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Sobre o positivismo jurídico O termo “ positivismo 1 ” não é unívoco, pois designa tanto o positivismo sociológico ou positivismo eclético, ou seja, a doutrina de Augusto Comte, e as que a ela se ligam ou se assemelham, como o estrito positivismo jurídico. O positivismo, ao arredar o direito natural, procura reconhecer tão-somente o direito positivo, no sentido de direito vigente e eficaz em determinada sociedade, limitando assim o conhecimento científico-jurídico ao estudo das legislações positivas, consideradas como fenômenos espácio-temporais. Para os positivistas 2 , não há ligação necessária entre direito e moral, e a análise dos conceitos legais é um procedimento mais valioso, diferentemente das avaliações e questionamentos sociológicos e históricos. E o melhor método de analisar e entender o direito (^1) Vem do latim “ positum ”, referindo-se à lei posta. O coração do positivismo é a visão de que a validade de qualquer lei pode ser traçada por uma fonte objetivamente verificável. (^2) São os principais expoentes do positivismo jurídico: Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, H. L. A. Hart e Joseph Raz.
implica suspender julgamentos morais até que se estabeleça o que se pretende elucidar – o próprio direito. Não se pode duvidar que o positivismo jurídico é um fenômeno quantitativamente majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado por ser tido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que nele encontram o seu habitat teórico. A eliminação do “direito natural 3 ” como fundamento moral do direito realizou-se, dentre outros fatores pela amoralização lógico-técnica de Hans Kelsen, que com sua Teoria Pura do Direito, o positivismo jurídico parece ter alcançado a mais completa eliminação da moral ou do direito natural. Segundo Kelsen é incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser estudada pela ciência jurídica, que só descreve normas. Cognoscível é apenas o valor legal , ou validade, que consiste na conformidade, objetivamente verificável (^3) Na escola do direito natural, o direito consiste numa série de proposições derivadas da natureza por um processo de racionalidade, o que é fortemente criticado pelo positivismo, rejeitando a visão de que o direito exista independentemente da ação humana.
jurídica completamente alheia a aferições valorativas, a influencias políticas e às forças bio-psicossociais. O racionalismo dogmático de Hans Kelsen é uma repercussão ideológica de sua época, é uma conseqüência da decadência do mundo capitalista- liberal, marcada pela Primeira Guerra Mundial, parte do desencantamento do mundo descrito por Max Weber. Essa teoria pe fruto da época denominada por uma “racionalização do poder”, que reconhecia a existência de ordens jurídicas de conteúdo político diverso do conteúdo liberal ou social-democrático que era exibido nos povos europeus ocidentais. Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condições conceituais para admitir a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista, nazista. Daí a sua vocação adiáfora da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político, ético, religioso, das normas jurídicas. A teoria pura nasce, portanto, como uma crítica das concepções dominantes
na época sobre os problemas do direito público e da teoria do Estado. Kelsen reagiu à anarquia conceitual que a “má consistência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito” ao identifica-la à ciência natural. A teoria pura é, pois, uma tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica, delineada por um método de trabalho. Kelsen entendeu que, sendo o direito uma realidade específica, não seria de bom alvitre transportar para a égide da ciência jurídica métodos válidos para outras ciências. O jurista deve investigar o direito a partir de métodos próprios, o que só é possível a partir de uma pureza metódica. A ciência do direito foi por ele submetida a uma dupla depuração. A primeira procura afasta-la de quaisquer influências sociológicas, liberando-a da análise de aspectos fáticos que, porventura, estejam ligados ao direito, remetendo o estudo desses elementos sociais às
doutrina em tela, a justiça é uma questão insuscetível de qualquer indagação teórico-científica , porque constitui um ideal a se atingir, variável de acordo com as necessidades da época e de cada círculo social, dependendo sempre de uma avaliação fundada num sistema de valores. Dentro de um sistema de referência a justiça é uma e em outro é outra. Toda valoração supõe a própria aceitação de uma ideologia, assim sendo, cabe o seu estudo à filosofia, já que o conhecimento filosófico contém também uma natureza crítico-axiológica. O conhecimento jurídico é ciência e não política. A ciência do direito, a fim de manter seu valor objetivo e absoluto, não deve fazer considerações teleológicas e axiológicas, que são da alçada da política jurídica. Além disso, para Hans Kelsen, a ciência tem por missão precípua conhecer seu objeto, daí a nítida tendência antiideológica da teoria pura do direito, uma vez que a ideologia emana da vontade e não do conhecimento.
Feitas tais purificações anti-sociológicas e antiideológicas, Kelsen constitui, como objeto específico da ciência jurídica, a norma de direito. O jurista teórico deve tão-somente conhecer e descrever tal norma, mediante proposição jurídica. Kelsen combate, portanto, o sincretismo metodológico de uma ciência do direito imbuída de sociologismo e política. Ser e dever ser – contraposição entre o mundo físico, regido pela lei da causalidade (ser), explicado pela sociologia e política, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade, do que se deve fazer (dever ser), explicado pela ciência do direito.
