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2-Disciplinas formativas como a e informativas 3-História da história do direito 4- Interesse prospetivo da História do Direito 5- História do Direito como tarefa de indagação 6- Para uma história constitucional do direito português e para uma história do direito constitucional português 7- Diferentes âmbitos temáticos em que se pode focar a História do Direito: delimitações tradicionais (e inerentes problematizações críticas) 8- Classificações: História interna e externa; História geral e particular; História narrativa, pragmática e genética Geral- pretende fornecer uma visão de conjunto do direito de cada época, uma apreciação em globo dos sucessivos sistemas jurídicos. Toda a história externa constitui geral mas o inverso não se identifica. Procura fornecer uma visão do conjunto do direito de um povo, em cada época da sua evolução. Deve ocupar-se do ambiente histórico em que o direito desse povo se desenvolveu, das suas ideias e instituições políticas, sociais, económicas e culturais. Trata de descobrir os princípios que as modelam. Particular- estudo pormenorizado de algum ou de um conjunto de institutos jurídicos, ind da época histórica; Narrativa- tem como finalidade a pura e simples descrição dos factos e personagens do passado. Não tenat teorizar os factos, mas apenas transmitir o seu conhecimento aos próximos. A 1º e mais simples forma de conceber a disciplina histórica; Pragmática- introduzida por Tucídides, extrair do passado ensinamento para orientação no futuro, concretizando-se numa lição da História, como fonte de regras e princípios de conduta futura; Genética- é a compreensão dos acontecimentos, procura saber qual foi o processo causal que levou à ocorrência de determinado acontecimento (estabelecimento de causa- efeito). A História do Direito deve revestir-se de uma natureza essencialmente genética. Mais do que uma mera descrição, pretende-se, sobretudo, a explicação dos fenómenos jurídicos do passado: há que apurar o motivo pelo qual, nos mais diversos momentos históricos vigoravam e prevaleceram determinados princípios, instituições e métodos jurídicos em vez de outros. 9- Metodologias e eixos de trabalho das ciências jurídico-Históricas a) Método hermenêutico-compreensivo Enquanto ciência jurídica, a História do Direito convoca o método hermenêutico compreensivo. Hermenêutica é a filosofia que estuda a teoria da interpretação, a linguagem, compreensão e comunicação, que pode referir-se tanto à arte da interpretação, quanto à prática e treino de interpretação. A hermenêutica tradicional refere-se ao estudo da interpretação de textos escritos, especialmente nas áreas de leitura, religião e direito. O jurista lê e interpreta de acordo com este método que define a leitura e interpretação empenhada da realidade jurídica. Para Heidegger, a compreensão é uma forma originária que está presente no ser humano. O compreender é o modo de ser do ser humano, é o modo próprio deste. Desenvolve uma filosofia hermenêutica e analisa o ser humano no espaço temporal.
Para Gadamer, discípulo de Heidegger, o sujeito e o objeto não podem ser separados, porque estão interligados, já que o objeto (conhecimento) provém de um sujeito (ser pensante). Preocupa- se com a hermenêutica do ponto de vista da compreensão, mas vai mostrar, em paralelo, como se dá essa prática hermenêutica por parte do sujeito. b) Relevo da mitosofia para a autognose jurídica nacional Existem dois instrumentos de trabalho para um historiador de Direito: Autognose (autoconhecimento; conhecimento de um povo) - a Autognose Nacional precede a Autognose Jurídica Nacional, já que um historiador, para conhecer a juridicidade de um povo, tem primeiro de conhecer esse povo; Mito (o que faz parte do imaginário de um povo. Ideia de força, ilusão) - é necessário o historiador conhecer aquilo que faz parte do imaginário de um povo – Análise Mítica (Mitosofia). Faz-se essa análise, pois os mitos são caracterizadores de uma cultura, de uma alma nacional e, até, do próprio Direito. O Direito está carregado de imagens míticas e é uma atividade ritualista. A Constituição, numa tentativa de traçar a organização social perfeita, está ainda mais carregada de mitos. As Constituições surgem como “repositório mítico”, contendo mitos fundadores, mitos de renovação-fundação e rituais de passagem. As ideologias são “organizações de mitos”. A análise mítica pode ser feita sobretudo através da análise dos preâmbulos constitucionais, que sendo considerados sagrados são de grande carga mítica. De outro ponto de vista, os direitos fundamentais, podem significar reminiscências do paraíso na Terra. A constituição portuguesa manifesta o seguinte misticismo:
- Mito da Idade de Ouro; (época ideal);
- Mito da cidade ideal/utopia; (sociedade ideal);
- Mito da fundação e renovação; (revolução);
- Mito do inimigo e do Salvador. (ditadura/democracia). c) As categorias da originalidade/influência e da rutura/continuidade como instrumentos de trabalho ao serviço da História do Direito O Originalidade/Influência Segundo Harold Bloom “não há nada mais original do que alimentarmo-nos dos outros.”
