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Este documento aborda os conceitos e princípios relacionados às sociedades empresárias, com foco na responsabilidade dos administradores em sociedades por ações e sociedades de responsabilidade limitada. Além disso, é discutido o uso de ferramentas jurídicas para a proteção do patrimônio dos administradores e as exigências para a constituição de sociedades mercantis.
Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas
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RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES
Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador(a): Felipe Acioly
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................ 6 2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ................................................................ 8
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA.................................................................... 8 2.1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ........................................................................................ 8 2.1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO................................................................ 9 2.2. CONCEITO E DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E SIMPLES...................................................................... 10 2.3. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ... 12 2.4. CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ................. 13 2.5. REGULARIDADE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA...................... 14 2.6. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ............... 16 2.6.1. PELA NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO ................. 17 2.6.2. PELA RESPONSABILIDADE SOCIAL .............................. 17 2.6.3. PELA COMPOSIÇÃO ECONÔMICA ................................. 18 2.7. TIPOS SOCIETÁRIOS........................................................................ 18
3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NAS SOCIEDADES EMPRESÁRIA ................................................................................................. 21
3.1. CONCEITO E ESPÉCIES ................................................................... 21 3.2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ........... 23 3.2.1. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA................................................... 24 3.2.2. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.......................................................... 26 3.2.3. TEORIA INVERSA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.......................................................... 29
4. ADMINISTRADORES .............................................................................. 30
4.1. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS .............. 30 4.1.1. REQUISITOS ........................................................................ 30
4.1.2. IMPEDIMENTOS.................................................................. 31 4.1.3. INVESTIDURA ..................................................................... 32 4.1.4. REMUNERAÇÃO................................................................. 32 4.2. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES LIMITADAS.............. 33 4.2.1. REQUISITOS ........................................................................ 34 4.2.2. IMPEDIMENTOS.................................................................. 34 4.2.3. INVESTIDURA ..................................................................... 35 4.2.4. REMUNERAÇÃO................................................................. 36
5. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS .................................................................... 37
5.1. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES LIMITADAS ...................................................................... 38 5.1.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDÁRIA ............ 38 5.1.2. RESPONSABILIDADE ANTES DA AVERBAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO................................................................. 39 5.1.3. DEVERES DE CUIDADO E DILIGÊNCIA ........................ 39 5.1.4. DEVER DE ATUAR DE ACORDO A COM MAIORIA DOS VOTOS DOS SÓCIOS............................................. 40 5.1.5. EXCESSO NO EXERCÍCIO DO CARGO DE ADMINISTRADOR ............................................................................ 40 5.1.6. RESPONSABILIDADE POR ATOS EM BENEFÍCIO PRÓPRIO OU DE TERCEIROS ......................................................... 