TEMA 1: EL DERECHO. REALIDAD HUMANA

1.1.INTRODUCCIÓN

La vida en sociedad supone la existencia del derecho. En la medida en que

exista una mínima organización social existirá derecho. El derecho responde a

una necesidad humana inevitable. Una de las características esenciales del ser

humano es la de vivir jurídicamente. Las personas no pueden vivir de manera

aislada y su ser les viene dado en buena medida mediante una relación con los

demás; esta situación es patente desde el principio de la existencia. Lo que

somos procede en medida de materiales genéticos heredados, situaciones,

contextos y tradiciones dados en los que hemos de desenvolvernos. La vida

esta hecha de golpes de decisiones, de efectos muchas veces imprevisibles,

que presuponen la existencia de libertad. Esa libertad no puede moverse en el

vacío, sino en un marco desde el que desplegar esas decisiones.

Esta inserción se despliega mediante un abanico muy variado de relaciones

interpersonales. Hay 4 tipos básicos: el amor, la amistad, la política y el

derecho. Podemos decir que el derecho se caracteriza porque propone una

interrelación objetivada o institucionalizada. En el derecho, la relación con otras

personas esta dirigida por una finalidad, un interés o una institución que pone

en contacto a personas diferentes. Las personas no son capaces de satisfacer

sus necesidades económicas y en todas las sociedades surge la necesidad de

intercambiar bienes y servicios (origen de contratos). En estos negocios, los

contratantes se relacionan solo en la medida en que les interesa para obtener

un fin determinado. Las particularidades personales interesan en la medida en

que puede afectar al contrato.

Los seres humanos pueden mostrarse receptivos o hostiles a la convivencia

ontológica y eso requiere medidas. Es necesario establecer directrices

relativamente estables para disciplinar esas interrelaciones. De esa forma, los

participantes en el trafico social abran a que atenerse en sus diferentes

actividades. Estas directrices se llaman normas jurídicas.

Por una serie de razones históricas la de norma es hoy la acepción mas

difundida de la palabra derecho. El derecho estaría formado por el Código Civil,

el Código de Comercio, la Ley de Propiedad Horizontal, etc.

Otra forma de emplear el termino derecho hace referencia a la idea de un poder

o facultad en manos de un individuo mediante la formula “tengo derecho a…”:

el alumno tiene derecho a examinarse. En todos estos casos esta presente la

idea de unas capacidades, libertades, poderes etc., que un sujeto tiene

atribuidas por el orden jurídico. Es del concepto de derecho subjetivo.

Esto parece identificarse a veces con un ideal de justicia, con alguna especie

de valor que debe inspirar los comportamientos humanos. Significa en

ocasiones la expresión “no hay derecho”, queremos decir que un

comportamiento es injusto con independencia de que sea el resultado de la

aplicación de una norma vigente. Incluso una norma existente en un

ordenamiento es injusta.

La popularidad actual de la acepción de norma aconseja comenzar estas

explicaciones sobre el concepto de derecho con la noción de norma. La

identificación excesiva entre derecho y norma puede desvirtuar la descripción

de la realidad jurídica.

1.2.LOS DIFERENTES ORDENES NORMATIVOS: USOS SOCIALES,

MORAL Y DERECHO

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TEMA 1: EL DERECHO. REALIDAD HUMANA