- Teoria da Receção Jurídica. Neste âmbito são definidas 5 categorias de grau de influência: - Traditio: transposição de um texto/de uma ideia para outro contexto; - Recerdatio : fazer citação de um texto (texto referência); - Recuperartio : recuperar um texto antigo e adaptá-lo à situação atual; - Reditio: tributo prestado ao autor original como forma de autoridade;
Sociologia Jurídica: estuda o direito como numa perspetiva social, analisa a forma como a ordem jurídica concreta é vivida em sociedade; Geografia Jurídica: estuda o direito comparado. Um direito que pretende viver no seio de uma sociedade tem que ter flexibilidade pq esta é uma característica do próprio homem e da sociedade, logo não podemos ter unicamente ciências técnicas. c) Críticas oitocentistas e novecentistas à cientificidade do direito em geral, e das ciências jurídicas humanísticas em particular Todas as ciências pressupõem o Homem como agente ou como objeto, assim, qualquer ciência pode ser vista como humanística. O Direito, a reboque das ciências naturais, adota o seu racionalismo formal. Porém, não chega uma ciência positiva, técnica para resolver os problemas do Homem, é necessário um conhecimento acerca da sua natureza humana. Assim, as ciências mais técnicas, mais positivas vão buscar a reflexão das ciências humanísticas. O que permite flexibilizar o Direito ao ser humano são as ciências jurídico-humanísticas. No entanto, estas ciências nem sempre foram bem vistas:
- Cardeal de Luca: era contra a definição de direito como ciência, questionando como era possível chamar ciência a um saber que não é absoluto (se revolve os mesmos casos de forma diferente?);
- Von Kirchman: atacou fortemente a ciência jurídica através do cientismo, que defendia que uma ciência para o ser deveria produzir resultados universais e inequívocos. Assim, só as ciências naturais como a Física e a Matemática poderiam ser consideradas verdadeiras ciências porque são dedutivas, permitem um grau de certeza elevado. d) O contributo de Francisco Puy e de Sebastião Cruz para a elaboração das chamadas Proto-teses de Paulo Ferreira da Cunha Apesar das várias críticas às ciências jurídico-humanísticas, estas tiveram grandes defensores tais como Francisco Puy, em Espanha, aquando da Reforma Curricular que compreendia a quase eliminação destas disciplinas formativas. Aí, Francisco Puy toma uma atitude de defesa em prol do carater cientifico e jurídico destas disciplinas e Sebastião Cruz, em Portugal, quando se previa um novo plano curricular nas faculdades de Direito, pretendendo-se colocar estas disciplinas humanísticas no último ano de licenciatura. Perante as tentativas, em ambos os países, de retirar estas disciplinas formativas dos planos curriculares do curso de Direito ou definir a sua lecionação para os últimos anos (devido à falta de cientificidade), os dois tomaram uma atitude de defesa em prol do caráter científico e jurídico destas disciplinas. Ambos consideraram a necessidade de as áreas mais formativas estarem no primeiro ano de licenciatura de forma a desenvolver no aluno uma certa capacidade mental e capacidade de compreensão/crítica. A partir dos dados de Francisco Puy, o Professor Paulo Ferreira da Cunha apresenta as Proto Teses - teses em defesa da dignidade e juridicidade das Ciências Jurídicas Humanísticas:
- Sucesso prático e profissional : estas disciplinas permitem um maior sucesso a estes níveis; com uma sólida formação ao nível das ciências jurídico-humanistas, haverá uma maior facilidade na resolução dos problemas suscitados na atividade jurídica.
- Antiguidade das disciplinas : em resposta às acusações de falta de cientificidade destes saberes, diz-se que estas áreas são muito anteriores às áreas das ciencias jurídicas técnicas. A Filosofia do Direito, por exemplo, é do tempo de Platão e Aristóteles.
- As críticas às disciplinas jurídicas não são críticas a tais disciplinas em si mesmas.
- As ciências jurídicas-humanísticas são verdadeiras ciências jurídicas pois obedecem aos mesmos critérios de exigência e coerência ; não visam estudar de forma contemplativa o direito passado, mas perceber através do direito atual e mudá-lo se necessário.
- As disciplinas jurídicas-humanísticas são imprescindíveis para as ciências jurídicas não humanísticas.
- Só estas disciplinas conseguem explicar o Direito , porque é assim e se assim deve continuar.
- Há questões inevitáveis no Homem, momentos de dúvida e reflexão que exigem uma necessidade das disciplinas jurídicas-humanísticas (por exemplo, as questões do “porquê”, “para quê”, surgindo a questão da justiça”). Por mais imparcial, há momentos de dúvida, de reflexão, que as ciências técnicas não têm.
- As disciplinas jurídicas-humanísticas são mais tolerantes à presença de disciplinas não jurídicas humanísticas.
