.
Abstract : The present study deals with the incidence of the principle of proportionality within the scope of state criminal policy. The examination of the theme attracts the classic confrontation between the theory of the criminal law of the author versus the theory of the criminal law of the fact, which has justified historical reflections on the danger and profiling of agents in the criminal field. However, modernly, the profiling of individuals has already been operating in some states through the use of algorithms, which are being developed to (^1) Doutorando em Ciências Criminais pela Universidade de Lisboa, Mestre em Direito pela UFC. Especialista em Direito Penal Econômico, Internacional e Europeu pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Processual Penal pela ESMEC. Especialista em Direito Processual Civil pela UNIFOR. Graduado em Direito pela UFC. Foi Defensor Público,Procurador do Município de Fortaleza, Promotor de Justiça no Ceará e Juiz de Direito no Rio Grande do Norte. É Juiz de Direito do TJCE desde 1998, Professor da ESMEC e Professor do Curso de Direito da Unichristus, em Fortaleza.
establish standards of judgment or decision standards. In view of this, it is necessary to reflect on whether the use of artificial intelligence has sufficient potential to dehumanize contemporary criminal law.
Keywords : Proportionality. Criminal policy. Danger. Profiling. Artificial intelligence.
1. Introdução
Há muito se defende a aplicação do princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal, e o primeiro plano de aplicação se realiza abstratamente no âmbito do Poder Legislativo, a quem compete definir não apenas os tipos penais, como cominar-lhe as respectivas penas, sendo este o objeto da política criminal de um Estado, que na visão de Basileu corresponde à ciência e à arte dos meios preventivos e repressivos que o Estado dispõe para atingir o fim da luta contra o crime. Pontua ainda que a política criminal examina o ordenamento em vigor e sua eficácia na proteção contra os criminosos, para o fim de aperfeiçoar a defesa jurídico penal contra a delinquência, sendo o seu meio de ação, portanto, a legislação penal^2. Na mesma linha, Jímenez de Asúa, adverte que a política criminal é um conjunto de princípios fundados na investigação científica do direito e da eficácia da pena, por meio dos quais se luta contra o crime, valendo-se não apenas dos meios penais, mas também dos de caráter assegurativo^3. E tal concepção é compartilhada por Zaffaroni e Pierangeli, os quais compreendem a política criminal como sendo a ciência ou a arte de selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados penalmente e os caminhos para tal tutela, o que implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos^4. Malgrado mereça reservas o argumento de que a política criminal seja uma ciência, eis que se vale de dados científicos próprios de outros ramos do saber humano, há de se reconhecer que frequentemente as iniciativas da política criminal estão carregadas de componentes ideológicos, como o que se observa em torno da descriminalização do aborto, em torno do qual existem argumentos em prol da prevenção da saúde pública e da saúde da gestante, em confronto direto com argumentos de proteção aos direitos do nascituro. Em paralelo a isso se percebe uma crise de legitimação do direito penal, o qual vem sendo colocado à prova, sob o aspecto de sua eficácia e utilidade social. Por consequência,
(^2) GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 5. ed. vol. 1, Tomos 1 e 2. São Paulo: Max Limonad, 1980, p. 37. (^3) ASÚA, Luiz Jimenez. Princípios de derecho penal. La ley y el delito. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1990, p. 62. (^4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: RT. 2015, p. 132.
2. Direito penal do autor versus direito penal do fato
Muitos sustentam que num Estado de Direito de inspiração democrática deve-se punir o arguido “pelo que fez” e não “pelo que é”. Aí reside a diferença fulcral entre o direito penal de fato e o direito penal de autor. Neste, a conduta exteriorizada pelo agente delitivo interessa menos que seu modo de ser ou sua conduta social. Não por acaso esse modelo de direito penal prevaleceu na Alemanha nazista, onde a punição se dava em prejuízo de quem atentasse contra a sã consciência do povo alemão, ainda que não houvesse previsão legal incriminadora específica^8. Daí a inferência lógica de que se trata de um direito penal associado a ideais totalitárias, em que a mera suspeita já acarreta a perda ou suspensão de direitos, e no qual a punição se justifica, mesmo sem lesão ou perigo de lesão a bem jurídico. E se a conduta praticada desperta menor interesse, sobrevém o raciocínio de que se pune a personalidade do arguido, seus antecedentes, seu caráter e sua conduta social. Enfim, são consideradas para a punição circunstâncias que em nada se relacionam com o fato criminoso. Ainda sob a égide das Ordenações Filipinas, existia no Brasil colonial a criminalização de hereges, apóstatas, ciganos, feiticeiros, mouros e judeus, dentre outros, tudo de modo a evidenciar confusão entre direito e moral. Hodiernamente, contudo, o direito penal do autor assume concepções mais elaboradas. Nesse sentido, Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar apregoam que o novo direito penal do autor, sob forma de direito penal do risco, antecipa a tipicidade e busca incriminar atos de tentativa ou meramente preparatórios, visando controlar não apenas a conduta mas também a lealdade do sujeito ao ordenamento. Advertem mais que tal orientação culmina com o retorno à presunção do dolo, através da chamada normatização, que prescinde da vontade real^9. A teoria do direito penal do fato, por seu turno, está sedimentada na concepção de que o arguido deve ser punido pela conduta que praticou, e nesse sentido José Carlos Robaldo pontua como irrelevantes os antecedentes ou mesmo o histórico do réu. Agrega ainda ser necessário preservar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tudo de molde a impedir que alguém seja reputado culpado apenas em função de seus antecedentes^10. (^8) O artigo 2º do Código Penal Alemão da época dispunha: “É punido quem pratica uma ação que a lei declara punível ou que merece punição segundo o conceito básico de uma lei penal e uma sã consciência do povo. Se nenhuma lei determinada podese aplicar diretamente ao fato, este será castigado conforme a lei cujo conceito básico melhor corresponder”. (^9) ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Batista, Nilo; ALAGIA, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan. 2003, p. 133. 10 ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal do autor ou Direito Penal do fato? Disponível em
