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PONTO – LICITAÇÃO
Licitação: Conceito
“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse” (Hely Lopes Meirelles). “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (Celso Antônio Bandeira de Mello). “Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público” (Carlos Ari Sundfeld).
Legislação
Dispositivos Constitucionais Relativos à Matéria: art. 22, XXVII (redação dada pela EC Nº 19/98); art. 37, XXI, art. 173 (redação dada pela EC Nº 19/98) e art. 175 ; Lei 8.666/93 e alterações posteriores (diploma básico).
Finalidades
Art. 3º da Lei 8.666/93: Garantia da observância do princípio constitucional da isonomia; Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Princípios
São as proposições básicas de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, possibilitando a sua compreensão. São normas de hierarquia superior à das meras regras, determinando-lhes o alcance e o sentido. Na aplicação do Direito, preleciona Sundfeld, os princípios cumprem duas funções: A adequada interpretação das regras; A colmatação de suas lacunas. O art. 3º da Lei 8.666/93 aponta como princípios básicos da licitação os seguintes: Legalidade - A licitação deve se desenvolver em estrita observância às normas legais; Impessoalidade - Todo o procedimento deve ser dirigido à finalidade de interesse público, não permitindo a interferência de favoritismos que indevidamente privilegiem a uns e prejudiquem a outros licitantes. Está intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo; Moralidade e Probidade Administrativa – Para Marcelo Figueiredo, in Probidade Administrativa (2ª edição, 1997), esses dois princípios estão intrinsecamente relacionados. O princípio da moralidade administrativa, porém, é de alcance maior que o da probidade administrativa, afirma o citado autor. E acrescenta: “É conceito mais genérico a determinar a todos os “poderes” e funções do Estado atuação
conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já, a probidade, também denominada moralidade administrativa qualificada, volta-se a particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que a improbidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto a substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal por ato de improdidade”. Os princípios aplicam-se tanto ao comportamento da Administração quanto do licitante. Igualdade - Consubstancia-se no dever não apenas de a Administração tratar igualmente todos os que afluírem à licitação, mas também no de ensejar oportunidade de participação a quaisquer interessados que apresentem as devidas condições previstas. Esse princípio veda a inclusão no ato convocatório de cláusulas que frustrem, restrinjam ou comprometam o caráter competitivo do procedimento licitatório; Publicidade - Impõe que os atos e termos da licitação - no que inclui a motivação das decisões - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados, permitindo-lhes exercer o direito de fiscalização do procedimento; Vinculação ao Instrumento Convocatório - Obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para a licitação; Julgamento Objetivo - Dele deriva a exigência de que o julgamento das propostas seja feito segundo os critérios fixados no ato convocatório. O julgamento há de basear-se nos parâmetros objetivos, firmes e concretos, definidos no ato de convocação, e nos termos específicos das propostas. A lei ainda faz menção a “princípios correlatos”. Dentre esses, podemos citar: Princípio da competitividade - O procedimento deve ensejar ampla e justa disputa; Princípio da Fiscalização - Todos os interessados têm o direito de fiscalizar o andamento do certame e, portanto, a observância das regras que o governam; Princípio do Formalismo - Formalismo, como averba Sundfeld, enquanto obediência a etapas rígida e previamente seriadas, para lisura do certame, evitando a intempestiva e indevida criação de fases ou prática de atos que beneficiem concorrentes específicos. As formalidades próprias do procedimento são, na verdade, instrumento da igualdade e da moralidade (art. 4º, parágrafo único); Princípio da Motivação - É princípio geral do Direito Administrativo. Traduz-se na exigência reiterada, da Lei 8.666/93, de que as decisões na licitação sejam acompanhadas de exposição de motivos que as justifiquem; Princípio da Adjudicação Compulsória - No magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor; Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - Assegurados pelos direitos de manifestação prévia dos licitantes em caso de desfazimento da licitação, por revogação ou anulação (art. 49), e de aplicação de sanções (arts. 86 e 87), por exemplo. Hely Meirelles ainda cita como princípio da licitação o do sigilo na apresentação das propostas, como consectário da igualdade que deve existir entre os licitantes, embora a Lei 8.666/93 não o mencione no art. 3º.
Dispensa e Inexigibilidade
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei; XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter
a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. Esse é o rol de hipóteses de licitação dispensável até a Lei nº 11.484/2007.