- Sem as disciplinas jurídicas-humanísticas, o direito transformar-se-ia numa empobrecida geometria de leis. Retirando-as do ensino do direito, teremos mais uma engenharia, na medida em que não teria em conta a pessoa humana, não conseguindo, por esse facto, resolver os problemas. Iriamos assistir a uma certa desumanização do direito. 11- Problemas epistemológicos levantados pela historiografia jurídica O Direito é uma fotografia da História. A História e a filosofia consideram, embora partindo de ângulos diversos, a globalidade do Homem. A História do Direito define-se como a disciplina que descreve e explica as instituições e a vida jurídica do passado, nos seus múltiplos aspetos normativos, práticos, científicos e culturais. a) Regime de mútua influência em que vivem a História e o Direito Há 2 questões iniciais, q se colocam, na identificação das relações entre Direito e História:
- O que é o Direito? Segundo a doutrina dominante, não é possível estabelecer uma única definição lógica do direito.
- Seria possível estudar o Direito sem conhecer as suas origens? Admitindo que o Direito seja apenas lei e ordem quer que seja empregando em diferentes aceções, não podemos desvinculá-lo das suas origens. Para conhecer bem uma legislação é necessário que se conheça bem a sua história. Por fim, o Direito é história. Portanto, as crenças, usos e costumes influenciam as mais importantes regras jurídicas na História da Humanidade.
segunda é legítima, se e só se os seus conteúdos estiverem de acordo com o natural. Tem como fundamento a razão humana. Leis superiores do direito: direito como produto de ideias, valores, existência de leis naturais). Juspositivismo (Trata-se de uma corrente monista por considerar apenas a existência de uma instância normativa: o d. positivo. Define que o direito é somente fruto da vontade humana e é a única fonte de regras legítimas, que passou pelo legislador. Reconhecendo a existência de princípios universais fundamentais, como a justiça, concebendo que enquanto não forem positivadas, não são direito mas apenas valores. A fasta o direito da moral e da metafísica. Leis impostas, leis como produto da ação humana, existência de leis formais). 13- Evolução histórica e sistemática da corrente jusnaturalista O jusnaturalismo remonta às representações primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estoicos, padres da igreja até à filosofia do d. natural. Divisão histórica desta evolução em 4 períodos: jusnaturalismo clássico, medieval, moderno e contemporâneo. a) Legado grego e o Ius redigere in artem: tudo começa na Grécia. A ideia de nascimento epistemológico do direito, começa na Grécia e surge ligado à retória. A normatividade exprime-se de múltiplas formas, e mexe com diversas manifestações do mágico, do sagrado, do poder. Especialmente feito por Aristóteles, a propósito das questões retóricas. b) Nascimento do direito com a cultura romana: floresce o direito como entidade epistémica autónoma. Surgimento que para alguns está associado à positivação em leis do direito anteriormente oral e por isso dito incerto. Afirma-se que há um conjunto de princípios superiores às normas. Este pensamento deriva da corrente naturalista e defende a uma ideia inata de justiça. Para Aristóteles, o direito é a própria coisa justa, aquilo que se deve atribuir a alguém. Os romanos partem da ideia de aplicação da norma jurídica criada por pessoas que saibam de direito, aplicada a pessoas normais. O objetivo do direito é a justiça. A norma jurídica é dirigida a quem a cumpre, para quem tem um comportamento normal. c)Tria Pracepta Iuris: a lei procura-se na natureza e esta prevalece sobre a lei. Toda a a lei e norma têm de estar de acordo com a justiça. Características externas da lei. Características internas do Direito (partem da ideia de constante e perpétua vontade de atribuir a cada um aquilo que é seu):
- HONESTE VIVERE: conceitos de justiça geral ou social. Nng deve abusar dos seus direitos, poderes levando à proibição tanto de abuso de direito como de liberdade;
- ALTERUM NON LAEDERE: não ofender nng, respeitar os direitos dos outros, não prejudicar nng;
- SUM CUIQUE TRIBUERE: justiça distributiva, implicando cada a cada um conforme as suas necessidades. Aristóteles e a filosofia jurídica do objeto e dos métodos jurídicos Aristóteles deu um grande contributo para a determinação da natureza do Direito, procurando esclarecer ou até mesmo fundar a sua ideia. Para ele, o Direito faz uma distinção entre uma visão mais ampla de justiça (justiça geral) e a justiça particular. Aristóteles diz-nos mesmo que o Direito só existe em sociedade e surge como resultado da cultura. Até Aristóteles não existia Direito enquanto ciência, datado de um método,
função e objeto próprio, o que havia era uma síntese de elementos como religião e moral. Foi através das suas obras, Retórica e Ética a Nicómaco , que foi dado o grande impulso para a autonomização científica do direito ao serem identificados 3 elementos necessários para tal classificação:
