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UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS
CAMPUS CIDADE DE GOIÁS
CURSO DE DIREITO
Lívia Lara Salgado
A LEI 12.318/2010 E AS REPETIÇÕES TRAZIDAS AO
ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Cidade de Goiás (GO), fevereiro de 2012.
Lívia Lara Salgado
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Lei de Alienação Parental, Teses (TCC) de Direito de Família
A LEI 12.318/2010 E AS REPETIÇÕES TRAZIDAS AO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Tipologia: Teses (TCC)
2012
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS
CAMPUS CIDADE DE GOIÁS
CURSO DE DIREITO
Lívia Lara Salgado
A LEI 12.318/2010 E AS REPETIÇÕES TRAZIDAS AO
ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Cidade de Goiás (GO), fevereiro de 2012. Lívia Lara Salgado
A LEI 12.318/2010 E AS REPETIÇÕES TRAZIDAS AO
ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Trabalho de Conclusão de Curso de Direito para obtenção do título de Bacharel do Curso de Direito da Universidade Federal de Goiás.
Orientador: Professora Adriana
Cidade de Goiás (GO), fevereiro de 2012. Lívia Lara Salgado
RESUMO
A estrutura familiar tem modificado-se constantemente em compasso aos avanços culturais e jurídicos da sociedade. Neste contexto, a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a adoção do princípio do melhor interesse da criança contribuíram preponderantemente para uma revolução no instituto familiar. Com base nestas modificações, houve uma reestruturação do poder familiar, o qual tornou-se um poder-dever conferido aos pais de garantir o desenvolvimento pleno e saudável dos filhos. Não obstante, verifica-se que a própria reforma de certos institutos jurídicos, tais como o divórcio e a guarda dos filhos têm gerados novos fenômenos a serem atendidos pelo poder judiciário. Nesta seara destaca-se a Síndrome da Alienação Parental (SAP), estabelecida pelo professor especialista Richard Gardner. Conforme Gardner (2002), a síndrome da alienação parental é um distúrbio psicológico desenvolvido por crianças expostas a disputas judiciais de custódia, as quais passam a hostilizar um dos genitores, ao serem estimuladas pelo genitor guardião. Assim, o presente trabalho monográfico tem como intuito analisar a Lei 12.318/2010, a qual trata acerca do fenômeno da alienação parental. Por conseguinte, far-se-á uma análise da Lei 12.318/2010 em comparado com as preexistentes no momento de sua edição, buscando evidenciar as repetições trazidas por esta lei ao ordenamento jurídico pátrio.
Palavras chaves: princípio do melhor interesse da criança, poder familiar, síndrome da alienação parental.
ABSTRACT
The family structure has changed constantly in step with advances cultural and legal aspects of society. In this context, the enactment of the Federal Constitution of 1988 and the adoption of the principle of best interests mainly contributed to a revolution in the institution of the family. Based on these changes, there was a restructuring of family power, which became a power and duty granted to parents to ensure the full and healthy development of children. Nevertheless, it appears that the actual reform of certain legal institutions, such as divorce and child custody have generated new phenomena to be met by the judiciary. In this endeavor there is the Parental Alienation Syndrome (PAS), established by Professor Richard Gardner specialist. As Gardner (2002), parental alienation syndrome is a psychological disorder developed by children exposed to judicial custody disputes, which will then harass a parent, when stimulated by the custodial parent. Thus, this monograph is to analyze the order 12.318/2010 Law, which is about the phenomenon of parental alienation. Therefore, far-there will be an analysis of the Law on 12.318/2010 compared with pre-existing at the time of its issue, seeking to highlight the reps brought by this law to the legal parental rights.
Keywords: principle of the best interests of the child, family power, parental alienation syndrome
INTRODUÇÃO
A priori , vislumbra-se que a família atualmente regida pelos laços afetivos anteriormente baseava-se tão somente em seus aspectos patrimonialistas. O Código Civil de 1916 refletia a este aspecto da sociedade, tutelando direitos econômicos em detrimento dos direitos do grupo familiar.
A família seguia um modelo patriarcal onde o pai exercia o controle absoluto sob os demais entes. As mulheres e os filhos eram considerados meros objetos de direito, sem qualquer vontade própria.
Contudo, ante as intensas modificações sociais, jurídicas e econômicas, tornou-se insustentável permanecer com este modelo retrógrado de instituto familiar. Neste momento de profundas mudanças, foi promulgada a Constituição Federal de 1988, a qual evidenciou principalmente a valorização dos direitos humanos.
Ante a esta nova perspectiva, tornou-se obsoleto o Código Civil de 1916, o qual preceituava uma entidade familiar baseada em interesses patrimonialistas. Isto porque a Constituição de 1988 adotava a visão de família sedimentada em laços afetivos.
