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Tema 8. Els contractes administratius. Part General
Procés històric de formació de dret de la contractació administrativa.
Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración.
Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía.
Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:
- Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles.
- El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo. Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la
actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
- Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.
Règim competencial i normativa aplicable. En nuestra legislación interna, la norma esencial en vigor es la Ley 30/ de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (LCSP) aprobada para adaptar la normativa a la Directiva 2004/18. [Directiva 2007/66/CE modificación dictamen] La Ley 31/2007 del 30 de octubre regula los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, los transportes y los servicios postales que se aplican cuando quien contrata no es una Admi publica. La directiva 2004/17/CE y la ley 31/2007 excluyen del ámbito de aplicación de estas normas el sector de las telecomunicaciones incluido en la legislación anterior.
Àmbit subjectiu d’aplicació de la LCSP.
El ámbito subjetivo de la contratación establece una relación de entidades, entes y organismos que se entienden comprendidos en el Sector Público, y dentro de él, aquellos que se consideran Administraciones Públicas. Ambas categorías responden a una división basada en la Ley General Presupuestaria. Al margen, se incluye una tercera categoría denominada "poderes adjudicadores", que responde al criterio impuesto por el Derecho comunitario.
De esta manera, la clasificación legal del ámbito subjetivo divide los sujetos sobre los que aplica la Ley de Contratos del Sector Público en las siguientes categorías:
- Sector público : 1.a. La Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas y los Entes que integren la Administración Local. 1.b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. 1.c. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo las llamadas Administraciones independientes. 1.d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades del sector público sea superior al 50 %. 1.e. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia.
presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
El régimen de contratación se aplicará sobre los contratos onerosos, los contratos subvencionados y los contratos de obras celebrados por los concesionarios de obras públicas con otros particulares. Tales contratos habrán de celebrarse por entes, organismos y entidades comprendidos en el ámbito subjetivo descrito en el propio Texto.
Tema 9. Els contractes administratius. Parts, preparació i procediment d’adjudicació.
Las partes en el contrato.
- La Administración o entidad contratante
Dentro de cada Admi, el órgano de contratación es el que tiene la competencia para contratar. Se determina por la normas correspondientes o, si se trata de entidades con personalidad jurídica de Derecho privado, en sus estatutos. En el caso de la A General del Estado, la propio LCSP (art 291) la atribuye en general a Ministros y secretarios de Estado. A veces se requiere autorización del Consejo de Ministros antes de la aprobación del expediente de contratación (mas de 12 millones de euros o plurianual). Aquella competencia puede ser objeto de desconcentración por real decreto o de delegación. En el ámbito de la A local es el alcalde o Psdte de la Corporación, salvo para los contratos de superior cuantía que es el Pleno o la Junta de Gobierno local.
Las diferentes A publicas pueden crear centrales de contratación, servicios especializados. Para aquellos casos en que el que el órgano de contratación no sea una Junta de contratación, la ley prevé la intervención de la Mesa de contratación (debe figurar un funcionario asesor jurídico) que no es un órgano de decisión sino de asistencia.
Celebrado el contrato, los órganos de contratación pueden designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución, dictando las instrucciones necesarias. Pero este responsable puede ser también una persona jurídica y no vinculada al ente u organismo contratante lo que significa que, a su vez, puede contratarse la supervisión de los contratos como ya sucede en numerosos casos.
El "perfil del contratante" es una sede informática en la que han de incluirse todos los datos e informaciones relativas a la actividad contractual de cada órgano de contratación y a la que los interesados pueden acceder. La publicación de convocatorias y actos en el perfil de contratantes produce los efectos propios de la publicación de actos jurídicos en ciertos casos.
En el ámbito del Estado, la Ley ordena la creación de una Plataforma de contratación a efectos de difundir de manera conjunta toda la información relevante sobre la contratación y permitir el acceso de los interesados a través de un portal único.
La Junta consultiva de contratación administrativa es un órgano consultivo de la Administración del Estado. Promueve las normas y medidas generales que considere oportunas para mejorar el sistema de contratación y formula recomendaciones al efecto, aparte de evacuar las consultas que se le soliciten por la Administración.
- El contratista
Requisitos:
a. Plena capacidad de obrar : pueden ser españoles o extranjeros. No puede discriminarse a empresas o ciudadanos de otros Estado miembros de la UE ni Estados signatarios del Acuerdo sobre la Contratación Publica de la OMC. También puede ser uniones temporales de empresas.