- Objeto : Justiça particular - tem em conta a justiça do Direito. Tem por objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação. Atribuição a cada um aquilo que é seu;
- Método : Dialética- consiste no facto de dois argumentadores (advogados) que através de um processo de persuasão tentam convencer outro terceiro elemento (juóz) da veracidade das suas razões, através da retórica; - Objetivo: Justiça. As noções de justiça geral (Justiça Comum, trata-se da justiça natural - universal, comum a todos que não varia de sociedade para sociedade. É a observância da lei, o respeito à legislação ou às normas convencionais instituídas pela polis. É a justiça com base na ética e na moral. Tem como objetivo o bem comum, a felicidade individual e coletiva) e Justiça Particular ( é a justiça fruto da vontade do Homem, criada com o propósito de regular e promover a vida em sociedade. Tem em conta a justiça do indivíduo. Tem por objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação. Divide-se em: Justiça distributiva : diz respeito à repartição de honras e de bens de acordo com o mérito de cada um e Justiça corretiva: nesta forma de justiça surge a necessidade da intervenção de uma terceira pessoa que deve decidir sobre as relações mútuas e o eventual descumprimento de cláusulas ou desacordos. A dada altura Aristóteles reconhece que a justiça é sempre variável ao contrário do que costuma ser observado no direito natural, que é universal (geral). 14- O jusnaturalismo positivista/ titularista como corruptela dos pressupostos do realismo jurídico clássico O direito tem tudo a ver com a justiça e com a vontade de alcançar a justiça. É uma subcorrente do jusnaturalismo. A justiça confunde-se com a “perpétua vontade de atribuir o seu a seu dono” e a forma de conseguir realizar é através de títulos jurídicos. Só é possível defender os direitos de cada indivíduo se existir títulos por trás- as leis e fontes de direito tb são títulos. Esta ideia de fazer justiça consoante os títulos que cada um detém leva ao formalismo. Ao positivar os direitos decorrentes da natureza humana, confundindo o natural com o social afastando-se do Jusnaturalismo e aproximando-se do juspositivismo- jusnaturalista positivista. Pelo facto de muitas vezes se sacrificar um uso abusivo do título da natureza humana, este jusnaturalismo é uma conceção imperfeita do d. natural. Pretende-se defender quem não tem títulos formais. Direitos de letra pequena. 15- O jusracionalismo oitocentista: abandono dos postulados metafísicos e ascensão da razão científica moderna- Hobbes e Kant Surge com o iluminismo. Há uma ascensão da razão. Esta surge capaz de revelar t odas as coisas. Há princípios da natureza que são fundamentais (do direito natural) mas que só pela razão humana é possível atingi-los. À razão compete retirar da natureza os princípios do direito natural. Direito imutável, eterno, porque alcançado pela razão, preservado em
a) Relativismo ético imputável e conceções juspositivistas voluntaristas O juspositivismo representa a inserção do jurista no Estado moderno. Este é centralizador. O direito está ao serviço do poder. Não interessa se uma lei é justa ou injusta, se é ética ou não desde que cumpra as leis de Estado. 21- Juspositivismos: legalista, historicista e sociológico Legalista- devemos obediência à lei. Identifica o direito com as leis. O direito é o que o poder manda; lei é a lei e não há mais nada a fazer a não ser cumpri-la. Obediência cega às ordens, mesmo sob forma de leis injustas. Historicista- Marx pretende fazer uma história, que é feita pela luta de classes porque há uma distribuição desigual dos meios de produção. Há uns que controlam e outros nada têm. Deveria acabar o Estado, o Direito, as classes. Para Marx, o Direito é um instrumento ao serviço dos mais poderosos. Desaparecendo as classes desaparece a necessidade do Direito. Sociológico- o direito está intimamente relacionado com os factos sociais. O Direito tem de acompanhar o progresso social- de acordo com certos comportamentos que se vão generalizando, o direito tem de os incorporar e tornar legais. 22- Embaraços históricos enfrentados pelas conceções juspositivistas e análise crítico- sistemática dos seus fundamentos – os julgamentos de Tóquio e de Nuremberga Ao longo da História houve duas situações que colocaram alguns embaraços ao juspositivismo. A II Guerra Mundial veio agitar determinadas conceções jurídico-políticas. O juspositivismo sofreu um revés com os acontecimentos da Guerra e os Julgamentos de Nuremberga. Há, na verdade, valores que transcendem uma ordem jurídica positiva. 1.Promulgação da “Lei Seca”: esta lei, promulgada nos EUA na primeira metade do séc. XX, proibia a comercialização de bebidas alcoólicas – tem uma natureza jurídica inexistente. Nas conceções jurídicas positivistas, qualquer ordem jurídica tem conteúdo desde que o Estado assim tenha força para isso. Mesmo conteúdos que não tenham força jurídica como foi a “lei seca” que não passava de uma lei moral.