Num breve exame do estado da arte sobre o tema é fácil perceber que se agigantam as críticas contra o direito penal do autor. Nesse sentido, Enrico Pessina pondera que “o homem delinque não pelo que é, senão pelo que faz”^11. Paganella Boschi reforça o argumento e pondera que se justifica a punibilidade pelo que o agente fez, e não pelo que ele é ou pensa, pois do contrário o direito penal voltará ao tempo em que os indivíduos eram executados porque divergiam, e não pelo que faziam, e isso guarda compatibilidade com um Estado titular do poder totalitário^12. Todavia, inobstante as severas críticas da doutrina ao direito penal do autor, não se pode deixar de reconhecer evidências de sua presença não apenas nas normas penais brasileiras, mas também de diversos Estados da Europa Continental. Frise-se que o art. 59 do CPB estipula os critérios legais para fixação da pena-base, e nele se observam não apenas fatores que apontam ao direito penal do fato, mas também outros exclusivamente voltados ao indivíduo, tais como a personalidade, a conduta social e os antecedentes criminais. E a doutrina tem sido pródiga em críticas quanto à adoção de tais critérios na individualização da pena. Com efeito, a propósito da personalidade do réu, Salo de Carvalho pondera que esta constitui “um dos principais legados da tradição autoritária dos modelos de direito penal do autor”^13 e que a análise da personalidade do agente constitui tarefa das mais impraticáveis conferidas pela lei aos magistrados, seja porque lhes falta conhecimento técnico-científico, seja porque o próprio conceito de personalidade tem sido objeto de enormes discussões científicas sem nenhum consenso a respeito^14. Em reforço, Ney Moura Telles proclama que “facultar ao juiz a consideração acerca da personalidade do condenado importa em conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivíduo, para julgá-la e aplicar-lhe pena pelo o que ele é, não pelo que ele, homem, fez”^15. Critica-se, por igual, a aferição da conduta social e dos antecedentes para fins de dosimetria da pena em concreto, isto por serem circunstâncias anteriores ao crime, e que por isso mesmo não se confundem com os efeitos e os elementos acidentais da conduta delituosa. Pondera-se que qualquer valoração desses eventos da vida do agente em seu desfavor implica em violação do princípio da culpabilidade do fato. Nesse sentido, Ney Moura Teles alude que
http://www.lfg.com.br. 2009. Acesso em 24.02.2021. 11 PESSINA, Enrico apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT. 2006, p.
- 12 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2006, p. 211. 13 14 CARVALHO, Salo. Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2007, p. 60. CARVALHO, Amílton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 54-55. 15 TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral. vol. II. 2. ed. São Paulo: Atlas. 1998, p. 67.
consequência põe em causa a eficácia do sistema, que dispõe igualmente de relatórios minoritários onde um dos precogs prevê cenário futuro potencialmente diverso, e com isso traz à reflexão a ideia do livre arbítrio, praticamente eliminada pela premissa básica do conto. Por razões óbvias, o argumento de Dick nos confronta com o dilema da criminalização de comportamentos futuros, e nos inquieta com a dúvida sobre a possibilidade da inteligência criminal ser capaz de prever quem provavelmente irá cometer um assassinato. Daí emana a indagação: devemos punir o agente antes que ele possa cometer o crime? Naturalmente que um suspeito não pode ser punido por uma ação futura. Ou será que pode? Ora, se a ação criminosa não se concretizou, o comportamento do suspeito não pode ser qualificado como injusto, e por isso mesmo restaria injustificável qualquer intervenção punitiva estatal. Por consectário lógico, a prevalecer a ideia central do conto (e do filme), a intervenção estatal seria concebida como uma medida preventiva, seja de detenção, de terapia ou outra qualquer espécie de intervenção física que neutralizasse o suposto impulso criminoso do indivíduo antes mesmo que ele pudesse concretizá-lo. E nessa mesma perspectiva, Mireille Hildebrandt^18 adverte que a elaboração de perfis criminais tem sido uma ferramenta usada principalmente por psicólogos, para ajudar as autoridades policiais e judiciais em suas investigações sobre crimes já cometidos. Tal técnica de perfilamento ostenta perfis retroativo e proativo, e recentemente tem incorporado o uso de técnicas matemáticas avançadas que permitem o processamento sofisticado de dados, tais como o perfil biométrico e modelos de DNA, emprego de vários tipos de tecnologias de monitoramento e vigilância, e ainda técnicas voltadas à identificação de perfis financeiros, naturalmente para detectar o branqueamento de capitais^19. Hildebrandt pondera ainda que tais tecnologias fornecem algo identificado como "inteligência criminal", eis que os dados comportamentais identificados não são relacionados a um caso particular, mas a padrões ou tendências de comportamento que são utilizados para o desenvolvimento de estratégias de segurança e prevenção à criminalidade. Pondera ainda que a criação de perfis produz um tipo de conhecimento, deslocando a atenção do perfil retroativo para o perfil proativo, o qual pode induzir a criminalização de comportamentos futuros baseados nas características presentes. Assim, enquanto o perfil forense retroativo se volta à investigação de um crime em particular, o perfil forense proativo visa o campo menos bem definido de possíveis ameaças à segurança que podem ou não se qualificar como ações
(^18) Mireille Hildebrandt é advogada e filósofa holandesa que trabalha na intersecção entre direito e ciência da computação. É professora de pesquisa em 'Interfacing Law and Technology ' na Vrije Universiteit Brussel , além de ser a principal pesquisadora do projeto "Contando como um ser humano na era do direito computacional", que vai de 2019 a 2024 e éfinanciado pelo Conselho Europeu de Pesquisa. (^19) HILDEBRANDT, Mireille. Proactive Forensic Profiling: Proactive Criminalization? Disponível em: https://works.bepress.com/mireille_hildebrandt/37/. Acesso em 24.02.2021.