Inexigibilidade
Nos casos de inexigibilidade, a competição é inviável. A enumeração legal não é taxativa (art. 25). Acrescenta-se que, à luz da legislação vigente, não há mais que se falar em vedação ao procedimento licitatório. A previsão estava no art. 23, § 1º do (revogado) Decreto-lei nº 2.300/86. A Lei nº 8.666/93 cita, exemplificativamente, três hipóteses de inexigibilidade de licitação. São elas:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de
Tipos de Licitação (art. 45):
I – menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II – melhor técnica; III – técnica e preço; IV – maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
O tipo regra é o MENOR PREÇO. Os demais, somente serão empregados em situações específicas, quais sejam:
a) melhor técnica e técnica e preço - Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Já o tipo TÉCNICA E PREÇO também será obrigatório para contratação de bens e serviços de informática, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º). Conveniente lembrar, porém, que hoje é consolidado o entendimento, no âmbito do Tribunal de Contas da União, de que é possível adquirir bens ou contratar serviços de informática, desde que BENS E SERVIÇOS COMUNS, através da modalidade pregão, que sempre utiliza o tipo menor preço; b) maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Escolha da Modalidade Licitatória: Critérios
Critério Quantitativo - o preço estimado do futuro contrato; Critério Qualitativo - a natureza do objeto a ser contratado.
Modalidades de Licitação: Conceitos Legais (Art. 22)
Concorrência – “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (§ 1º); Tomada de Preços – “é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (§ 2º); Convite – “é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (§ 3º);
Concurso – “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (§ 4º); Leilão – “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (§ 5º).
Procedimento (art. 43)
O procedimento licitatório desenvolve-se em fases ou momentos, conforme a lei determina, podendo haver variação ou diferença na maneira dessas fases ocorrerem em cada modalidade de licitação. Sinteticamente, o procedimento licitatório assume as seguintes etapas: Ato Convocatório - Carta-convite ou edital. Dentre outras, são funções do ato convocatório: dar publicidade ao certame; identificar seu objeto, delimitando o universo das propostas; estabelecer os critérios para análise e avaliação dos proponentes e das propostas; fixar as cláusulas do futuro contrato etc. É a “lei interna” da licitação; Habilitação - Também chamada de qualificação. Fase do exame das condições pessoais necessárias à participação no certame. Tais condições referem-se a:
- Habilitação Jurídica - Respeitante à comprovação da capacidade da pessoa física ou jurídica para contrair direitos ou obrigações.
- Qualificação Técnica - Refere-se a requisitos de capacitação profissional para executar o futuro ajuste.
- Qualificação Econômico-Financeira - Capacidade para suportar o ônus econômico- financeiro decorrente do contrato.
- Regularidade Fiscal - Comprovação de que o licitante está em dia no cumprimento das exigências do Fisco. Julgamento - É o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação.
- Desclassificação - É a eliminação da proposta pela sua desconformidade com a lei ou o ato convocatório.
- Classificação - É a ordenação das propostas segundo seu grau de vantajosidade. Homologação - Ato de controle pelo qual a autoridade confirma a correção jurídica da licitação. Adjudicação - Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato. Observação: A ordem das fases licitatórias acima espelha o pensamento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ivan Rigolin, Odete Medauar, por exemplo. Entretanto, autores de igual renome, como Hely Meirelles, Carlos Sundfeld, Ulisses Jacoby, entendem que a homologação antecede a adjudicação.
Revogação e Anulação: Art. 49 da Lei 8.666/
a) Revogação - Somente poderá ocorrer por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta; b) Anulação - Dar-se-á, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, quando contiver ilegalidade.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o contrato administrativo tem os seguintes elementos constitutivos:
Competência; Finalidade; Forma; Motivo; Objeto; Capacidade; Consenso.
IV – Características
Segundo o magistério do saudoso administrativista Hely Meirelles, o contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Discorrendo sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as seguintes características:
a) Presença da Administração Pública como Poder Público;
b) Finalidade pública;
c) Obediência à forma prescrita em lei;
d) Procedimento legal;
e) Natureza de contrato de adesão;
f) Natureza intuitu personae ;
g) Mutabilidade;
h) Presença das cláusulas exorbitantes.
De logo se percebe que a Administração comparece na relação jurídica contratual administrativa com supremacia de poder , para fixar as condições iniciais do ajuste. Não é, portanto, o objeto (em regra), nem a finalidade pública, nem o interesse público que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto é normalmente idêntico ao do Direito Privado (obra, serviço, compra) e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados, como pressupostos necessários de toda a atuação administrativa. A nota distintiva, reitere-se, é a participação da Administração, numa posição sobranceira, com supremacia de poder. Dessa característica essencial resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as cláusulas exorbitantes. Dita “exorbitância”, como preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, “ocorre em relação ao direito privado e consiste em abrigar disposições nele inadmissíveis ou incomuns”. Hely Meirelles conceitua cláusulas exorbitantes como as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração.
