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EXMO SR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO
PAULO – SP
Fulano de tal, solteiro, brasileiro, portador da carteira de identidade XXX, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, vem por meio de seu advogado (procuração anexa), apresentar RELAXAMENTO DA PRISAO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5o, LXV, da Constituição Federal e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos seguintes fatos e fundamentos: DOS FATOS Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4- metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador. Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. Na audiência de custódia, o membro do Ministério Público requer seja a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, pois uma pessoa rica, que estava armazenando considerável quantidade de comprimidos de MDMA, constitui séria ameaça à sociedade e trata-se de traficante de drogas perigoso com espeque no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06.
DOS FUNDAMENTOS DA ILEGALIDADE DA PRISAO EM FLAGRANTE
Sabe-se que todo acusado preso em flagrante deve ser submetido à audiência de custódia, conforme o art. 310, caput, CPP, nestes termos: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente. (BRASIL, 1941, [s. p.]) A letra da lei é clara no sentido de que a realização da audiência de custódia deve ser feita no prazo máximo de 24 horas, sendo essa uma imposição legal que fora acrescida pelo Pacote Anticrime, de forma a impedir que as prisões em flagrante fossem eternizadas até a sentença condenatória. Ora, conforme se vê da questão em tela, o acusado foi ouvido pelo juiz um mês depois de sua prisão em flagrante, descumprindo-se frontalmente a regra prevista no novo artigo processual penal, o que enseja a pecha de ilegalidade da prisão em flagrante. A citada audiência de custódia serve para garantir ao preso todos os seus direitos constitucionais, notadamente o de ser ouvido por um juiz de direito imediatamente após ter a sua liberdade cerceada. De acordo com o Professor Renato Brasileiro, a audiência de custódia deverá ser da seguinte maneira: Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017) Ainda, com base no pensamento do Superior Tribunal de Justiça, a audiência de custódia deve ser feita no prazo legal, nesses termos: Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em princípio, impediria o exame do pedido da defesa antes da conclusão do julgamento do HC anterior no tribunal estadual. Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ, em conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, determina que toda pessoa presa em flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade, de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico manifesta ilegalidade na omissão apontada, afirmou o ministro. Schietti frisou
sequer o nome do suspeito. Ademais, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). Não por outro motivo, essa Corte tem reiteradamente decidido que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019). Da mesma forma, o fato de o réu, ao haver avistado os policiais, ter corrido para o interior da residência também não constitui uma situação justificadora do ingresso em seu domicílio, até porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente ou outros objetos ilícitos. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão dos objetos ilícitos –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão dos referidos objetos. É importante frisar, uma vez reconhecida a ilegalidade do ingresso domiciliar, pouco importa a quantidade de drogas encontrada, dado que, em processo penal de um Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meios, não se podendo legitimar a ação cometida por agentes públicos a aspectos aleatórios decorrentes da gravidade maior ou menor do crime descoberto. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões para o ingresso em domicílio, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, determinar o trancamento do processo. Extensão de efeitos ao corréu (HC 686445/RS, STJ). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ATITUDE SUSPEITA. APREENSÃO DE DROGA AINDA FORA DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
No presente feito, os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, lá chegando, encontraram-no em frente ao imóvel, "ocasião em que constataram que, de fato, ele portava uma porção de maconha, não obstante estivesse em frente a sua residência. Ante a flagrância de situação típica da traficância ilícita, os policiais deram continuidade à apuração dos fatos, os quais davam conta de que haveria um cultivo de maconha na laje do imóvel". Em seguida, relataram os agentes públicos que "[o] denunciado revelou que realmente havia droga na casa. Diante das fundadas suspeitas de crime em andamento, os policiais ingressaram na moradia. Nessa incursão, os militares localizaram e apreenderam no interior do quarto dele, escondidas dentro de uma caixa de sapatos existente numa cômoda, as demais porções de maconha, diversas embalagens plásticas tipo ZipLock, a quantia de R$ 611,00 em dinheiro proveniente do comércio ilícito, e uma balança de precisão", sendo apreendidos 717,930 gramas de maconha. Nesse contexto, configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que, in casu, não ocorreu. De acordo com o mais recente entendimento jurisprudencial desta Corte, é imprescindível a prova do consentimento do paciente para ingresso dos policiais em seu domicílio, o que não se constata na espécie. Precedentes desta Corte. Considerando-se, ainda, que a ação policial não esteve legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que residia o paciente, e que não houve autorização judicial ou válido consentimento do morador para ingresso naquele domicílio, conclui-se pela ilicitude das provas obtidas, bem como daquelas derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Concessão do habeas corpus. Declaração de nulidade das provas obtidas por meio de medida de busca e apreensão ilegal. Anulação da condenação imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 5305865.60, com a consequente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso (HC 692807 / GO, STJ). Nesse balizamento de ideias, ainda a imposição da Carta Constitucional, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. (BRASIL, 1988, [s. p.]).
