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TEMA 1 EL DERECHO INTERNACIONAL COMO FENOMENO
HISTORICO Y SOCIAL
- El ORDEN JURIDICO COMO FUNCION EN UN SISTEMA SOCIAL
Si consideramos el derecho en general como un sistema o conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que están inmersos.
Esto es predicable en cualquier ordenamiento jurídico y en el caso del ordenamiento internacional, se hace más evidente. La Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el DI.
El DI surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. Hablamos de la existencia de grupos políticos organizados (Estados) y la necesidad de relacionarse unos con otros.
En cuanto a donde nace o crece el DIP, la doctrina tiene claro que no nace en Europa, sino que se da muestra de lo que puede considerarse normas internacionales en otras civilizaciones no europeas. Las relaciones internacionales internaciones que se dan en Europa se conocen como DI clásico. (S.XVI).
El DIP es el derecho dirigido a regular y reglamentar las relaciones jurídicas de los sujetos internacionales, que componen la sociedad internacional. Estos intentos de regulación componen el Derecho de gentes, cuya manifestación principal está en el DI clásico.
2. EL DERECHO INTERNACIONAL COMO PRODUCTO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
Como segundo sujeto del DI están las organizaciones internacionales. El DI es un derecho de creación interestatal que surge cuando se realizan relaciones de permanencia entre grupos humanos políticamente actualizados e independientes entre sí.
El requisito material para la existencia del DIP es la necesidad de relación entre grupos independientes entre sí, Estados¸ los sujetos de DI no están
sometidos a un poder superior. La relación entre Estados ha ido consiguiendo permanencia bajo el principio de reciprocidad de los derechos y obligaciones.
En Europa a partir del S.XVI el surgimiento de los Estados modernos irá unido a la creación del DIP. Se producen los principales estudios en cuanto al DI (escuela española del derecho de gentes y la obra de Brocio de 1625) y se deja atrás el Antiguo Régimen.
3. EVOLUCION HISTÓRICA DE LOS RASGOS CARCTERISTICOS DE
LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
SOCIEDAD: ESTADO MODERNO. S.XVI y XVII
Se caracteriza por la Descentralización, los estados carecen de autoridad superior que regule sus relaciones. También es característica importante la ausencia de instituciones estables y permanentes.
Surge el papel del Estado soberano, que va a pervivir y pervive en la actualidad. Es de señalar una serie de cambios: ampliación geográfica y humana gracias a la europeización del continente americano. Este hecho con el tiempo y junto con la emancipación de las colonias americanas va a producir un sistema de estados de civilización cristiana.
SISTEMA DE ESTADOS DE CIVILIZACION CRISTIANA, S. XVIII Y XIX
Todas las nuevas colonias están influenciadas por las colonias europeas. Los emigrantes trasladan a América las costumbres europeas, se produce una recepción del derecho de gentes europeo a las colonias americanas.
La Revolución industrial es otro fenómeno histórico importante que da lugar a la sociedad civilizada.
b) Revolución colonial Provoca una ampliación enorme de la sociedad internacional. Baste decir que de los 191 Estados que hay son miembros de la ONU, la mayoría son nuevos Estados porque han accedido a la independencia después de 1945.
c) Revolución científica y técnica Influye en el Ordenamiento internacional al ampliar su problemática extendiendo su ámbito de aplicación al aprovechamiento d elos recursos, espacio exterior y comunicaciones. d) Explosión demográfica, degradación del medio ambiente y agotamiento de algunas fuentes de energía.
El DI contemporáneo sufre una evolución importante a finales del S.XX debido a dos causas fundamentales: Fin de la Guerra Fría y Globalización.
Fin de la Guerra Fría: La desaparición del imperio Soviético va a dejar a EEUU como superpotencia. La política de EEUU va a consistir en intentar quedarse lo más posible al margen de la UE. Globalización: Afectará a la posición tradicional del Estado soberano, dado que su independencia para adoptar decisiones disminuye ante una creciente independencia económica y tecnológica.
4. RASGOS CARACTERISTICOS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
Todos estos factores nos llevan a caracterizar la sociedad actual como:
Compleja: Avanza en la medida en que se ha producido la evolución de nuestra sociedad. Aumento de la pobreza y contaminación del medio ambiente Dinámica: Por la rapidez e intensidad de los cambios que está sufriendo la sociedad. Heterogénea: Por grandes desigualdades sociales que presenta. Desigualdad a nivel económico que presenta dos mundos y también a nivel política entre las grandes potencias y el resto de los estados.