criminosas. Sucede que o perfilamento já ultrapassou as fronteiras da ficção científica e da indústria cinematográfica, consoante aponta matéria publicada em 31.10.2016^20 e assinada por Simon Maybin, da BBC News. Noticia que um sistema que usa algoritmos matemáticos vem sendo usado no estado americano do Wisconsin^21 para determinar o grau de perigosidade de criminosos, num processo que acabaria por influenciar as suas penas. Na sequência, o jornalista narra que nas primeiras horas de 11.02.2013 dois tiros foram disparados numa casa situada em La Crosse, no estado americano do Wisconsin, após o que uma testemunha disse que os tiros haviam partido de um carro perseguido pela polícia, e cujos ocupantes acabaram presos, sendo um deles Eric Looms, o qual admitiu que estava dirigindo, mas negou ter feito os disparos. Apesar disso, Looms foi condenado a seis anos de prisão e sua pena foi calculada com o emprego do tal algoritmo matemático. Na respectiva sentença o tribunal destacou que o arguido fora classificado como um "indivíduo que representa alto risco para a comunidade", isto a partir das respostas que ele próprio ofereceu ao questionário que lhe foi feito no momento da detenção. Tal questionário é conhecido como Compas^22 , e por força dele o suspeito é submetido a várias perguntas que avaliam o nível de aptidão do indivíduo para voltar a delinquir, e essa avaliação se baseia num sistema escalonado de pontos. Dentre outras perguntas, o suspeito é indagado se alguém de sua família já foi preso, se vive em área com elevado índice de criminalidade, ou se tem amigos que fazem parte de gangues. É ainda perquirido sobre seu histórico profissional e escolar. Ao final, são feitas perguntas sobre o que chamam de “pensamentos criminosos”, e a partir das respostas tenta-se extrair a carga valorativa do suspeito, indagado se ele concorda com a afirmação do tipo: é aceitável que alguém que passa fome roube? É preocupante, contudo, o fato da empresa criadora do Compas não revelar como as respostas dos suspeitos são escalonadas em pontos, e isso naturalmente torna impossível ao réu questionar o resultado de seu perfilamento. Por isso mesmo, o condenado Looms contestou o uso da tabela Compas no cálculo de sua pena, mas não teve êxito perante a Suprema Corte de Wisconsin, a qual concluiu que sendo usado corretamente o Compas não viola os direitos do acusado, mas ordenou que em casos futuros a avaliação de risco deveria ser acompanhada de uma explicação sobre suas limitações, o que denota a percepção de que o
(^20) Matéria da BBC News, disponível em https://www.bbc.com/portuguese/brasil-37677421. Acesso em 25.02.2019. (^21) Os problemas do sistema penitenciário do Estado do Wisconsin foram tema do documentário da Netflix intitulado Making a Murderer 22 , e que revela o drama da condenação de um inocente que passou 18 anos na cadeia. Sigla em inglês para Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions. O Compas e um outro software similar estão sendo utilizados em todos os EUA, com a intenção de tornar as decisões judiciais menos subjetivas emenos influenciáveis por erros humanos, preconceitos ou racismo.