Para Celso Antônio, na esteira do Direito Administrativo francês, a cláusula exorbitante caracteriza-se por seu caráter incomum em um contrato de direito privado, seja porque aí seria nula, seja porque inadaptada a ele ainda que não for nula. No mesmo sentido, diz Sundfeld: as cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito comum são as estipulações que, inseridas nos contratos privados, seriam impossíveis, inválidas ou ao menos impróprias. As principais, para Hely Meirelles, são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão dos preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato; na ocupação provisória e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona como principais cláusulas exorbitantes, as seguintes:
a) Exigência de garantia - art. 56, § 1º;
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o^ Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. § 2o^ A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o^ deste artigo.
§ 3o^ Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
§ 4o^ A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5 o^ Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
b) Alteração unilateral - arts. 58, I e 65, I;
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
g) Retomada do objeto - art. 80;
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
§ 1o^ A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2o^ É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
§ 3o^ Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o^ A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
h) Restrições ao uso da “ exceptio non adimpleti contractus ” (defesa do contrato não cumprido).
V - Tipos de Cláusulas Contratuais
a) Regulamentares ou de Serviço - aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução. Somente estas são alteráveis unilateralmente. A alteração, porém, não pode chegar a desnaturar o objeto do contrato.
b) Econômicas - aquelas atinentes à remuneração do contratado. Definem a equação ou o equilíbrio econômico-financeiro (proporção entre encargos do contratado e sua remuneração, no momento da celebração do contrato) contratual. É esse o principal direito do contrato, claramente tutelado pela lei. Nos §§ 1º e 2º do art. 58, lê-se:
§ 1 o^ As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o^ Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
O inciso I do art. 58 versa a alteração unilateral do contrato.
VI - Cláusulas Essenciais dos Contratos Administrativos
Para Hely Meirelles será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta de outras condições necessárias e não esclarecidas.”
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1o^ Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2o^ Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
§ 2o^ Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o^ É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. § 4 o^ Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.
Observe-se que a regra constante do caput , mesmo que não explicitamente, diz respeito a contratos em que há dispêndio por parte do Poder Público. É o que se deduz da referência a créditos orçamentários. Destaque-se que a lei veda contratos sem prazo determinado.
VIII – Formalização
A formalização refere-se ao modo como os contratos se exteriorizam, se expressam. Como vimos, os contratos administrativos são, em regra, formais. Portanto, manifestar-se-ão por instrumento que será juntado ao processo que lhes deu origem (art. 60). Em se tratando de contratos relativos a imóveis, a formalização se efetua por instrumento lavrado em cartório de notas. O contrato verbal somente existirá nos termos do parágrafo único do art. 60: com relação a pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” da Lei 8.666/93, feitas em regime de adiantamento. O “termo de contrato”, entretanto, poderá ser substituído por outros documentos, conforme prevê o art. 62, caput e § 4º. Quanto às outras questões relativas à formalização, recorra-se diretamente a lei, considerando os dispositivos retromencionados. Eis os preceitos pertinentes:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Parágrafo único incluído pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1o^ A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
§ 2o^ Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.
§ 3o^ Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
§ 4o^ É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1o^ O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2o^ É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3o^ Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
IX – Execução
Executar o contrato, preleciona Hely Meirelles, é “cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento da celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento
como exclusiva e intransferível para o Poder Público. A Administração Pública, segundo a lei, não responde subsidiariamente pelo descumprimento pelo contratado das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
A jurisprudência tem abrandado o rigor da previsão legal, com respeito a encargos trabalhistas em contratos de prestação de serviços. É do que trata o Enunciado nº 331, do TST, abaixo transcrito:
Nº 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Os encargos previdenciários sofrem abordagem peculiar. Prescreve a lei:
§ 2o^ A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Como se percebe do dispositivo acima, com referências aos encargos previdenciários a dívida total resultante da execução do contrato pode ser cobrada pela entidade gestora da previdência social tanto do contratado quanto da Administração.
c) Subcontratação
É admissível, desde que parcial e prevista no edital e no contrato, e só até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Há quem sustente, como Diógenes Gasparini, a possibilidade de subcontratação total.
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
X – Inexecução
Inexecução ou inadimplência é o descumprimento das cláusulas contratuais, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento ou o descumprimento integral do ajustado. A inexecução sem culpa é a que decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte, como acontece, por exemplo, com a força maior.
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o^ do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