Desintegrada: Su nivel de institucionalización e integración es escaso a pesar del protagonismo importante que tienen las asociaciones institucionales. Interdependiente. Los Estados nunca fueron autosuficientes; todos se encuentran en una situación de dependencia, incluso las grandes potencias.
TEMA 2 RASGOS CARACTERISTICOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL
El orden internacional se basa en el presupuesto de la soberanía estatal. Cada Estado es soberano e independiente. Pervive una estructura relacional o de yuxtaposición frente a una estructura relacional de cooperación, por lo que a nivel de ordenamiento no existe esa tensión permanente.
Esa es la contradicción principal por un lado el principio de soberanía estatal y por otro la necesidad de cooperación pacífica entre los Estados. Por todo esto sigue teniendo gran importancia el voluntarismo del Estado que será lo que rija las relaciones internacionales. Solo el consentimiento del Estado hará que se realicen relaciones internacionales. El Estado sigue siendo el dueño o principio básico sobre el que se asienta el orden internacional.
Al lado del Estado surgen las relaciones internacionales que son acuerdos e un grupo de Estados y serán también las que crean derecho.
Las organizaciones internacionales como asociación voluntaria de Estados mediante un tratado que dará lugar a un procedimiento de creación de normas internacionales.
El ordenamiento internacional está compuesto:
Estructura relacional: Se basa en el principio de satisfacer el propio interés de cada Estado resaltando por encima la igualdad. Solo entre los Estados que firman se crean las normas jurídicas internacionales
dos, por lo tanto el orden jurídico internacional se mueve en esas relaciones interestatales.
2. FUNCIONES QUE CUMPLE EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA
SOCIEDAD INTERNACIONAL
Tres son las funciones básicas que desempeña el ordenamiento internacional en el mundo de hoy:
Una función de mantenimiento del modelo de relaciones original y específico del grupo social internacional cuyo principal postulado jurídico es la preservación de la paz y seguridad internacional.
Otra función es la función de adaptación a las demandas que emanan del medio internacional como objetivos de interés común para dicho grupo social, cuyo principal postulado jurídico es la cooperación generalizada.
Función de integración que potencie el consenso entorno a intereses colectivos esenciales del grupo social internacional, cuyo principal postulado jurídico es la pretensión de crear y proteger un cierto derecho imperativo.
Sobre la 1ª función:
En primer lugar una sociedad internacional predominantemente interestatal, descentralizada, parietaria y fragmentada impone una estructura jurídico – formal de carácter relacional regida por los principios de igualdad soberana y no intervención.
La función social primordial de estos principios es para el mantenimiento de la paz y para legitimar la conducta de los estados.
Las normas de derecho dispositivo reflejan normalmente normas bilaterales de coexistencia que coordinan sus intereses individuales.
Sobre la 2ª función:
Una sociedad internacional compleja y dinámica, universal e interdependiente, pero heterogénea y fragmentada, reclama una estructura jurídico – formal de carácter institucional regida por el principio de cooperación pacífica.
Sobre la 3ª función:
Una sociedad internacional interdependiente y vulnerable con un cierto grado de institucionalización, pero aun dotada básicamente de una amplia dosis de discrecionalidad estatal, determina la conveniencia de una 3ª estructura jurídico – formal comunitaria y humanizada regida por el principio de solidaridad.
La función social primordial de este principio es establecer restricciones objetivas a la voluntad particular de los estados mediante normas de derecho imperativo (“ius cogens”) que pretenden reflejar la protección jurídica de intereses colectivos esenciales para la comunidad internacional en su conjunto, centrados en la prohibición de la agresión y en la defensa del principio de libre determinación de los pueblos, y de ciertos derechos y libertades fundamentales para la salvaguarda de la persona y el medio humano (Derechos Humanos).
La protección de estos intereses colectivos concierne ya a todos los estados, porque creemos que son obligaciones “erga omnes” y puede llevarse a cabo tanto en el plano relacional como en el plano institucional.
Las normas de IUS COGENS, se encuentran en el convenio de Viena del 23- 5-1969 y se publica en el BOE de 1980. Ese boletín señala que es nulo todo tratado que en el momento de su celebración estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general, para los efectos de la presente convención una norma imperativa de DI es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de DI que tenga el mismo carácter. Art. 53. Por lo
1. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL.