- Julgamentos de Nuremberga e de Tóquio: A obediência cega ás ordens, mesmo que sob a forma de leis injustas, foi posta em causa juridicamente pelos tribunais na II Guerra Mundial: em Nuremberga e em Tóquio, julgam-se os vencidos por não se terem negado a cumprir leis injustas. Contudo, a eles não competia ter em conta o conteúdo das leis, mas apenas cumpri-las. Há valores que transcendem uma ordem jurídica positiva. Algumas críticas ao Juspositivismo
- O Direito é uma realidade mais ampla que o Estado: o Direito não são as normas que surgem por via do estado;
- Redundância entre normas e regras: parece que normas e regras querem dizer a mesma coisa; o Direito não são apenas as regras, não se resume a leis criadas por um legislador; há outras fontes de Direito que não estão contempladas por essa definição; limitação às normas leva a perguntar se nas sociedades proto-históricas não existiu Direito.
- O Direito surge como único meio da pacificação social: há uma série de outras ordens normativas/regulativas que contribuem para a paz social como a moral, a religião, a ética.
- O que conta é a lei “preto no branco”: preocupações com a velocidade e veracidade deixam para trás o mais importante: a justiça. 23- Interesse prospetivo da História do Direito e análise reflexiva sobre o estado contemporâneo do Direito Para entendermos melhor o nosso presente jurídico, é importante fazer um estudo retrospetivo da nossa história j urídica. Porém, neste momento temos um direito decadente, em que a justiça não funciona e os Tribunais estão entupidos com processos sem interesse jurídico. Características desta crise que afeta a sociedade: Desenraizamanento/ isolamento do indivíduo, cada vez mais desgarrado de convicções e de mundos
- Isolamento do indivíduo, desgarrado de convicções que antes protegiam o mundo;
- Crescente falta de fé;
- Hedonismo que caracteriza as sociedades contemporâneas. Procura de prazer e felicidades individuais. Por todas estas caraterísticas podemos caracterizar a nossa sociedade como procuradora da conflitualidade. Verifica-se uma falência das instituições sociais (família, igreja, escola, trabalho, etc.). E os Tribunais acabam por ser a única instância capaz de resolver estes problemas. Por tudo isto, o Direito perde a sua especialidade. Tudo isto vai ter o seu impacto na jurisdicidade, porque sem valores, princípios, religiões o direito vai-se deparar com questões para as quais não estava preparado, perdendo a sua especialidade. 24- A trifuncionalidade social dos povos indo-europeus e o tecido social e normativo subjacente à criação epistemológica do Direito O momento em que se deu a autonomização científica do Direito, o seu nascimento epistemológico, foi muito diferente daquele que atualmente vivemos, caracterizado por constantes momentos de crise e desenraizamento. Na altura em que o Direito se autonomizou, as restantes ordens normativas funcionavam, assim, deixava-se para o Direito as questões realmente jurídicas. Encontrávamos estes pressupostos no povo indo-europeu (os nossos antepassados mais remotos). Além do legado da língua, deixaram-nos uma importante herança relativamente a um certo tipo de organização social. A sociedade organizava-se de acordo com três funções:
- Função mágica-soberana: função mais importante que reúne três níveis fundamentais (política, religião e Direito). Subordina as outras, pertence aos mais eruditos e é o controlo da sociedade. Júpiter
A pós-modernidade tentou superar a modernidade, no entanto, sem sucesso, portanto, fala-se de uma Tardo-Modernidade, esta aplica-se não só ao Direito, mas a todos os domínios. Na prática, a pós-modernidade não só fez imperar modelos modernos como também assimilou uma série de alternativas frustradas no sentido de superar a modernidade. Tentou-se de tal forma superar o racionalismo da modernidade que se caiu no ridículo, caiu-se em determinados exageros. A pós-modernidade está, assim, ligada aos modelos incoerentes. Para Paulo Ferreira da Cunha, a verdadeira superação da modernidade estaria na recuperação do classicismo/realismo clássico. As consequências da modernidade- Giddens: Vivemos numa sociedade de risco, imprevisível, insegura e globalizada. Uma das formas de enfrentar isso é através da confiança e segurança. Pós-modernidade, Liquidez e Direito: Lyotard apresentou o conceito da modernidade “grávida” do seu pós-modernismo. Caracterizou a época moderna tendo perdido a fé em todas as grandes “metanarrativas”, como resultado da desilusão com as alegações grandiosas de metanarrativas modernas como “razão”, “verdade” e “progresso”. Bauman traz a conceção de uma modernidade líquida, mascada pela liquidez dos laços socias e jurídicos. De acordo com o autor, podem-se caracterizar as relações sociais como transitórias, superficiais e impessoais. ≠ modernidade sólida/rígida 27- Pulverização jurídico-conceptual característica do pensamento contemporâneo A modernidade conseguiu uma certa unanimidade do Direito em torno da codificação do juspositivismo. Conseguiu a aplicação de um Direito previamente determinado que oferece previsibilidade aos particulares à sombra das codificações- direito positivo. Com a pós-modernidade essa unanimidade desfez-se, já que se passou a definir que o Direito não se pode reduzir ao Direito posto pelo Homem, tem de o transcender. A necessidade de superar a modernidade leva a toda uma agitação doutrinária em torno do Direito. No século XX, surgem então duas tendências:
- Sul da Europa: orientação mais comprometida com as noções de realismo clássico, com a existência de direito natural. Maior preocupação com a pessoa humana, a justiça e o suum (o seu de cada um) - Península Ibérica; Grécia.