1.1.INTRODUCCIÓN

La vida en sociedad supone la existencia del derecho. En la medida en que exista una mínima organización social existirá derecho. El derecho responde a una necesidad humana inevitable. Una de las características esenciales del ser humano es la de vivir jurídicamente. Las personas no pueden vivir de manera aislada y su ser les viene dado en buena medida mediante una relación con los demás; esta situación es patente desde el principio de la existencia. Lo que somos procede en medida de materiales genéticos heredados, situaciones, contextos y tradiciones dados en los que hemos de desenvolvernos. La vida esta hecha de golpes de decisiones, de efectos muchas veces imprevisibles, que presuponen la existencia de libertad. Esa libertad no puede moverse en el vacío, sino en un marco desde el que desplegar esas decisiones. Esta inserción se despliega mediante un abanico muy variado de relaciones interpersonales. Hay 4 tipos básicos: el amor, la amistad, la política y el derecho. Podemos decir que el derecho se caracteriza porque propone una interrelación objetivada o institucionalizada. En el derecho, la relación con otras personas esta dirigida por una finalidad, un interés o una institución que pone en contacto a personas diferentes. Las personas no son capaces de satisfacer sus necesidades económicas y en todas las sociedades surge la necesidad de intercambiar bienes y servicios (origen de contratos). En estos negocios, los contratantes se relacionan solo en la medida en que les interesa para obtener un fin determinado. Las particularidades personales interesan en la medida en que puede afectar al contrato. Los seres humanos pueden mostrarse receptivos o hostiles a la convivencia ontológica y eso requiere medidas. Es necesario establecer directrices relativamente estables para disciplinar esas interrelaciones. De esa forma, los participantes en el trafico social abran a que atenerse en sus diferentes actividades. Estas directrices se llaman normas jurídicas. Por una serie de razones históricas la de norma es hoy la acepción mas difundida de la palabra derecho. El derecho estaría formado por el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Propiedad Horizontal, etc. Otra forma de emplear el termino derecho hace referencia a la idea de un poder o facultad en manos de un individuo mediante la formula “tengo derecho a…”: el alumno tiene derecho a examinarse. En todos estos casos esta presente la idea de unas capacidades, libertades, poderes etc., que un sujeto tiene atribuidas por el orden jurídico. Es del concepto de derecho subjetivo. Esto parece identificarse a veces con un ideal de justicia, con alguna especie de valor que debe inspirar los comportamientos humanos. Significa en ocasiones la expresión “no hay derecho”, queremos decir que un comportamiento es injusto con independencia de que sea el resultado de la aplicación de una norma vigente. Incluso una norma existente en un ordenamiento es injusta. La popularidad actual de la acepción de norma aconseja comenzar estas explicaciones sobre el concepto de derecho con la noción de norma. La identificación excesiva entre derecho y norma puede desvirtuar la descripción de la realidad jurídica.

1.2.LOS DIFERENTES ORDENES NORMATIVOS: USOS SOCIALES,

MORAL Y DERECHO

La norma es “una regla que se debe seguir o a la que se deben ajustar las conductas, tareas o actividades”. El concepto esta vinculado a la idea de pauta o directriz, se trata de una definición muy amplia. El derecho no es el único orden normativo ocupado con la vida humana.

1.2.a.Los usos sociales El uso social “es una practica social uniforme y repetitiva, vigente en un grupo social, que contiene una mínima obligatoriedad, y cuya vulneración produce una reprobación del grupo”. El derecho también es una practica social obligatoria; pero no es fácil la distinción entre uso social y norma jurídica. Caracteres generales de los usos sociales: 1.Tienen una gran trascendencia social. En principio parecen ocupar un lugar poco importante en el ámbito de la normatividad humana. La moral y el derecho se ocupan de bienes mas relevantes. Desde otro punto de vista no, sin los usos no podríamos vivir. Tienen la misión fundamental de facilitar las relaciones con las personas con las que no tenemos confianza o de proporcionar criterios de comportamiento ya elaborados para algunas situaciones sociales típicas. Facilitan nuestra vida. No tienen un carácter tan residual como pueda parecer. El derecho no puede ni debe regularlo todo, hay numerosos sectores sociales regidos por usos sociales. 2.Los usos sociales son muy numerosos y variados. Esa multiplicidad es perceptible en las sociedades pluralistas propias del mundo occidental. Es preciso que haya algunos comunes para todos. 3.Son resistentes a los cambios incluso por la vía de la legislación. El ejemplo “Ley seca” en los EEUU de los años 20 del pasado siglo es una buena prueba. 4.Tienen caracter externo, su cumplimiento solo exige adecuación del comportamiento no convicción interna. No es necesario que estemos convencidos de la bondad o utilidad del uso en cuestión, suficiente con que lo sigamos aunque pensemos que se trata de una estupidez. La moral exige la confianza intima en la corrección de sus preceptos. Esto diferencia los usos de la moral. 5.La obligatoriedad de los usos o normas sociales no esta formalizada. La contravención de las normas jurídicas suele llevar aparejado algún tipo de sanción prevista en normas generales, previas al supuesto incumplimiento. Y la imposición de la sanción se realiza mediante un procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico. La reprobación que llevan aparejada los usos tienen un carácter mas fluido e imprevisto. No debemos exagerar la importancia de este criterio distintivo, no todas las normas jurídicas están estructuradas a partir de la sanción en caso de incumplimiento. Este criterio de distinción es polémico porque en los últimos siglos se ha tendido a ver en el derecho un sistema formal organizado para proteger con la fuerza estatal determinadas conductas; el único marchamo de juridicidad es la presencia de la fuerza estatal mientras que el contenido no sirve para identificar una norma como parte del derecho. Esta conclusión es unilateral, porque es difícil enlazar con el siguiente criterio. 6.Hay otro aspecto que diferencia los usos sociales de las jurídicas (parcialmente): su contenido. Hay problemas que son jurídicos, la prohibición de ciertos delitos, y han sido regulados por normas jurídicas. No impide que a lo largo del tiempo una misma conducta pueda pasar del ámbito de los usos sociales al del derecho o viceversa. Parece haber un núcleo de problemas que tienen un carácter jurídico; los asuntos que conforman las bases imprescindibles para garantizar la coexistencia humana.