big data e redes neurais. Não se pode olvidar, contudo, que todos estes recursos são criações humanas, são artificialidades e que, por isso mesmo, necessitam ser alimentadas com dados e programações específicas para que desempenhem determinada função. É precisamente nesse momento em que os dilemas éticos se entrecruzam, eis que manifestações de injustiças podem ser perpetuadas de modo acrítico e autômato, especialmente porque métodos e processos de inteligência artificial não podem ser responsabilizados por criar manifestações de racismo, xenofobia, misoginia e preconceitos de toda ordem, mas, de outra sorte, serão corresponsáveis pela continuidade ou pelo agravamento de tais situações, caso sejam inseminados com dados ideologicamente comprometidos. Os algoritmos não ostentam ética própria, e por isso mesmo todas as atenções devem ser voltadas àqueles que alimentam o sistema de informações sobre o qual se aplicam os mecanismos de inteligência artificial. Daí decorre a exigência de acompanhamento, externo e interno, do processo de alimentação de tais sistemas, inclusive com a possibilidade de modificação da decisão automatizada pela decisão humana, sob pena de que restem comprometidos os princípios basilares de justiça. Observe-se que a proliferação de novidades tecnológicas com aplicação no campo jurídico tem se verificado em diversos Estados, tencionando a detecção de padrões de julgamento. Obviamente não se pretende esgotar o tema neste título, mas cabe ilustrá-lo com o fato de uma startup canadense da Universidade de Toronto haver concebido o primeiro advogado robô do mundo^24. Designado pela alcunha de Ross, o causídico cibernético é capaz de ouvir e decodificar linguagem humana, rastrear mais de dez mil páginas por segundo, além de ostentar capacidade de resposta muito superior à de qualquer advogado humano. Dentre as respostas de Ross incluem-se citações legais e sugestão de artigos jurídicos aplicáveis ao problema proposto. Aliado a isso, o advogado robô é capaz de calcular uma espécie de taxa de confiança para ajudar os advogados a prepararem os casos. E quanto maior for o volume de informações recebidas e processadas, maior será a eficácia das respostas de Ross, cujos algoritmos permitem levar em conta a ideologia do juiz natural da causa, as partes envolvidas no julgamento e os tribunais inferiores de onde emanam os casos. E como se tais “talentos” não fossem suficientemente impressionantes, Ross também rastreia em tempo real os resultados de julgamentos, e identifica aqueles que estabeleceram jurisprudência, para que possa alertar sobre eventuais riscos de sucumbência processual que possam pairar sobre os
(^24) Os investigadores utilizaram a tecnologia do supercomputador Watson, o qual foi desenvolvido pela IBM, o qual ainda em 2011 impôs fragorosa derrota a dois dos melhores participantes humanos do concurso de televisão intitulado Jeopardy.Notícia disponível em https://legis.pe/ross-primer-abogado-robot-litiga-usando-inteligencia-artificial/. Acesso em 24.02.2021.
interesses de seus clientes^25. Por tudo isso, os idealizadores do projeto sustentam que as respostas de advogado robô não funcionam como uma mera pasta de cópias, posto que o advogado cibernético executa juízos de valor a partir de meticulosa análise de base de jurisprudência que se encontra armazenada em sua base de dados. Registre-se por oportuno, que ainda em 2016 a empresa norte americana Baker & Hostetler contratou Ross para fazer parte do Departamento de Gestão de Falências, juntamente com uma grande equipe de 50 advogados humanos, entretanto, a iniciativa gerou inúmeras críticas, e muitos de seus detratores sugerem que a inteligência artificial deve ser usada apenas como uma ferramenta para encurtar os termos de uma investigação. Argumenta- se que uma coisa é otimizar processos, e outra bem distinta é a possibilidade de substituir a posição de um advogado profissional^26. Outro desafio similar se deu em 2018, quando um outro mecanismo de inteligência artificial ridicularizou os esforços dos 20 melhores advogados dos EUA, na análise de cinco contratos de trabalho^27. E se a ideia de um mecanismo de inteligência artificial substituir advogados não for considerado suficientemente revolucionário, que dizer então de um “juiz robô”? A resposta negativa a esse questionamento partiu da Estônia, um pequeno Estado europeu de onde emanou um ambicioso projeto para desenvolver um julgador cibernético que será empregado para mediar causas cuja disputa seja inferior a oito mil dólares norte-americano, a fim de liberar os juízes daquele país para que possam se dedicar a casos mais complexas. A iniciativa se encontra em estágio inicial, no qual se compila um banco de dados com todas as leis existentes no país. Seu idealizador é Ott Velsberg, jovem de apenas 28 anos que assumiu em 2018 o cargo de executivo-chefe de dados (CDO) do país báltico e que já conseguiu implantar
(^25) Matéria disponível em https://juristas.com.br/2018/09/17/universidade-canadense-cria-o-primeiro-advogado-robo-que- litiga-usando-inteligencia-artificial/ 26. Acesso em 24.02.2021. Vivek Wadhwa externou preocupação ante a taxa de desemprego que pode ser gerada pela robotização, entretanto, considerou benéfico e inevitável o avanço da tecnologia. No mesmo sentido, Carlos Fernández, especialista em tecnologia, pontua que a robotização não seria capaz de incrementar o desemprego, mas antes, impulsionará a criação de novos postos detrabalho, ainda mais especializados. Notícia disponível em https://legis.pe/ross-primer-abogado-robot-litiga-usando- inteligencia-artificial/ 27. Acesso em 24.02.2021. No início de 2018 um mecanismo de inteligência artificial ridicularizou os esforços dos vinte melhores advogados norte- americanos, num desafio de análise de cinco contratos trabalhistas, nos quais deveriam ser identificadas trinta questões legais,incluindo arbitragem, confidencialidade da relação e valor das indenizações. A inteligência artificial obteve ampla vantagem ao processar as informações constantes em mais de três mil cláusulas. Ao final do desafio, a equipe de advogados obteve uma precisão de 85%, ao passo que o mecanismo de inteligência artificial alcançou 92% de acertos. Em paralelo, a equipe deadvogados consumiu 92 minutos no trabalho, contra apenas 26 minutos despendidos por Law Geex. O mecanismo foi concebido em Israel, pelo advogado Noory Bechorde Stanford, da Faculdade de Direito da Universidade de Duke e também da Universidade do Sul da Califórnia.. O projeto contou com o apoio da Faculdade de Direito da Universidade Law Geex é capaz de examinar um contrato em uma hora e advertir sobre os possíveis riscos, cláusulas abusivas, omissões e outros aspectos relevantes, além do que pode sugerir mudanças em políticas legais. Desafio semelhante já havia ocorridoanteriormente, quando um outro mecanismo de inteligência artificial denominado Case Crunch , o qual foi desenvolvido pela Universidade de Cambridge, enfrentou uma equipe de cem advogados. Realizaram-se análises de 750 casos, dentre os quais o mecanismo de inteligência artificial obteve acertos em 86,6% dos casos, contra uma taxa de apenas 62,3% de êxito dosadvogados. Disponível em https://legis.pe/inteligencia-artificial-vencio-abogados-veteranos-analizando-contratos/. Acesso em 24.02.2021.