41 5.1.7. RESPONSABILIDADE POR DISTRIBUIÇÃO IRREGULAR DE DIVIDENDOS ....................................................... 42 5.2. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS....................................................................... 43 5.2.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDÁRIA ............ 43 5.2.2. DEVER DE DILIGÊNCIA .................................................... 45 5.2.3. RESPONSABILIDADE POR DESVIO DE FINALIDADE E ATRIBUIÇÕES....................................................... 46 5.2.4. DEVER DE LEALDADE...................................................... 47 5.2.5. RESPONSABILIDADE POR CONFLITO DE INTERESSE......................................................................................... 49 5.2.6. DEVER DE INFORMAÇÃO AO MERCADO .................... 50 5.2.7. RESPONSABILIDADE POR DISTRIBUIÇÃO IRREGULAR DE DIVIDENDOS ....................................................... 53
Desde a antiguidade já era possível observar algumas civilizações que praticavam atividades que foram o princípio do que conhecemos como comércio, o qual é considerado a base para o surgimento das sociedades empresárias. Tais atividades ganharam força na Idade Média, apresentaram forte expressão a partir da revolução francesa e continuam a evoluir até os dias de hoje. Para o exercício destas atividades surgiram às sociedades e, posteriormente, as sociedades empresárias. Uma sociedade empresária é aquela formada, em regra, pela união de esforços de duas ou mais pessoas devido a interesses relacionados à obtenção de resultados econômicos por meio do exercício de atividades empresárias que serão exercidas de forma a reunir e organizar os elementos de produção (i.e. força de trabalho, matéria- prima, capital e tecnologia). Vale ressaltar que, tendo em vista a evolução histórica das atividades empresárias e da economia, alguns tipos societários utilizados pelas sociedades empresárias acabaram por cair em desuso (e.g. sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples) e, portanto, não serão objeto de maiores estudos no presente trabalho. Atualmente, dois tipos societários são adotados majoritariamente para o exercício de atividades de natureza empresarial, quais sejam: (i) a Sociedade de Responsabilidade Limitada, regida precipuamente pela Lei n° 10.406/2002 (“CC”); e (ii) a Sociedade por Ações, regida pela Lei n° 6.404/76 (“LSA”). A principal razão para as sociedades empresárias terem se tornado os tipos societários mais adotados para o exercício de atividades empresariais é a existência da limitação da responsabilidade patrimonial de seus sócios/acionistas, característica esta que permite limitar os riscos do negócio ao patrimônio da pessoa jurídica.
As sociedades empresárias, mesmo dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia patrimonial, são estruturas administradas e conduzidas por pessoas através dos órgãos deliberativos e administrativos dotados de poderes para tomar decisões e realizar atos em nome da sociedade, desde que de acordo com a função social da sociedade, com as disposições estatutárias, com a legislação aplicável e com os bons costumes. Nesse sentido, as sociedades empresárias impõem que seus administradores, no exercício de suas atividades, atuem com diligência, lealdade e informação, cabendo ao administrador materializar o interesse da sociedade de forma honesta, competente e eficiente. Conseqüentemente, perante a inobservância do contrato/estatuto social ou das disposições legais aplicáveis, ou ainda em casos em que os administradores tenham causado prejuízos agindo com dolo ou culpa, poderão estes vir a serem responsabilizados. Referidas hipóteses de responsabilização poderão ter natureza administrativa, cível e/ou criminal, cabendo, inclusive, a responsabilização pessoal dos administradores pelos danos causados à sociedade e a terceiros. Atualmente, tendo em vista as inúmeras hipóteses de responsabilização dos administradores das sociedades empresárias, alguns recursos vêm sendo discutidos para proteger o patrimônio das pessoas físicas que venham a assumir e exercer cargos de administração em sociedades empresárias, como, por exemplo, algumas formas de seguro (e.g. D&O ) ou instrumentos de garantia ( hold harmless letters ). Assim, tendo em vista o exposto acima, o presente trabalho de monografia discorrerá sobre o instituto da responsabilidade dos administradores das sociedades empresárias. Para tanto, será preciso discorrer, também, sobre outros temas acessórios que auxiliarão na compreensão do referido instituto, como, por exemplo, (a) a evolução histórica das sociedades empresárias; (b) a limitação da responsabilidade patrimonial nas sociedades empresárias; e (c) os pressupostos caracterizadores da administração, dentre outros.