Ademais, a hierarquização de papéis parentais fora igualmente abolida, uma vez que a Carta Magna proclamava a igualdade entre homens e mulheres.
No que tange aos direitos afetos à criança e ao adolescente, vislumbra-se que com a adoção da Doutrina da Proteção Integral, bem como do princípio do melhor interesse da criança, tornou-se intolerável a imagem de que a criança era mero objeto de direitos dos pais. Neste sentido, a criança passou a ter seus direitos assegurados com prioridade, buscando-se garantir seu melhor interesse, haja vista sua condição de pessoa em desenvolvimento.
Por conseguinte, após esta constitucionalização do Direito de Família tornou-se insustentável a manutenção do retrógrado Código Civil de 1916. A sociedade clamava por uma legislação que abarcasse seus avanços sociais e jurídicos.
Assim, foi promulgado em 2002 o novo Código Civil, adequando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como ao princípio do melhor interesse da criança.
Com o advento do Código Civil de 2002 modificou-se profundamente o instituto denominado anteriormente de “pátrio poder”. No Código Civil de 1916 o pátrio poder era concebido como um meio de dominação dos pais sobre sua prole. As crianças eram tidas como meros objetos de direitos dos pais, sem qualquer vontade própria. Todavia, no Código Civil de 2002 o instituto do pátrio poder foi remodelado atendendo ao princípio do melhor interesse da criança. Passou a ser denominado poder familiar e tornou-se um múnus público exercido pelos pais. Assim, trata-se na verdade de um poder-dever dos pais de garantir o melhor interesse de seu filho.
No segundo capítulo serão abordadas as polêmicas referentes à Síndrome da Alienação Parental (SAP), bem como seu diagnóstico e formas de tratamento.
Preliminarmente cabe ressaltar que a síndrome da alienação parental foi estabelecida pelo professor especialista do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colombia e perito judicial, Richard Gardner, em 1985. Conforme Gardner (2002), diversas crianças envolvidas no contexto de disputas judiciais de custódia desenvolviam uma série de sintomas psicológicos específicos ao serem estimuladas pelo genitor guardião a hostilizar o outro pai.
Não obstante, verifica-se que apesar de Gardner defender com veemência a existência da Síndrome da Alienação Parental, tem-se que as pesquisas científicas empreendidas por este foram muito limitadas. Gardner (2002) baseou-se única e exclusivamente na sua experiência para determinar a existência do distúrbio, contudo não apresentou dados concretos acerca deste.
pública. Contudo, no âmbito doméstico a mulher não abriu mão da sua primazia como genitora, ou seja, mesmo desempenhando atividades profissionais fora do lar a mulher permaneceu com o modelo tradicional de “mãe cuidadora dos filhos” arraigado à sua personalidade. Portanto, a mulher não abdicou de seu espaço no âmbito doméstico, somente acumulou funções, enquanto os homens perderam o seu status de provedor único e continuaram coadjuvantes no cuidado com os filhos.
No entanto, o surgimento do instituto do divórcio acalorou este debate acerca das funções parentais, porém na maioria dos casos a guarda dos filhos era concedida à mãe, por esta ser considerada naturalmente mais propensa ao cuidado da prole.
Porém, o princípio melhor interesse da criança passou a prevalecer sob este mito do primado materno no cuidado dos filhos. Logo, tornou-se mais freqüente a promoção de ações judiciais de custódia de pais buscando garantir seu direito de convivência com seus filhos.
Por conseguinte, algumas mães, por medo de perderem seu papel de destaque no cuidado dos filhos, passaram a utilizar-se de mecanismos de influência sobre a criança para forçar a desvinculação desta com o genitor alienado. Assim, o fenômeno da alienação parental seria derivado de uma mudança social e jurídica do meio familiar.
O terceiro capítulo trará uma comparação entre os mecanismos legais dispostos no Código Civil de 2002, no Código de Processo Civil, na Lei 8069/1990 e na Lei 11698/2008; e os expressos na Lei 12.318/2010, tendo como objetivo demonstrar as modificações trazidas por esta legislação.
Preliminarmente faz-se um apanhado histórico dos mecanismos jurídicos referentes ao direito de guarda presentes no Código Civil de 1916 até a promulgação da Lei 12318/2010. Ademais, citam-se algumas legislações estrangeiras atuais promulgadas com o fito de inibir a prática de atos de alienação parental.