parecidos, precedentes e todo o histórico de um caso para eles possam tomar decisões mais corretas na resolução de um processo. Contudo, aí reside o maior desafio, o qual consiste em como programar os algoritmos para que sejam realmente neutros na formatação das decisões, de vez que testes com sistemas semelhantes nos EUA revelaram certo “preconceito” contra pessoas de etnia negra^31. Há muito, Platão já advertia que “é a necessidade a mãe da invenção”^32 , e o velho filósofo não poderia ser mais atual, pelo menos tomando como exemplo o episódio do jovem Joshua Browder, e sua criação cibernética intitulada Do Not Pay , o qual terá ensejado uma poupança de 13 milhões de dólares norte-americanos em multas derivadas de centenas de milhares de supostas infrações de trânsito. Supostas, frise-se, porque nem sempre o pretenso infrator concorda com a imputação administrativa, mas ainda assim acaba se submetendo ao pagamento da penalidade pecuniária após avaliar como desfavorável a relação custo-benefício para questionar a reprimenda nas vias judiciais, ou mesmo na seara administrativa. Precisamente por isso, tendo sofrido algumas multas e não tendo conseguido ajuda financeira de familiares, o jovem estudante da Universidade de Stanford, nascido em 1997 e péssimo condutor, decidiu estudar decisões sobre as infrações de trânsito para perceber quais os fundamentos que mais frequentemente eram acolhidos e que ensejavam a anulação das penalidades. Com isso, após verificar que as decisões se baseavam em razões muito repetidas, decidiu se valer de conhecimentos de programação informática adquiridos ainda na infância e concebeu um sistema capaz de dar suporte legal às reclamações ou recursos interpostos perante os órgãos de trânsito. Todavia, além disso, resolveu disponibilizar gratuitamente seu chatbot^33 , através da rede mundial de computadores. Na sequência, Browder decidiu ampliar seu serviço a passageiros de avião, com o escopo de proteger consumidores através da possibilidade de obter o reembolso de parte das tarifas pagas em caso de descida substancial de preços. E em resposta antecipada aos críticos que prenunciam o desaparecimento de vários postos de trabalho advocatício, o criador do chatbot anuncia que o Do Not Pay não poupa trabalho que, de outro modo seria pedido a advogados, eis que na maior parte dos casos os condutores não teriam tempo ou recursos para
(^31) Sistema Compas, já referido anteriormente, e que vem sendo utilizado no Estado do Wisconsin. (^32) Fundador da Academia de Atenas, Platão, aluno de Sócrates e professor de Aristóteles é um dos filósofos gregos mais conhecidos e estudados até os dias atuais, especialmente por sua obra ter sobrevivido praticamente intacta mais de 2400 anos, o que não aconteceu com a grande maioria de seus contemporâneos. A frase segundo a qual a necessidade é a mãe da invenção é atribuída a Platão. Disponível em 33 https://www.pensador.com/frase/ODkxMw/. Acesso em 24.02.2021. Atualmente o chatbot intitulado Do Not Pay (www.donotpay.com), apoia condutores nos 50 estados norte-americanos (cada um dos estados tem as suas regras de trânsito próprias) e no Reino Unido. De acordo com o Financial Times , que incluiu Browder no terá permitido uma poupança de 13 milhões de dólares em multas por centenas de milhares de infrações de trânsito. top ten de legal innovators nos Estados Unidos para 2017 (apesar de ter 20 anos e não ser jurista), o Do Not Pay Disponível em https://jornaleconomico.sapo.pt/noticias/um-advogado-robot-320967. Acesso em 24.02.2021.