privilégios frutos de uma disciplina jurídica específica, e não somente aqueles que participassem das corporações de ofício. Por isso, a teoria que marca este período foi chamada de Teoria dos Atos do Comércio, que, basicamente, consiste em abranger, no âmbito do Direito Comercial, aqueles atos considerados como atos de comércio praticados pela burguesia francesa e, conseqüentemente, reconhecer como comerciantes aqueles que praticam tais atos, atribuindo a estes os direitos e as obrigações pertinentes. Por fim, em 1942, na quarta e última fase evolutiva do Direito Comercial, o Código Civil Italiano passou a regular, conjuntamente, as matérias cíveis e comerciais, ou seja, o referido diploma normativo uniformizou a legislação do Direito Privado, apresentando uma teoria substitutiva à Teoria dos Atos de Comércio. Referida teoria passou a ser conhecida como a Teoria da Empresa, onde a base do Direito Comercial deixou de ser os atos de comércio da Teoria dos Atos de Comércio e passou a ser o conceito de empresa. Nesse sentido, empresa deve ser entendida como sendo a atividade que visa à obtenção de lucros através da disponibilização de bens e/ou serviços, através da organização dos fatores de produção (i.e. força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia). Outrossim, a empresa não seria mais confundida com o sujeito, sendo este o empresário, ou com a coisa, sendo esta o estabelecimento comercial, tornado-se, portanto, atividade econômica, profissional e organizada.
2.1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO
O Direito Comercial brasileiro teve inicio com a abertura dos portos decretada com a Carta Régia datada de 28.1.1808. Ainda em 1808, outros relevantes atos que disciplinavam o comércio foram produzidos, tais como: (a) o alvará que autorizava o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas, datado de 12.4.1808; (b) o alvará criador do Tribunal da Real
Junta do Comércio, Agricultura, Fabricas e Navegação, datado de 23.8.1808; e (c) o alvará criador do Banco do Brasil, datado de 12.10.1808. Posteriormente, quando o Brasil já havia se tornado um importante local de investimento para as nações européias e havia uma carência por uma legislação comercial própria hábil a atender ao desenvolvimento econômico vivido naquele momento, veio a ser aprovado, em 1850, o Código Comercial Brasileiro. Mesmo não havendo menções aos atos de comércio da Teoria dos Atos de Comércio, o referido Código Comercial Brasileiro tinha como base esta teoria. Apenas por volta de 1960 o direito brasileiro começou a se aproximar da Teoria da Empresa. Referida aproximação foi alvo de diversas tentativas que foram se aperfeiçoando até que, finalmente, o ordenamento jurídico brasileiro, por meio da entrada em vigor do CC, amparou a Teoria da Empresa como base do Direito Comercial brasileiro. Assim, empresário e sociedade empresária passaram a ser o profissional e a sociedade exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços^1 , permanecendo sujeito às disposições de lei pertinentes à matéria mercantil^2. Entretanto, não é considerado empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que conte com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se constituir o exercício da profissão elemento de empresa^3.
2.2. CONCEITO E DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E SIMPLES
No direito brasileiro, duas são as espécies de sociedades: (a) a sociedade simples; e (b) a sociedade empresária.
(^1) Artigo 966 do CC e Artigo 982 do CC. (^2) Artigo 2037 do CC. (^3) Parágrafo único do artigo 966 do CC.
Outra diferença importante é que as sociedades empresárias estão sujeitas ao instituto da falência e da recuperação judicial, ambos regulados pela Lei 11.101/2005 que instituiu a Lei de Falências (“LRF”)^7 , enquanto as sociedades simples estão sujeitas ao instituto da insolvência civil regulado pelo CC. Adicionalmente, os atos constitutivos das sociedades empresárias deverão ser arquivados nas pertinentes Juntas Comerciais^8 e os das sociedades simples no Registro Civil de Pessoa Jurídica^9. Ressalta-se, ainda, que existem certas sociedades que, devido ao seu objeto social, apresentam uma natureza mista de sociedade empresária e simples. Nesses casos, temos uma sociedade de objeto misto que terá sua natureza fixada em razão da atividade preponderante exercida por ela.
2.3. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Quanto à sociedade empresária, vale ressaltar que existem dois princípios basilares que regulam sua normativização, quais sejam: (a) a sociedade empresária é constituída por um instrumento de organização plurilateral; e (b) a sociedade empresária tem personalidade jurídica de pessoa jurídica de direito privado. Adicionalmente, existem, ainda, outros princípios societários de caráter implícito de importante aplicação às sociedades empresárias, tais como: (a) defesa da minoria societária; (b) tutela da pequena e média empresa; (c) controle jurisdicional; (d) conservação da empresa; (e) liberdade de contratar e autonomia da vontade; (f) responsabilidade societária; e (g) legalidade.