- Norte da Europa: preocupação com a estrutura metodológica e dialética do Direito. Predominância de teorias retóricas, argumentativas, tópicas. 28- Início do estudo da História do Direito
O Direito nem sempre existiu, não é uma realidade absoluta e imutável, que tenha existido sempre nos mesmos moldes. Terá o direito nascido com a História ou com a Pré-História? O que as distingue é a escrita. A História tem o seu começo com o início da escrita, a escrita não se trata de um fenómeno que surgiu em todo o lado ao mesmo tempo, foi acontecendo a ritmos diferentes em diferentes pontos do globo. 29- História, pré-história: diferenças concetuais e respetivo relevo funcional Havia sociedades que não empregavam a escrita e por isso fala-se em:
- Civilizações pré-históricas.
- Civilizações Arcaicas: são aquelas que apesar de conhecerem a escrita não a empregam em todos os domínios. Estão num estádio de desenvolvimento entre as pré-históricas e históricas.
- Civilizações Primitivas: civilizações sem escrita.
- Civilizações Proto-históricas: a escrita já era conhecida, mas o povo (ou uma parte da população) não tinha acesso a ela, desconheciam-na. É a fase de transição da Pré- História para a História. Eram sociedades isoladas num estado de desenvolvimento semelhantes ao pré-histórico. NOTA: é difícil estudar a pré-história e a proto-história do Direito pela ausência da escrita, porém, existem métodos como a metodologia das reminiscências que se caracteriza pela análise de documentos escritos para chegar ao que teria sido o direito antes desses povos conhecerem a escrita). 30- Civilizações arcaicas: estádio intermédio da evolução civilizacional O período de transição é o período arcaico. As comunidades transitam para a Escrita. São comunidades que conhecem a escrita, mas não utilizam em todas as suas atividades. 31- Características das civilizações pré-históricas - Muito numerosas, porque são comunidades que vivem em grande isolamento e têm uma grande individualidade (costume, práticas ancestrais);
- Ausência de escrita: desconhecimento;
- Ligação com a religião: existe uma extrema intimidade entre o Direito e a religião, não existe uma fronteira entre regras jurídicas e morais. Entregam nas mãos de Deus/entidade divina a culpa ou inocência dos indivíduos. São, por isso, de cariz mítico e irracional, onde a magia desempenha um papel preponderante;
- As fontes primordiais: A fonte de Direito destes povos sem escrita é, maioritariamente, o costume jurídico- um modo de vida tradicional/ conduta habitual partilhada por uma determinada sociedade. A forma de assegurar a obediência a estas práticas era através de penalizações –Havia já uma manifestação de jurisprudência- quem resolvia litígios tinha já um certo precedente judiciário (padrão de resolver litígios). Assim, já havia uma certa dose de Direito de origem voluntária por parte de quem detenha o poder nestas comunidades pré-históricas.
Foram-se desenvolvendo civilizações muito prósperas nesta (zona do Mediterrâneo) devido à proximidade com o rio. Próximo Oriente: Egipto; Babilónia; Suméria; Assíria; Acádia e Israel. Extremo Oriente: China; Índia Estas civilizações são fundamentais para as que posteriormente surgiram. Tinham uma visão de manterem relações sociais boas, tinham normas rigorosas e determinadas para o fazer face a problemas sociais para que permanecesse constante a paz social. A cultura greco-latina absorveu grande parte destas culturas antigas orientais. O ponto fundamental herdado pelas culturas ocidentais consiste no dualismo jurídico: as civilizações orientais tinham normatividades dualistas - reconheciam tanto o direito positivo como o facto de a normatividade não poder ser exclusivamente fruto da vontade do Homem, tinha de haver uma instância superior de valores que orientasse os que fazem as leis. Ou seja, é fundamental uma lei que resulte da vontade política do chefe da comunidade, mas também tem que encontrar apoios fundamentais que estejam para lá da vontade política- dimensão física (vontade política) e dimensão metafísica. Trata-se assim da ideia de dualismo, transparece a ideia de uma instância mais estrita- é esta ideia que vai gerir as ideias e im pulsos, caminhos de estudo. 34- Direito egípcio do império antigo O Direito egípcio é o primeiro sistema jurídico sistematizado de que há registo. O Faraó tem a centralização do Poder; todos são iguais perante a Lei, que supera o costume como fonte do Direito. a) Sociedade, poder e religião Este povo conhecia a escrita. O traço mais característico é a íntima ligação da juridicidade. Não há autonomização jurídica. A dada altura esta vontade personifica-se na deusa Mâat – interferia não só nos vivos da comunidade como no julgamento de Ósiris/Tribunal dos mortos) - faraó como deus vivo, mediador entre o seu povo e a ordem divina universal. Competia-lhe velar pelo bem-estar do seu povo em vida e após a morte. As crenças estavam assentes em vários deuses (politeísmo). A vida no além era, primeiramente, concedida só ao monarca. b) A Mâat: justiça e poder A evolução do Direito no Egipto acaba por refletir oscilações do poder do Faraó. A deusa Mâat representava a justiça e a verdade, todas as normas jurídicas eram nela fundamentadas. Faraó personifica-se na deusa. O Direito é perfeito, equilibrada, harmonioso pela Mâat (sob a forma de uma pluma) e o Tribunal dos mortos/Osíris: Se a pluma pesasse mais do que a alma, a verdade e a justiça não ascendia a mortalidade. Via- se a conduta da alma durante a vida e, se fosse leve como uma pena, salvava-se; simbologia/importância de algumas regras. É essa transição que nos importa pois há a necessidade por parte da comunidade a algo/instância/ordem/direito superior que olhe por eles e que os julgue.