a recorrer a eles. E em outros casos, uma breve análise da relação custo-benefíicio aconselharia o destinatário da multa de trânsito a não reagir e pagar a penalidade. E que tal buscar os padrões decisórios adotados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos? Ainda em 2016 esta foi a motivação de uma equipe de investigadores oriundos da University College de Londres, da Universidade de Shefield (Inglaterra) e da Universidade da Pensilvânia (EUA), os quais conceberam um sistema de inteligência artificial (IA) para prever os resultados de centenas de casos analisados no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. A investigação frutificou, tanto que o sistema de inteligência artificial por eles desenvolvido conseguiu antecipar corretamente os veredictos de 79% dos casos analisados. E quase imediatamente emergiram críticas no sentido de que o invento seria um duro golpe contra as carreiras jurídicas, gerando a extinção de postos de trabalho, mas em resposta, Nikolaos Aletras, membro da University College e pesquisador líder do projeto, asseverou que a IA deveria ser encarada como uma ferramenta de auxílio e não como um fim em si mesma, ou como um sistema que possa gerar a hegemonia das máquinas sobre o homem. Os cientistas envolvidos no projeto aduziram ainda ser improvável que juízes e advogados venham a ser substituídos por máquinas “num futuro próximo”, e pontuou que resultados por eles obtido poderia ajudar na busca da eficácia da avaliação de determinados processos. Durante a investigação a equipe alimentou o sistema de IA com 584 decisões adotadas pelo TEDH, em casos relativos a três artigos específicos da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, quais sejam, o artigo 3º, que proíbe o recurso a tortura e tratamento degradante, o artigo 5º, referente ao direito a um julgamento justo, e o artigo 8º, que diz respeito às vidas privadas dos indivíduos. Os três artigos em particular foram escolhidos por representarem casos sobre direitos fundamentais e por corresponderem a casos com mais dados públicos disponíveis. O algoritmo criado analisou os padrões contidos nos respectivos acórdãos para apurar em que casos houve ou não violações, e visando prevenir preconceitos ou erros, a equipe de pesquisadores selecionou um número igual de casos já concluídos e encerrados, os quais tanto reconheciam quanto rejeitavam alegativas de violações de direitos humanos, naturalmente para que o sistema de inteligência artificial pudesse obter mais informações sobre os processos judiciais do TEDH. Nesse aspecto, o pesquisador Vasileios Lampos esclareceu que em termos ideais o algoritmo seria testado e refinado recorrendo-se a aplicações feitas para o tribunal, e não somente tendo por base os acórdãos publicados, mas aquela era a base de dados disponível. É oportuno observar que o algoritmo mostrou uma maior tendência de previsões falhadas quando se deparou com dois casos semelhantes, cujas conclusões do TEDH foram
com uso de softwares livres ou desenvolvimento de tecnologias próprias. Naturalmente existiram obstáculos técnicos, tais como a leitura e interpretação digital de documentos, através do reconhecimento óptico de caracteres (OCR), o qual permite o reconhecimento de texto a partir de imagens. E esta é uma das etapas mais relevantes do processo, já que muitos dos documentos recebidos pelo STJ têm o formato de imagem, que não permite a seleção automática de texto, razão por que somente após ser vencida essa etapa é que o sistema consegue “ler” as informações e realizar a classificação temática. Mas antevendo possíveis críticas quanto ao uso da inteligência artificial, logo no início de 2019 o presidente do STJ brasileiro destacou que a responsabilidade decisória continuará a ser do juiz (^37). Contudo, outro membro da Corte prenunciou a iminência da quarta revolução industrial e a
necessidade de adaptação dos tribunais a um quadro tecnológico no qual robôs têm sido progressivamente utilizados em pesquisas e, nos maiores escritórios, na elaboração de petições e peças de recursos^38. Pondere-se que também no velho mundo se tem observado viva preocupação com os standards de julgamento, sob as perspectivas intra e extra fronteiras, tanto assim que ainda no final de 2018 o Conselho Superior da Magistratura de Portugal, em um projeto conjunto com o Ministério da Justiça, concluiu o processo de indexação da jurisprudência portuguesa ao motor de busca europeu. Com isso, restaram padronizados, segundo código único europeu, nada menos que 188.140 acórdãos já publicados. Trata-se do Projeto ECLI^39. Ruben Juvandes argumenta que os tribunais são a primeira linha de teste das normas abstratas com a realidade, e no desempenho dessa tarefa de subsumir as normas aos fatos que
(^37) Em 08.04.2019, realizou-se seminário no STJ brasileiro para discutir o emprego da inteligência artificial nos tribunais e tributos na era digital. O colóquio foi coordenado pelo presidente da Corte, ministro João Otávio de Noronha, o qual advertiu:“Quando falamos de inteligência artificial, muitos imaginam que a máquina vai decidir. Mas ela nunca vai decidir, ela vai informar. A máquina vai facilitar, trazer parâmetros, mas quem vai decidir será sempre o homem, será sempre o juiz nasentença, será sempre o advogado na escolha do caminho processual a ser adotado”. Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Semin%C3%A1rio- no-STJ-discute-intelig%C3%AAncia-artificial-nos-tribunais-e-tributos-na-era-digital 38. Acesso em 24.02.2021. Em sua palestra, o ministro Villas Bôas Cueva afirmou que o mundo está na iminência da quarta revolução industrial, em que se fala da automação de veículos, do uso de algoritmos e da internet das coisas. Segundo ele, essas novas transformaçõesvão mudar o quadro de várias profissões – como no direito, em que robôs já são usados em pesquisas e, em alguns escritórios, na elaboração de petições e peças de recursos. Assim advertiu: “Não precisamos temer essa distopia que algunspropagam, mas nós temos que nos preparar para essa nova realidade com a criação de filtros, regras, princípios e critérios de auditabilidade que permitam garantir uma transparência e uma eficiência para esses sistemas”. Além disso, o ministro Villas Bôas Cueva também citou dados de 2017 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) segundo os quais apenas 20,3% do total deprocessos novos ingressaram em formato físico, de modo que a maior dificuldade nesse quadro é a coordenação dos diversos sistemas eletrônicos usados nos tribunais, posto que no âmbito da Justiça estadual existiam pelo menos oito sistemas diferentes em uso em 2017. Bem por isso, alertou sobre a necessidade de coordenação entre os tribunais de segunda instância.Nas palavras do ministro palestrante, “É chegada a hora de implementarmos um modelo que permita aos tribunais conversar entre si, e que haja uma evolução pacífica rumo à inteligência artificial”. 39 ECLI ( European Case Law Identifier ) consiste num código individualizado para cada decisão judicial publicada no âmbito do espaço europeu, e acessível a um motor de busca único, e que é composto por decisões judiciais oriundas de todos osEstados-membros relativas a diversos temas jurídicos. Disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt/? queries[freesearch]=terrorismo. Acesso em 24.02.2021.