(^7) Artigo 1º da LRF. (^8) Artigo 967 do CC. 9 Artigo 988 do CC.
2.4. CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
As sociedades são constituídas a partir do interesse comum de associar-se (i.e. pelo affectio societatis ), por meio de um instrumento de constituição pluriparteal, lastreado no princípio de que o pacto é o consenso ou convenção de dois, ou seja, pactum est duorum consensus atque convenio. Nesse sentido, tendo em vista a natureza jurídica de negócio jurídico dos instrumentos de constituição das sociedades, o CC dispõe acerca de alguns requisitos de validade desde instrumento de constituição, quais sejam: (a) agente capaz, (b) objeto lícito e (c) forma prescrita ou não defesa em lei^10. Agente capaz é aquele que apresenta pleno exercício das atividades civis, ressalvado o menor que pode ser admitido como sócio em uma sociedade desde que seja assistido ou representado, esteja com sua parte representativa do capital social totalmente integralizada e não tenha poderes de administração ou gerência da sociedade que o admitiu. Quanto ao objeto, temos que a atividade explorada pela sociedade deve ser uma atividade não proibida em lei, devendo, ainda, ser uma atividade determinável. Finalmente, em relação à forma, temos que esta deverá sempre ser escrita, poderá ser materializada por instrumento particular ou público, conforme disposição legal aplicável. Além dos requisitos de validade aplicáveis a qualquer negócio jurídico, é necessário o registro da sociedade empresária perante a pertinente Junta Comercial para que esta adquira personalidade jurídica, a qual será concedida após aprovação do respectivo pedido de registro que
(^10) Artigo 104 do CC.
obrigatórios ao seu tipo societário e atividade exercida, quando aplicável; e (c) levantar o balanço patrimonial e de resultado econômico anuais^13. Quanto ao item (a) acima, cabe ressaltar que a sociedade que está em fase de constituição não será considerada irregular e sim “em comum”^14 , dentro do prazo de trinta dias de sua constituição até o registro desta perante o órgão de registro competente^15. Entende-se como fase de constituição o lapso temporal que se inicia com a assinatura do instrumento de constituição e prossegue durante o tempo necessário para a sociedade estar apta a ser registrada. Quanto ao empresário rural, vale apontar que a inscrição deste é facultativa^16. Sem ela a atividade é regular, porém, não é considerada empresária. A atividade será considerada empresária somente quando do registro como sociedade empresária. O registro nesse caso, apresenta, portanto, caráter constitutivo e não declaratório. No que se refere ao item (b) acima, é importante apontar que os livros societários obrigatórios variarão conforme o tipo societário escolhido para a constituição da sociedade e, às vezes, conforme as atividades exercidas pela sociedade. Por outro lado, a obrigação de levantar os balanços mencionados no item (c) acima, anualmente, por meio dos quais serão demonstrados o ativo e o passivo da sociedade, é imposta a todos os empresários e sociedades empresárias. Caso a sociedade empresária não observe tais requisitos e, portanto, seja considerada como uma sociedade irregular, a sociedade estará exposta as seguintes conseqüências: (a) impossibilidade de pedir falência de seus devedores^17 , mas podendo ter a sua falência decretada ou requerer a
(^13) Artigo 1.179 do CC. (^14) Artigo 986 do CC. (^15) Artigo 998 do CC. (^16) Artigo 971 do CC e Artigo 984 do CC. (^17) Parágrafo primeiro do artigo 97 da LRF.