Far-se-á ainda, uma análise aprofundada da Lei 12.318/2010, bem como dos direitos que são colocados em questão nas ações de alienação parental. Por um lado, poderá ocorrer a restrição do direito de convivência familiar da criança
em face do genitor alienado. Por outro lado, existe a possibilidade da real ocorrência de um abuso emocional, físico ou sexual perpetrado pelo genitor alvo em desfavor da criança, e, por conseguinte a legitimação do contato deste abusador com o infante.
Por fim, analisa-se com a devida acuidade os mecanismos processuais dispostos pela Lei 12318/2010 e as supostas alterações trazidas por estes. Demonstra-se que a Lei 12318/2010, em detrimento das modificações que lhe foram atribuídas, limitou-se apenas a dar maior ênfase a dispositivos legais preexistentes no Código de Processo Civil e na Lei 8069/1990.
Não obstante, tem-se que a família, atualmente regida pelos laços afetivos, anteriormente possuía mero caráter patrimonialista. As relações matrimoniais efetivavam-se e mantinham-se com o fim de resguardar o patrimônio aos herdeiros. Tais preceitos eram claramente difundidos no Código Civil de 1916, senão vejamos o preceituado pelo estudioso Paulo Luiz Netto Lôbo:
“Até mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de família, é marcado pelo predomínio do conteúdo patrimonializante, nos códigos. No Código Civil Brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro de Família, em 151 o interesse patrimonial passou à frente. Como exemplo, o direito assistencial da tutela, curatela e da ausência constitui estatuto legal de administração de bens, em que as pessoas dos supostos destinatários não pesam. Na curatela do pródigo, a prodigalidade é negada e a avareza é premiada. A desigualdade dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais não têm as pessoas, mas seus patrimônios, como valor adotado.” (Lôbo, 2004, p.05).
Destarte, verifica-se que a sociedade à época da promulgação do Código Civil de 1916, detinha posicionamento meramente patrimonialista no que tange as relações familiares. Prevalecia o modelo patriarcal e hierarquizado da família, onde o homem exercia um poder absoluto, haja vista que mantinha sozinho o sustento dos entes familiares, cabendo a estes uma devoção incondicional ao patriarca.
Ressalta-se que o matrimônio, visto como condição essencial à formação da entidade familiar era contraído com vistas à formação de patrimônio, independente de laços afetivos entre os sujeitos desta relação. Frise-se, por oportuno, o disposto pelos doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
“Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo
estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial.” (Farias e Rosenvald, 2010, p. 04).
Ademais, este modelo de família patriarcal, regulava-se primordialmente por interesses econômicos e valores religiosos, não havendo qualquer limitação estatal ao poder conferido ao chefe de família. Somente a este cabia a cidadania plena, podendo exercê-la em detrimento da dignidade dos demais membros da família, sem que houvesse qualquer intervenção pública no espaço privado familiar. Assim, assevera o doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo:
“Na família patriarcal, a cidadania plena concentrava-as na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana não podia ser a mesma. O espaço privado familiar estava vedado à intervenção pública, tolerando-se a subjugação e os abusos contra os mais fracos.” (Lôbo, 2004, p. 07).
Neste diapasão, depreende-se que este modelo de família patriarcal, refletia-se no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que o Código Civil de 1916 tutelava direitos patrimoniais em detrimento dos direitos humanos dos entes familiares.
No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, decorrente da intensa modificação social do país, o Código Civil de 1916 tornou-se obsoleto, haja vista que era dissonante de diversos preceitos expressos no texto constitucional. Tornou-se imprescindível a adequação do diploma cível às novas tendências e valores sociais, principalmente no que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988.
Assevera-se que a Constituição Federal de 1988 instituiu diversas mudanças concernentes a estrutura familiar. Primeiramente, concedeu igualdade de direitos entre homens e mulheres, conforme art. 5º, I, tornando incompatível o regramento conquanto ao “patrio poder”, bem como todos que instituíam direitos e deveres diferenciados entre os cônjuges, disciplinados no Código Civil de 1916. Ademais, tolheu o poder ilimitado que o chefe de família possuía sobre os demais
No que tange aos direitos afetos à criança e ao adolescente, a Carta Magna seguiu a Doutrina da Proteção Integral e, por conseguinte o princípio do melhor interesse da criança.
No entanto, a priori deve-se analisar o princípio do melhor interesse da criança para posteriormente entender as razões de sua adoção no âmbito jurídico internacional e suas influências nos dispositivos legais nacionais.
Cabe por oportuno transcrever o comentário do jurista Paulo Lôbo acerca do principio em comento. Senão vejamos:
“O princípio do melhor interesse significa que a criança – incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.” (Lôbo, 2008, p. 53-54)
Segundo José Marinho Paulo Júnior, uma das primeiras referências ao princípio do melhor interesse da criança ocorreu na Inglaterra em 1836. Conforme o autor, neste período os julgados referentes à guarda passaram a analisar a primazia do interesse dos menores em detrimento dos direitos conferidos aos pais.