a vida, sempre mais rica do que a teoria, escapa à previsão genérica na qual o legislador a tenta compreender, razão por que resulta importante esclarecer como os conflitos têm sido decididos nos tribunais^40. Tem-se por induvidoso que a jurisprudência é um guia interpretativo para a lei. Aliás, nesse sentido Maria Fernanda Palma^41 há muito apregoa que “a jurisprudência é a expressão máxima da interpretação do problema”. Provavelmente em função disso, a jurisprudência publicada e disponível é uma relevante ferramenta de trabalho, não apenas para advogados, mas sobretudo para magistrados, os quais costumam recorrer aos precedentes jurisprudenciais oriundos de Cortes Superiores para endossar suas posições jurídicas. Cada vez mais se diversificam as experiências voltadas à previsão do resultado de uma demanda com base em algoritmos que estudam a jurisprudência disponível, razão por que o Conselho de Ministros da União decidiu desenvolver um identificador único para as decisões judiciais e convidar os Estados à sua aplicação, notadamente porque os juízes dos Estados- membros são juízes que aplicam o direito comunitário. Assim, percebendo a efetiva necessidade de adesão ao Projeto ECLI, o Conselho Superior da Magistratura de Portugal propôs ao Ministério da Justiça a realização de esforços conjuntos para a obtenção de financiamento comunitário voltado à revisão da atual base de dados de jurisprudência, e através desse esforço desenvolvido ao longo de vários meses foi possível repensar e modernizar a forma de publicação dos acórdãos, bem como a maneira de interação com o utilizador^42. Além disso, a tecnologia aplicada no sistema permite a interação com outros sítios eletrônicos de informação que se disponham a ofertar a jurisprudência disponível através da base de dados oficial, e se encontra disponível através do aplicativo Android, o que naturalmente favorece uma maior circulação da informação, inclusive por meio de dispositivos móveis, tudo de modo a favorecer a transparência do sistema de justiça. Aliás, é oportuno frisar que não apenas o ECLI, mas também outras plataformas de dados públicos, devem ser concebidas a partir da ideia de que aquilo que os tribunais decidem não se destina exclusivamente a profissionais forenses, mas a todos os cidadãos, inclusive numa perspectiva de prevenção geral positiva.
(^40) JUVANDES, Ruben. Como decidem os tribunais? A publicação e disponibilização gratuita de decisões judiciais é um imperativo https://www.publico.pt/2018/11/30/sociedade/opiniao/decidem-tribunais-1852922 de transparência do sistema de (^). Acesso em 24.02.2021.justiça. Disponível em (^41) Maria Fernanda Palma é professora catedrática de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, e foi Juíza do Tribunal Constitucional de Portugal entre maio de 1994 e abril de 2007. 42 A nova base de dados de jurisprudência (https://jurisprudencia.csm.org.pt), cuja versão Beta se apresenta oficialmente no XIII Encontro do CSM em Coimbra, permitirá a autenticação do utilizador com criação de alertas temáticos por jurisdição,por tribunal, ou segundo outros filtros, de modo a customizar não apenas eventuais preferências do utilizador, como também através de alarmes temáticos de novas decisões e partilha de acórdãos.