que pretendió la teoría jurídica denominada positivismo jurídico al elegir comuna de sus principales características la identificación del derecho con la actividad publica estatal y establecer la separación entre derecho y moral. Para esta teoría, la clave de derecho es procedimental, porque el derecho es lo que procede del Estado, con independencia de su contenido. La cualidad del contenido de las normas jurídicas podrá ser enjuiciada, ese juicio solo puede realizarse desde el punto de vista de la moral (individual y subjetiva); el resultado podrá ser negativo, pero el veredicto moral no afecta la juridicidad de la norma. Esta forma ha recibido el nombre de positivismo jurídico por identificar el derecho con las normas “puestas” (las que son impuestas sin preocuparse por su justicia). Esta forma las reduce a la organización del uso de la fuerza organizada del poder político.

Distinción del derecho y la moral: no es una separación porque hay relaciones entre ambos; tampoco una identificación, porque no todo lo moral debe recogerlo el derecho, ni todo lo jurídicamente obligatorio esta prescrito por la moral. Ocurre que hay un núcleo común para la moral y para el derecho. Esta explicación es la que mejor refleja la mentalidad occidental actual ante el problema. Tiene en cuenta la existencia de un núcleo de exigencias morales que pertenecen al campo de justicia y que son exigencias jurídicas. El respeto a la dignidad humana es una prescripción moral que reclama protección jurídica. Este planteamiento no identifica sin la moral con el derecho, sino que reconoce cierta interrelación entre ellos. Si la moral es un saber destinado a formar la personalidad humana, hay que reconocer que los problemas jurídicos también afectan a la persona y, a la moral. La existencia de un orden público establecido por normas jurídicas seria un requisito para desarrollar una vida humana, aunque no esté dirigido a buscar la perfección moral. La moral intenta perfeccionar la vida individual; el derecho establece, el marco público adecuado para que cada individuo pueda desarrollarse moralmente. El modelo de la separación es mas sencillo y realista que el de la distinción. Una primera mirada al trafico jurídico actual parece indicar que jueces, notarios, etc. aplican las normas que están vigentes gracias a su procedencia estatal con independencia de la opinión que les merezca su contenido. Están obligados a aplicar las normas, aunque les parezcan injustas. No todo es tan claro como parece y las relaciones que hoy mantiene el derecho con la moral se asemejan más al tipo de la distinción que el de separación. Si observamos los contenidos que tiene un orden jurídico como el español, encontramos las siguientes manifestaciones de trasvase entre moral y derecho.

El derecho recibe en ocasiones contenidos morales. Lo hace de formas diversas. A veces absteniéndose de dictar disposiciones contrarias a la moral y otras asumiendo contenidos morales. Ejemplo: la constitución establece en su articulo 1.1. que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Adopta una serie de contenidos de naturaleza moral como fundamento. La libertad y la justicia son bienes humanos moralela Constitución proclama que laureolas y decisiones procedentes del poder político que se opongan a ellos carecerán de juridicidad. Esta interrelación aparece incrementada en el Título I que se ocupa de los “derechos y deberes fundamentales”. En él se desglosan derechos y libertades emanados de la dignidad personal y limitadores de la capacidad normativa del Estado. Las normas que vulneren el contenido de esos derechos serán expulsadas del ordenamiento. Los derechos y libertades fundamentales sólo tienen sentido desde una determinada posición moral que acepte las exigencias emanadas de la realidad personal; y sólo mediante razonamientos de tipo práctico o moral es posible realizar el juicio de constitucionalidad de las normas que se oponen a esos derechos. A veces el derecho contiene conceptos jurídicos y pautas de valoración que deben ser integradas con nociones entreveradas de aspectos morales. Por ejemplo, el art. 1255 del C.Civil establece que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. ¿Qué se entiende aquí por moral y buenas costumbres? Los civilistas suelen entender la moral como un conjunto de convicciones sociales o como la opinión del ciudadano medio acerca de lo considerado indigno. El problema se suscita a la hora de determinar esas convicciones. Es una cuestión que debemos remitir a la asignatura Teoría del Derecho. Basta con señalar la inevitabilidad de referencias morales para integrar algunas normas del ordenamiento. La mención que hacen esos artículos al “orden público”, implica relaciones con la