Nos Estados Unidos o princípio fora denominado the best interest of the child e introduzido em 1813 com o caso conhecido por Commonwealth versus Addicks, conforme dispõe a autora Beatrice Marinho Paulo:
“Em 1813, o princípio do the best interest of the child foi também introduzido nos Estados Unidos, em um caso (Commonwealth versus Addicks) onde o Tribunal concedeu a guarda à mãe adúltera, por considerar ser do melhor interesse da criança, em razão de sua pouca idade, permanecer sob os cuidados, carinhos e atenções maternos, não tendo a conduta da mulher para com o marido nenhuma relação com seu papel como mãe.”
Contudo, vislumbra-se que após as grandes atrocidades cometidas durante os períodos da 1ª e da 2ª Guerras Mundiais, houve uma maior preocupação conquanto à garantia de direitos humanos básicos. Neste interregno, ocorreu o surgimento de diversos tratados internacionais voltados à tutela de tais direitos. No que tange aos direitos afetos à criança e ao adolescente houve um maior destaque para o princípio do melhor interesse da criança.
A Declaração de Genebra, aprovada em 1924, foi uma das primeiras referências expressas aos direitos da criança e do adolescente. Composta por cinco artigos versava acerca da proteção especial que devia ser destinada aos infantes.
Destaca-se ainda a Declaração Universal dos Direitos Humanos promulgada em 1948, a qual dispunha em seu art. XXV, item 2 que “a maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais”.
Outro importante documento acerca desta priorização dos interesses do infante é a Declaração Universal dos Direitos da Criança, promulgada em 1959. Este tratado determina que a criança e o adolescente em virtude de sua condição de pessoa em desenvolvimento necessitam de proteção e cuidados especiais. Frise-se, o Princípio 2º da Declaração dos Direitos da Criança o qual assevera:
“Princípio 2º. A criança goza de proteção especial e a ela devem ser concedidas oportunidades e facilidades, pela lei e por outros meios, para torná-la capaz de desenvolver-se fisicamente, mentalmente, moralmente, espiritualmente e socialmente, em condições normais e saudáveis, de liberdade e dignidade. Buscando atingir esse objetivo, na elaboração de leis, o melhor interesse da criança deve ser usado como parâmetro.”
Cabe por oportuno, citar ainda o primeiro item do art. 3º da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o qual determina que “Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.”.
O Brasil, ante a esta intensa modificação internacional no quadro de direitos relativos à criança e ao adolescente, ratificou diversas das convenções que
“A Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infância e adolescência, incorporado pelo artigo 227 da CF e pela legislação estatutária infanto-juvenil, mudou o paradigma do melhor interesse da criança.” ( Amin, 2008, p. 27).
Nesta seara, o art. 227 da Constituição Federal de 1988 demonstra a adoção deste princípio:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Ademais, vislumbra-se que além da Constituição Federal de 1988, normas infraconstitucionais foram promulgadas com o intuito de viabilizar a realização do melhor interesse da criança e sua proteção integral. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 é um desses mecanismos legais, conforme depreende-se de seus artigos 4º e art. 6º:
“Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a)Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b)Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c)Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d)Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude.”
“Art. 6º. Na interpretação desta Lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.”
Frise-se que a enumeração de prioridades elencadas no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente não é exaustiva, informando somente o mínimo de cuidados exigíveis. Isto porque, seria impossível descrever pormenorizadamente todas as situações em que se deveria considerar o melhor interesse da criança.
Ademais, vislumbra-se que houve a clara intenção do legislador em destinar proteção especial à criança e ao adolescente, em razão de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Para tal desiderato, instituiu-se que a obrigação de proteger os menores não é atribuída única e exclusivamente à família, mas também ao Estado e a sociedade. Neste diapasão, ilustra o doutrinador Dalmo de Abreu Dallari:
“O apoio e a proteção à infância e juventude devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes. Essa exigência constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar de modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por estarem numa fase em que se completa sua formação, correm maiores riscos.” (Dallari, 2006, p. 40).
1.3 A Reestruturação do Poder Familiar à Luz do Princípio do
Melhor Interesse da Criança
Antes de adentrar no estudo das modificações atinentes ao poder familiar no Código Civil de 2002, é imprescindível a compreensão do instituto no antigo diploma.
A priori, vislumbra-se que o Código Civil de 1916 adotava a expressão “pátrio poder” para definir a autoridade exercida pelos pais com relação