direito objetivo é a sua positividade”^45. E ante o advento do positivismo jurídico, em meados do século XIX, trazendo certo menosprezo aos direitos naturais, buscou-se novamente a limitação do poder punitivo. Todavia, José Cantero^46 esclarece que o positivismo sociológico levou ao esvaziamento do conceito de bem jurídico, eis que nele cabia ao Estado proteger a sociedade contra o homem criminoso, nas percepções do senso comum, lastreado por um cientificismo criminológico, duramente criticado por Arturo Rocco logo nos primórdios do Século XX^47. Luiz Régis Prado arremata que as críticas eram pertinentes, pois as teorias sociológicas do bem jurídico apresentavam variadas concepções, buscando associar o bem jurídico a “argumentos sistêmicos ou de danosidade social”, mas “nenhuma teoria sociológica conseguiu formular um conceito material de bem jurídico capaz de expressar não só o que é que lesiona uma conduta delitiva, como também responder, de modo convincente, por que uma certa sociedade criminaliza exatamente determinadas comportamentos e não outros”^48. Destarte, o tecnicismo jurídico resgatou o conceito de bem jurídico sob o prisma eminentemente legislativo, excluindo de seu âmbito qualquer apreciação valorativa e social. E foi nesse ambiente que o nacional socialismo^49 , renunciou à busca da função garantista liberal do bem jurídico, centrou sua atenção no aspecto teleológico do conceito, e com isso provocou uma anulação de todos os limites ao exercício do poder punitivo, através do esvaziamento dos princípios liberais. É certo que após a Segunda Guerra mundial surgiram duas grandes tendências que tencionavam resgatar o conteúdo material de bens jurídico penais, a saber, as tendências constitucionalista e sociológica, as quais apontaram um consenso fundamental de base quanto à definição de bem jurídico, razão por que Hassemer alertava que, “nenhuma práxis jurídica e nenhuma concepção do Direito foi a mesma após 1945”^50. De fato, foi partindo do pressuposto da hierarquia constitucional, que representa um padrão de referência da valoração social de determinados elementos, que Figueiredo Dias enalteceu a teoria do bem jurídico, e
(^45) KAUFAMANN, Arthur; WINFRIED, Hassemer. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2002, p. 116. 46 47 CANTERO, José A. Sáinz.^ La Ciencia del Dere cho^ Penal y su Evolución. Barcelona: Bosch. 1975. Em conferência proferida em 15.01.1910, na aula inaugural da Universidade de Sassari, Rocco proclamou sua aversão ao sociologismo, argumentando que o direito penal se deparava no “estado de necessidade, incerteza e permanente perplexidade”, a ponto de indagar se “uma Ciência chamada Direito Penal era ou não uma Ciência Jurídica, pois continhaantropologia, Psicologia, Estatísticas, Sociologia, Filosofia, Política; ou seja de tudo menos de Direito” (ROCCO, Arturo. El Problema y el Método de la Ciência de Derecho Penal 48. Bogotá: Themis. 1999, p. 50). 49 PRADO, Luiz Regis.^ Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: RT. 2003, p. 35. O modelo adotado pelo Estado nacional socialista estava subordinado à comunidade do povo, entendido este como a união vital originária e natural, formada por parentesco de todos os presentes mais os passados e os futuros – a comunidade do povo na raça ariana, concebida como superior a todas as demais, isto porque na época ainda não era consolidada a compreensão deque a raça humana é única. (^50) HASSEMER, Winfried. História das Ideias Penais na Alemanha do Pós-Guerra. Revista Pensar. Fortaleza nº. 4. vol. 4. Jan/1996, p. 35.
para tanto alertou que “se a função do direito penal é, em último termo, a de tutelar bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade, então tudo dependerá daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este propósito e a esta luz”^51. E o vetor reputado fundamental para qualquer política criminal foi o resguardo da dignidade da pessoa humana. Bem por isso, o conceito de crime não pode ser deduzido de ideias sem conteúdo determinado, mas ao contrário, deve pautar-se num fim, isto é, na proteção de valores; e, também, com uma racionalidade, porque fundamenta a necessidade de intervenção penal, justificando-a como ultima ratio. Entretanto, parte da doutrina, talvez influenciada pela teoria da sociedade de risco, tem alertado que a concepção de que o direito penal seja a ultima ratio não o autoriza a ser nulla ratio. E por consequência natural, tem-se observado não apenas o enfraquecimento da teoria do bem jurídico, como ainda a expansão do direito penal, fenômeno acerca do qual tem alertado Jesús-María Silva Sanchéz, especialmente em temas de crimes econômicos, criminalidade organizada, tráfico de estupefacientes, dentre outros delitos que não são de resultado, mas de perigo concreto ou abstrato. De fato, não se pode ignorar que o eixo reitor do direito penal moderno tem sido o risco, e é este que tem orientado a política criminal de diversos Estados, sobretudo porque a proteção de riscos tem incentivado a produção acalorada de leis penais, e na visão de Raúl Zafaroni^52 , tem conduzido a um processo que vai da descodificação à banalização, representando um avanço do Estado policial sobre o Estado de Direito. Precisamente por isso levantam-se vozes no sentido de que esse modelo de direito penal tem um caráter anti garantista, eis que desmaterializa o conceito de bem jurídico e admite que qualquer substrato social justificante da intervenção penal basta à atribuição de valor. Demais disso, para justificar não apenas a incriminação de condutas de risco, como ainda a cominação de penas mais elevadas para tais condutas, por vezes o legislador invoca o argumento de que a política criminal deve estar voltada a prevenir o cometimento de crimes graves, de elevada danosidade social. E em nome disso alguns Estados da Europa Continental procuram justificar penas de prisão perpétua, quer de forma explícita (França e Alemanha), que sob o rótulo eufêmico de “prisão permanente” (Espanha). Daí surge a reflexão de que, a prevalecer a tendência expansionista do direito penal, a qual dissolve a função do bem jurídico porque a responsabilidade penal não mais deriva do fato, mas da necessidade de proteger entidades supra individuais, tem-se o efeito apontado por Bustos Ramírez, segundo (^51) DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT. 1999, p. 69. (^52) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La creciente legislación penal y los discursos de emergencia. In: Vários autores. Teorías Actuales en el Derecho Penal. Argentina: Editorial Ad-Hoc. 1998.