lado, hay muchos contenidos que podemos considerar accidentalmente jurídicos. El Derecho es un orden normativo abierto en el que hay entradas y salidas: en un momento ciertas conductas dejan de pertenecer a la moral y pasan a ser amparadas por el derecho; pasado un tiempo, pueden dejar de ser competencia del derecho y pasar a serlo sólo de la moral. Por otro lado, hay un grupo de asuntos formado por problemas y relaciones que a lo largo de la Historia han sido considerados como parte de la realidad jurídica; son exigencias propias de la justicia y la seguridad sin las cuales es imposible la existencia de una sociedad con tráfico jurídico: caso de la propiedad, los contratos… Actualmente, resulta complicado para algunos defender la relación necesaria entre el Derecho y la moral. Nadie puede negar que la sociedad deba intervenir en algunas cuestiones que tienen relevancia moral. Hay reglas de conductas que forman el fundamento indispensable de la vida social, de tal forma que su ignorancia provoca el hundimiento de esa misma sociedad. El derecho ha de acogerlas necesariamente. La sociedad, organizada en una estructura política, no puede permanecer neutral ante ciertas cuestiones morales y tiene el derecho de intervenir en ellas. Es necesario adoptar una posición equilibrada y establecer ciertos límites para la intervención de la moral en el derecho. Los positivistas llevan su parte de razón. No es sensato dejar la juridicidad de una norma a la valoración moral de cada ciudadano; llevaría a la aparición de un “derecho a la carta” que resultaría autodestruido. Esta afirmación no es positivista: los juristas siempre han reconocido que el cumplimiento del derecho no pueden depender del criterio moral del destinatario de la norma. La misma diferenciación entre derecho y moral en aras de la certeza es en sí misma una exigencia moral; la existencia de reglas predecibles que no estén sometidas al albur de las opiniones individuales y variables sobre lo correcto, es necesaria para que las personas puedan planificar su vida; la necesidad de organizar la vida de esa forma es un bien moral. La existencia misma del derecho, como orden regulador de acciones humanas, es una afirmación moral, porque supone optar por el orden frente al caos.

Otro problema es la llamada “posición maximalista”, consiste en la defensa e implantación de una fe y moralidad concretas por parte del poder político, como hicieron los Estados totalitarios. Las pretensiones totalitarias de implantar por la fuerza una moral omnicomprensiva vulneran una exigencia moral básica, la dignidad del hombre reclama ámbitos de libertad para dirigir la propia vida. Parece más razonable la “posición minimalista”, que concibe al derecho con una función ordenadora y educadora, pero no con la misión de hacer al hombre un buen ciudadano. El derecho debe garantizar un mínimo ético necesario para conservar el orden social; en él cada individuo podrá arreglar su vida según su conciencia; ésta no es labor del derecho, el derecho sí es conditio sine qua non para ella. No es fácil determinar ese mínimo ético, si tenemos en cuenta que desde hace siglos muchos filósofos no todos han negado la posibilidad de establecer una moral objetiva. La renuncia a la fundamentación racional de la moral lleva a la destrucción de la posibilidad de vivir humanamente. Si abandonamos, la posibilidad de justificar de manera objetiva la idea de dignidad humana y las exigencias que de ella dimanan, careceremos de criterios para defender los Derechos Humanos. Afirmar la existencia de ese fundamento no quiere decir que siempre sea fácil conocerlo. Debe hacerse en el marco de una sociedad determinada, teniendo en cuenta el contexto histórico. Es un problema político: depende de las circunstancias del caso y no hay un método seguro para hacerlo. Es posible conseguirlo. La presencia o ausencia de la coacción. Desde la Modernidad, se ha pensado que el Derecho estaba formado por reglas susceptibles de ser impuestas mediante la fuerza del poder público. La moral está compuesta por preceptos que han de ser interiorizados y cumplidos voluntariamente. Esta diferenciación ha de ser matizada. Carece de sentido afirmar que estamos ante un comportamiento moral cuando el sujeto actúa movido por una coacción física exterior. A la hora de hablar del derecho hay que aclarar algo más la presencia en él de la coactividad.

Actividades tema 1, Apuntes de Contabilidad Financiera

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TEMA 1: EL DERECHO. REALIDAD HUMANA

1.1.INTRODUCCIÓN

1.2.LOS DIFERENTES ORDENES NORMATIVOS: USOS SOCIALES,

MORAL Y DERECHO