Hay que tener en cuenta el aspecto y la evolución histórica (economía, política, historia…) para definir el DI público. Por lo tanto podríamos hablar de este como aquel sistema de principios y normas que forman el ordenamiento jurídico de la sociedad internacional contemporánea.
Cuando se habla de sistema se hace alusión a dos cuestiones esenciales:
1º entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto coherente que por sus conexiones forma un sistema
2º con el término “sistema” pretendemos no limitarnos a decir que es un conjunto de principios y normas; si así lo hiciéramos, olvidaríamos su carácter esencial de proceso, situando en primer plano el aspecto estático (conjunto de normas), que tiene poco interés si lo separamos del aspecto dinámico, es decir, de la producción y cambio de las normas y de su aplicación, así como de sus relaciones o conexiones.
Es un sistema con carácter jurídico para diferenciarlo de las normas de la ética o moral y de lo que son las reglas de cortesía internacional; y además el sistema se define como ordenamiento jurídico de una sociedad concreta y de un momento determinado: La Sociedad Internacional Contemporánea. De esta manera a la hora de hablar de SIC hay que añadir que el DIP va a regular las relaciones de coexistencia, de cooperación internacional, además de ciertas relaciones de vocación comunitaria entre Estados de distintos grados de desarrollo socioeconómico, con distintos grados de poder, y cultural diversos.
El DIP se caracteriza por ser un fenómeno histórico en proceso de creación. Este derecho descansa en el principio de igualdad soberana de los Estados, esta es la base del nacimiento del DIP, porque solo es posible la creación de una norma de DIP con el consentimiento de los Estados. A esto se le añade la suma de los consentimientos individuales de los Estados, se aprobará la existencia de un consenso general. Por lo tanto el fundamento de creación de DI es la creación y aprobación de ese consenso general y de gentes. Esto determina la eficacia y el cumplimiento porque garantizará que habrá
un acuerdo entre Estados a la hora de aprobar una norma. Se habla de un acuerdo general suficientemente mayoritario.
El contenido de este DIP va a estar influido por cambios tanto a nivel cuantitativo como cualitativo:
Cuantitativo: en cuanto al incremento de Estados que formal la SI (sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX) y su pertenencia a la ONU. También hay un incremento del DIP de naturaleza convencional, derivado de Tratados y Convenciones (Incremento de celebración de Tratados unilaterales y bilaterales).
Cualitativos: puesto que las primitivas relaciones de coexistencia entre Estados han dado lugar a relaciones de cooperación para alcanzar intereses comunes para el grupo. El DI deja de identificarse con el DIC( Clásico) producido por las SI, y hoy en día el DI se debe a las aportaciones no sólo occidentales sino también africanos y asiáticas.
2. ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL
A) DERECHO INTERNACIONAL
CONSUETUDINARIO/CONVENCIONAL
Distinguimos dos tipos de normas de origen internacional: las de DI consuetudinario (la costumbre internacional) y el DI convencional (se refiere a los tratados convencionales entre Estados y Organizaciones internacionales).
Las convenciones hacen alusión a este DI convencional y al Derecho consuetudinario. Este último recoge la costumbre internacional, es decir, la norma jurídica que nace de la repetición constante de una conducta por parte de los sujetos del DI con la conciencia de que están obligados jurídicamente a comportarse de esa manera.
El DIC (convencional) emana de la voluntad formal de los Estados, puesta de manifiesto en las convenciones. Responde a una voluntad más particularista. No existe en la práctica ningún tratado con validez universal que haya sido firmado por todos los Estados. Excepción: La Carta de la ONU.
El derecho internacional general alude al alcance o ámbito de aplicación de ese Derecho. Es una contradicción entre particularismo y universalismo. Contradicción a nivel particular que afectará a los tres tipos de estructura. Este DI se conjuga con el DP (particular) a través de una norma imperativa del IUS COGENS que obliga a todos y en todas partes. Así el art 103 de la carta de las NU señala “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Estados prevalecerán las disposiciones de la carta porque aquí están las normas imperativas del IUS COGENS.
El particularismo corresponde a la satisfacción los intereses del grupo. Determinadas Estados tendrán condiciones particulares necesarias para regular determinadas materias (Estados menos desarrollados).