35- Antiguidade jurídica no próximo oriente: civilizações e direitos cuneiformes Todas estas civilizações, no Próximo Oriente, partilhavam o aspeto comum dos direitos chamados cuneiformes (direitos gravados/cunhados nas pedras). A escrita cuneiforme era partilhada por todos os povos próximos do oriente. 36- A civilização babilônica e o código de hammurabi É no período de vigência do Direito da Babilónia que se situa o ponto mais alto da evolução do Direito Antigo: o código de Hammurabi. Contendo quase 300 leis trata-se do documento jurídico mais relevante para estudar a civilização Mesopotâmica. O nome deste documento está associado ao monarca que reinou no século XVIII a.C., Hammurabi ligado a uma coletânea legal onde além de estar integrado o código de Hammurabi, estão outros dois códigos anteriores: Código de Lipit Islita e a legislação de Ur-Nammu. a) Origem divina e esforço de secularização O código de Hammurabi exibe um direito de origem divina. Este era um instrumento da divindade, enviado pelos deuses para regular a sociedade: estabelecer a ordem e a paz. Nota-se um certo esforço de separar as águas jurídicas das religiosas, apesar deste ser um documento de ordem divina. b) Progresso representado pela lei de talião e recurso a sanções pecuniárias A Lei de Talião consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena. Define que uma pessoa que feriu outra deve ser penalizada em grau semelhante. Introduzida pela primeira vez no Código de Hammurabi constitui um progresso tremendo. c) As figuras de Kettu e Mesharu: dualismo jurídico-normativo Neste código de Hammurabi, é também de notar a presença da dualidade do Direito através de duas instâncias jurídicas de diferente valor: - Kettu: direito mais concreto e de aplicação mais rígida, que tem o intuito de fazer face ás necessidade; justiça mais pragmática que se assemelha ao nosso direito positivo. - Mesharu: noção de flexibilidade do Direito; ideia de equidade e adaptação a situações concretas; permite corrigir as injustiças do código jurídico 37- Direito hebraico: fasedentária e legislativa entre 1400 e 1300 a.C. O Direito hebraico diz respeito ao direito do povo judeu depois do êxodo. É um direito de natureza religiosa, considera-se de origem divina. Os crimes são um pecado pelo qual o Homem é responsável perante Deus e não perante o Estado. Algumas das fontes do direito hebraico são: a Bíblia e o livro do Deuterónimo, um livro da lei que contem leis do direito civil, penal, laboral e processual. Sendo dada por Deus a lei é imutável: o Homem só pode adaptá-la, interpretá-la. 38- Direito chinês da antiguidade
41- Estrutura política da sociedade grega – pluralismo jurídico da Antiga Grécia: as cidades estado e a ideia de nomos Politicamente a cidade grega estava dividida em cidades-estado (polis), autónomas e independentes. Apesar de cada polis tinha o seu ordenamento jurídico havia harmonia. Internamente as cidades-estado regiam-se por um conjunto de normas tradicionais de fundo religioso, que a um dado momento foram compiladas e codificadas dando origem ao nomos (lei positiva – normas que são fruto da vontade do Homem). 42 - Inexistência de uma classe de juristas e escassez de legislação O Direito provinha antes de uma ideia de justiça universal partilhada no coletivo pelas várias polis; provinha de uma ideia de justiça presente na consciência coletiva e não nas leis. Daí a inexistência de uma classe de juristas na Grécia Antiga bem com a escassez de legislação. Apesar da defesa de criação de uma classe de juristas profissionais por parte de Aristóteles, a mesma só surge com os romanos. a) As leis de Dracón e Sólon Durante o período arcaico, a cidade-estado de Atenas passou por um conjunto de transformações de ordem económica bastante significativas. O comércio e a agricultura desenvolveram-se dando lugar ao consequente aumento de assimetrias e desigualdades. De forma a evitar situações de maior conflito, que os aristocratas determinam a criação dos chamados legisladores. Em traços gerais, este novo cargo tinha a função de elaborar e promulgar leis que equilibrassem os interesses de todos os cidadãos e superassem os desentendimentos existentes. Dracón, leis bastante violentas, imposição da morte como punição para diversos crimes, e Sólon, suavizou em grande medida a legislação emanada por Drácon anulando alguns dos excessos, o fim da escravidão e conseguiu promover uma participação mais ampla dos cidadãos atenienses na esfera política. Foram os grandes legisladores da Grécia Antiga. 