autofalência; (b) impossibilidade de requerer recuperação judicial^18 ; (c) impossibilidade de autenticação de seus livros societários em razão da ausência de inscrição perante órgão competente^19 – aqui, é importante ressaltar que, se for decretada a falência do empresário irregular, essa falência será fraudulenta^20 , uma vez que os referidos livros não contarão com a eficácia probatória atribuída pelo artigo 379 da Lei 5.869/ (“CPC”)^21 ; (d) responsabilidade pelas obrigações sociais, em caráter solidário e ilimitado, por parte dos sócios^22 , ressalvado o período de trinta dias onde a sociedade está legalmente regular por se tratar de fase de constituição; (e) impossibilidade de participar de licitações na modalidade de concorrência pública e tomada de preços^23 ; (f) impossibilidade de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, no Cadastro de Contribuintes Mobiliários – CCM, perante o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS; e (g) impossibilidade de contratar com o poder público, tendo em vista a irregularidade perante a seguridade social^24.
2.6. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
A classificação das sociedades empresárias vem sendo objeto de constante debate doutrinário. Tendo em vista que não se trata do objeto principal deste trabalho, serão apresentadas três classificações como as mais relevantes:
(^18) Artigo 51, inciso V da LRF. (^19) Artigo 1.181 do CC. (^20) Artigo 178 da LRF. (^21) Artigo 379 do CPC “Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam
22 também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.”. 23 Artigo 990 do CC. 24 Artigo 28, incisos II e III da Lei 8.666/1993. Parágrafo 3º do artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“CF”).
em que participa das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
2.6.3. PELA COMPOSIÇÃO ECONÔMICA
As sociedades empresárias podem, ainda, ser classificadas como sociedades (a) de pessoas ou (b) de capital, dependendo de sua composição econômica. As sociedades empresárias de pessoas são aquelas formadas em razão da qualidade pessoal dos sócios (e.g. sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade de capital e indústria), enquanto as sociedades de capital apresentam o capital social como elemento mais relevante em relação à pessoa dos sócios, sendo estes meros investidores (e.g. sociedade por ações). Em outras palavras, a sociedade independe de quem figure como sócio, pois estes podem mudar e a pessoa jurídica continua inalterada, tendo em vista não estar condicionada ao estado dos sócios e sim ao capital que detém.
2.7. TIPOS SOCIETÁRIOS
Quanto aos tipos societários, temos três divisões em relação ao uso destes pelas sociedades empresárias e simples, quais sejam: (a) tipos societários utilizados apenas por sociedades empresárias; (b) tipos societários utilizados apenas por sociedades simples; e (c) tipos societários que podem ser utilizados tanto por sociedades empresárias quanto por sociedades simples. As sociedades institucionais, ou cujo capital seja divido em ações (i.e. sociedades anônimas e sociedades de comandita por ações) serão sempre empresárias, mesmo não havendo elemento de empresa em suas atividades, conforme parágrafo único do artigo 982 do CC.
Por outro lado, as cooperativas, mesmo que com elemento de empresa em suas atividades, serão sempre sociedades simples, também conforme parágrafo único do artigo 982 do CC. Finalmente, temos que os demais tipos societários (i.e. as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada) são tipos societários genuinamente empresários, mas nada impede que se prestem à constituição de sociedades simples^26.
Conforme leciona Fábio Ulhôa^27 :
“A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem.”
Enquanto “ A sociedade por quotas de responsabilidade limitada - ou, simplesmente, sociedade limitada ”^28 é a sociedade empresária com o capital social dividido em quotas, na qual os sócios, respondem pelas obrigações sociais até o limite de sua participação integralizada no capital social, referida sociedade visa
“atender ao interesse de pequenos e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica, da limitação da responsabilidade, típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental.”^28
Ainda, vale ressaltar que Sérgio Campinho^29 diferencia a sociedade anônima da sociedade em comandita por ações da seguinte forma:
(^26) Artigo 983 do CC. (^27) COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p
28 63. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p 29 364. CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p 281 e 282.