Las normas generales van a identificarse con las normas imperativas, y las normas particulares con las de derecho dispositivo, aunque en el derecho particular se recogerá derecho imperativo más dispositivo.
El fenómeno del DIP es hablado a partir de tres aspectos:
1º AMBITO GEOGRAFICO. Derecho regional o local
2º INSTITUCIONALIZACION. De ese derecho convencional particular que nace en el seno de las relaciones internacionales.
3º AMBITO MATERIAL. Se habla de un DIP en relación a los sectores, ámbitos o materias que vengan a regular, asís e habla de un DI del espacio, del mar, o del medio ambiente.
C) IUS DISPOSITIVUM/IUS COGENS
Derecho dispositivo. Las normas convencionales que salen de un convenio y que pueden ser derogadas por un nuevo convenio y por los Estados partes que deciden regirse por otras pautas de comportamiento son normas dispositivas por lo que los estados pueden disponer de ellas. Es un derecho que responde a intereses particulares o individuales de los Estados, esto es, a la estructura relacional o institucional. El derecho dispositivo responde a
la estructura relacional institucional, y el IUS COGENS da cobertura a la estructura comunitaria. En caso de conflicto según el art. 103 ONU prevalecerá el IUS COGENS ya que son normas que no admiten acuerdo en contrario.
Las reglas dispositivas se caracterizan porque los estados pueden mediante acuerdo excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones recíprocas.
Por el contrario las reglas imperativas no admiten la exclusión o modificación de su contenido y es nulo cualquier acto contrario a las mismas.
Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los estados.Las segundas en cambio pretenden dar respuesta a los intereses colectivos de la sociedad internacional, son obligatorios en todos sus elementos y son superiores jerárquicamente.
El convenio de Viena de 1969 en sus artículos 53 y 64 establece la nulidad y terminación de los tratados contrarios a una norma de ius cogens. Las normas de ius cogens suponen un límite importantísimo al carácter dispositivo relativo y recíproco del Derecho Internacional.
Por último, los intereses colectivos que pretenden proteger las reglas imperativas, se traducen en obligaciones de especial importancia que conciernen a todos los estados, es decir, son obligaciones que tienen los estados frente a toda la comunidad internacional u obligación “erga omnes”.
En caso de incumplimiento de una obligación “erga omnes”, se producen efectos que no solo implican al estado autor de la violación y al estado lesionado, sino a todos los estados e incluso a la comunidad internacional organizada.
La violación de este tipo plantea que cualquier estado, y no solo el directamente afectado por la violación de la obligación, puedan poseer la obligación de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al estado autor de la obligación (tutela colectiva).
Ius dispositivum Ius cogens
POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
La jurisprudencia internacional al completo mantiene la primacía del DI. Esta no se fundamenta en las constituciones sino en las propias características del Derecho y la Comunidad Internacional. Todos los Estados están obligados a respetar el DI y deben cumplir sus compromisos internacionales. Así lo mantuvo el TIJ( Tribunal permanente de justicia internacional. La primacía del DI es el principio general y se manifiesta bajo el principio de” Pacta sunt servanda “. Es de señalar también los art.26 y 27 de la Convención de Viena. Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Art.27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
POSICION DE LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS
En la actual Constitución de Alemania, se proclama la adopción automática del DI General: “las reglas generales del DIP son parte del Derecho federal”. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. La Constitución italiana declara que “el ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del DI generalmente reconocidas. El Preámbulo de la Constitución Francesa dice así “la República se conforma a las reglas del DI”.
La posición del ordenamiento jurídico francés es monista, aunque moderada al exigir la publicación para la recepción en el derecho interno y se proclama la primacía del tratado sobre la ley. En caso de conflicto con un tratado en vigor las autoridades administrativas y judiciales están obligadas a dejar inaplicadas las leyes anteriores o posteriores que contradigan un tratado.
La posición de la Constitución italiana es dualista llevada hasta sus ultimas consecuencias. La recepción de los tratados en el orden jurídico italiano exige el procedimiento de orden de ejecución del tratado que opere la transformación del tratado en una norma jurídica interna. Luego el tratado en el sistema italiano tendrá rango de ley o de decreto. Esta ley podrá derogar normas posteriores, al igual que podrá ser derogada por normas posteriores tanto de Derecho interno como por otra norma internacional pasada al Derecho interno.