43- Evolução da justiça na Antiga Grécia a. De particular a pública e institucionalizada Os gregos pretendiam institucionalizar o Direito para que a justiça saísse das mãos dos privados para as públicas. Neste sentido, a justiça passou a ser aplicada em praça pública, onde os cidadãos passaram a poder expor os seus casos e defender-se diante de assembleias de magistrados que manifestavam a sua decisão através do voto. b. A retórica e argumentação como instrumentos fundamentais na realização da justiça grega. O florescimento dos logógrafos, antecessores dos sofistas Surge a retórica e argumentação. A retórica ligada ao discurso manipulador, criação de argumentos de forma a convencer as assembleias que tomavam as decisões. A dada altura dava-se mais importância à forma do discurso do que á veracidade dos factos. Neste âmbito surgem os logógrafos, mestres que vendiam “palavras bonitas” (antecessores dos sofistas e advogados). Estando presentes nas assembleias, tinham grande capacidade para elaborar bonitos discursos e excelentes argumentações.
44- A reverência grega perante a natureza: reflexos jurídicos e urbanísticos A presença de ideias jusnaturalistas está muito presente na cultura grega. Havia a consciência de que os homens deveriam estar subordinados a uma lei superior. A admiração pela Natureza manifestou-se até a nível arquitetónico. As leis naturais eram consideras superiores ao próprio urbanismo que se inseria na natureza sem estragar ou violar, mas adaptar-se. 45- O nascimento do jusnaturalismo antigo na Grécia. a) jusnaturalismo cosmológico dos autores pré-socráticos: A Grécia viu nascer o Jusnaturalismo antigo: antes de Aristóteles já os pré-socráticos defendiam que as leis do Homem tinham de se confrontar com as leis superiores, com a ordem cosmológica. b) jusnaturalismo antropocêntrico dos filósofos sofistas: Os sofistas referem-se a um direito natural –o homem está no centro do universo, que tudo gira à sua volta – Jusnaturalismo Antropocêntrico. Para os sofistas o direito não tinha a sua origem nos deuses, mas antes o ser humano. A verdade era relativa. Considerava-se justo aquilo que era bom e útil para a sociedade. Aquilo que está excluído/fora do alcance da vontade humana identifica-se com a natureza – a physis. O Jusnaturalismo já não é cosmológico, o que interessa verificar é quais são as necessidades e interesses dos homens, já que eles são “a medida de todas as coisas”. c) o racionalismo socrático e a sua projecção na constituição da cidade grega e leis: O renascer da crença no potencial das virtudes da razão humana. Sócrates identificava a razão com a moral, com a bondade e a verdade – se somos racionais somos bons; a razão equipara-se à verdade. O Estado é uma projeção da sua humanidade e da sua racionalidade, logo é intrinsecamente bom – não há leis injustas. d) o idealismo platónico: Platão, discípulo de Sócrates procurou explicar como se desenvolve o conhecimento humano através da sua doutrina das ideias: definiu que o processo de conhecimento se desenvolve através da passagem progressiva entre o mundo sensível (mundo das ilusões e das aparências) e o mundo inteligível (mundo das ideias). Numa primeira etapa são as sensações ou impressões que temos sobre as coisas que formam o nosso conhecimento. O verdadeiro conhecimento só se adquire depois quando ultrapassamos a esfera das sensações e entramos na da racionalidade. e) REALISMO EPISTEMOLÓGICO ARISTOTÉLICO - a delimitação por Aristóteles do objeto de estudo da ciência jurídica: separação entre justiça geral e justiça particular. o método dialético: Aristóteles, define que a própria realidade não se limita a ser um espelho das ideias – ela tem as ideias. A essência das coisas não está no mundo inteligível, mas sim no mundo empírico. Platão, ambos partilham a mesma ideia de moral, de justiça e de Estado. A ideia de Platão, Aristóteles bem como Sócrates acerca do Estado é a mesma: ambos vêm o Estado como instrumento para desenvolver a natureza dos homens e alcançar a felicidade. Neste sentido, mesmo que as leis sejam injustas, devem ser respeitadas e não desobedecidas de forma a evitar a desarmonia. Aristóteles faz a distinção entre justo legal (justiça particular) e justiça natural (justiça geral).