En España la CE no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el DIG. La doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar, ante casos similares, la ausencia de una recepción formal del DI por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno.
Tal recepción automática se produce desde el momento de cristalización de la costumbre en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España en el momento de su formación. En efecto, todo Estado, por el hecho de serlo, implícitamente está obligado a respetar y a hacer respetar las normas consuetudinarias. Lo que obliga al Estado internacionalmente, le obliga internamente por exigencia lógica del principio de congruencia entre la actividad interna y externa del Estado.
En el Preámbulo de nuestra Constitución se proclama la voluntad de España de colaborar en el fortalecimiento de “unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra”. Como ha señalado GONZALEZ CAMPOS, “esas relaciones se hallan regidas, en ausencia de tratados, por el DI.
En el art 96.1 de la CE hay una recepción automática del DI en relación con el proceso de conclusión de los tratados: un tratado internacional no puede ser derogado, modificado o suspendido en España más que conforme a las normas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del DI.
El art. 10.2 de la CE se remite, para la interpretación relativa a los DDFF y a las libertades que la CE reconoce, inter alía, a la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es bien sabido que la
Convención de Viena se establece que la falta de publicación de un Tratado en vigor no excluye que el tratado surta otros efectos jurídicos. Es bien sabido que la falta de publicación oficial no podrá ser invocada por la Administración del Estado “como justificación del incumplimiento de un tratado”.
En cuanto a la jerarquía, el tratado internacional publicado tendrá superior jerarquía que cualquier norma de derecho interno. Si un Estado dejará de aplicar un tratado aplicando disposiciones contrarias de una ley interna comete un hecho ilícito internacional incurriría en responsabilidad internacional ante la otra u otras partes del Tratado. Cabe señalar que aunque la CE no declara de modo directo la primacía del DI convencional, dicha primacía se afirma de modo indirecto en el art.96.1 de la CE.
En cuanto a la posición de los tratados con respecto a la CE, el propio ordenamiento internacional ofrece el sistema de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno. En segundo lugar si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado la CE ha previsto la posibilidad del control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, art 95.2.
Una vez que el tratado entra en nuestro ordenamiento internacional podría recurrirse ante el TC, art 161 de la CE. Si el TC sentencia que el tratado internacional es inconstitucional habría dos posibilidades: o la reforma de la CE o la no aceptación del tratado.
También se reconoce al DI una función interpretativa, esto lo deduce la jurisprudencia en la doctrina en el art 10.2 de la CE. Esto supone un reconocimiento de que los tratados internos sirven como criterio de interpretación del ordenamiento jurídico español. Por lo tanto como criterio de orientación deben de ser tenidos en cuenta por los órganos judiciales y tribunales.
La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo, jueces y Tribunales tanto en el orden estatal como en el autonómico.
En coherencia con la recepción automática de los tratados internacionales de los que España es parte, las disposiciones directamente aplicables (self-executing) de tales tratados, es decir,
las que no estén condicionadas a un desarrollo legislativo o reglamentario, engendran derechos y obligaciones para los particulares, que los órganos administrativos y judiciales del Estado deben proteger y aplicar.
Así pues, si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional (disposiciones directamente aplicables o self-executing) tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y de las CCAA la vigilancia, aplicación y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado.
En este sentido el TC ha señalado que “los convenios de la OIT, ratificados por España, constituyen, sin duda, textos invocables al respecto, al igual que otros textos internacionales y en otra ocasión el TC ha afirmado también que los órganos del Estado “deben velar por el estricto y recíproco cumplimiento de cuantos deberes dimanen de los tratados concertados y en vigor que los tribunales se limitan a aplicar”
Sucede con cierta frecuencia que los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados directamente (not self- executing): precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de leyes anteriores; o puede precisar de un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.
Sin embargo, una situación distinta es la planteada por algunos convenios internacionales sobre derechos humanos concluidos en la esfera de la ONU, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Están redactados creando aparentemente obligaciones sólo para los Estados, por lo que en alguna ocasión el TS ha negado la protección de determinados derechos bajo la errónea apreciación de que “son normas que imponen obligaciones a los Estados partes, preceptos que no alcanzan a los particulares que son los que conforman, como partes litigantes, el presente procedimiento.