b. No estar incursas en una prohibición de contratación : causas que impiden adjudicar un contrato del sector publico a determinadas personas o empresas. (Art 49 LCSP). Ej: haber sido condenado por delito de asociación ilícita, corrupción en transacciones, trafico de influencia, fraudes y exacciones ilegales, malversación y reaceptación…
c. Acreditar una solvencia económica, financiera, técnica o profesional o estar debidamente clasificadas en los casos que la ley exija : el interés publico requiere que se garantice de antemano que los contratistas tienen capacidad real y no solo jurídica, tanto de carácter económico financiero como de carácter técnico o profesional, para hacer frente a las obligaciones de van a contraer (art 64 a 68 LCSP). Para contratar con las A publicas obras por importe igual o superior a 350000n euros o servicios por cuantía igual o superior a 120000 euros, los empresarios españoles tienen que haber obtenido previamente la necesaria clasificación. Se obtiene mediante un procedimiento de verificación de criterios de solvencia y experiencia. Pueden ser recurridos en alzada ante el Ministerio de Hacienda. La clasificación se realiza por grupos, determinando que contrato pueden suscribir (según su objeto y cuantía). Habilitación empresarial o profesional para los empresarios
d. Los contratistas deben constituir en algunos casos una garantía ante el órgano de contratación. Es de un 5% del importe de la adjudicación si bien en casos especiales puede constituirse una garantía complementaria que puede alcanzar el 10%. Puede constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades de la ejecución de todos los contratos que celebre con una A pública. En fin, se puede exigir también una garantía provisional que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato por importe no superior al 3%.
Preparación del contrato.
La adjudicación se hace con previa tramitación de un expediente de contratación que ha de iniciar el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma: procedimiento iniciado de oficio. Tan solo se excluye la necesidad de expediente previo y se admite la contratación verbal cuando el contrato tiene carácter de emergencia, a consecuencia de situaciones catastróficas o de grave peligro o por necesidades de la defensa nacional.
públicos al anunciarse el procedimiento. Este anuncio debe publicarse también en el BOE etc. Una vez seleccionadas las empresas que van a participar, la A debe cursarles una invitación para que presenten sus proposiciones, que deben presentar en el plazo no inferior a 15 días desde el envío de la invitación.
- El procedimiento negociado El contrato se adjudica directamente a un empresario o solicitante justificadamente elegido por la A previa consulta con varios candidatos y, en su caso negociación de los términos del contrato con uno o varios interesados. En la práctica de nuestras A publicas esta negociación no siempre existe o se limita a determinados aspectos del contrato. A pesar de su nombre, lo que define a este procedimiento es el carácter directo de la contratación y la ausencia de verdadera concurrencia. Por eso tiene carácter excepcional y solo procede en aquellos supuestos determinados por la Ley para cada tipo de contrato. Se trata de casos en que no ha sido posible adjudicar el contrato en un procedimiento abierto o restringido previo, o en que la especificidad técnica o artística del objeto del contrato impone adjudicarlo a un empresario o persona determinada, en casos de urgencia, en contratos secretos o reservados por su objeto, en caso de prestaciones complementarias dentro contrato o en caso de contrato que no alcanzan cierta cuantía establecida por la Ley. Cabe distinguir 2 modalidades: el procedimiento negociado con publicidad o sin publicidad. En el primer caso, previsto por la Ley, solo para aquellos casos en que lo exige la legislación europea y cuando se utilice este procedimiento por razón de la cuantía del contrato. El anuncio debe incluir los criterios de selección aplicables. Cualquier interesado puede presentar una oferta y después la A negocia con todos elles hasta elegir la oferta que estima mas ventajosa. En el segundo caso, la A elige con gran libertad y directamente al propio contratista, si bien ha de solicitar la oferta de al menos 3 empresas siempre que ello sea posible.
- El dialogo competitivo La LCSP de conformidad con la Directiva 2004/18 denomina dialogo competitivo a un nuevo procedimiento aplicable a contratos particularmente complejos y en todo caso al contrato de colaboración entre el sector publico y el sector privado. Los poderes adjudicadores dan a conocer primero sus necesidades de contratación mediante un documento descriptivo y entablan después con cada una de las empresas que deseen tomar parte en el procedimiento un dialogo con el fin de desarrollar una o varias soluciones para satisfacer tales necesidades, que sirven de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Si se decide limitar el numero de empresas invitadas a participar, ese numero no puede ser inferior a 3. Debe respetar la confidencialidad de las soluciones propuestas por cada participante. El procedimiento se resuelve en función de la oferta económicamente más ventajosa.
- El concurso de proyectos Es un procedimiento previsto para la adquisición de planos o proyectos en el campo del urbanismo, la arquitectura, la ingeniería o el procesamiento de datos, principalmente, en el que la selección se confía a un jurado. Las bases del concurso deben publicarse en términos semejantes a los de la convocatoria de un procedimiento abierto y lo característico es que el jurado que resuelve se compone de personas físicas independientes que deciden con absoluta
autonomía examinando los proyectos que se presentan deforma anónima. Emite una propuesta que el órgano de contratación solo puede rechazar de forma motivada.
- Los acuerdos marcos Los artículos 180 y 181 LCSP contemplan la posibilidad de que la A o entidad contratante celebre acuerdos marco con uno o varios contratistas, de duración no superior a 4 anos, salvo casos excepcionales, para determinar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que se les vayan a adjudicar durante ese plazo, siempre que no se abuse de esta formula y con ella no se obstaculice, restrinja o falsee la competencia. Si los empresario seleccionados son varios y en el acuerdo marco no se establece otra cosa, puede convocarse entre ellos una nueva licitación para adjudicar los contratos derivados.
- Los sistemas dinámicos de adquisición Art 183 a 186 LCSP. Es una variante del procedimiento restringido que se tramita a través de medios electrónicos y es también útil para contratos en serie. Cualquier interesado puede presentar por medios electrónicos una oferta indicativa que pueden ser mejoradas en cualquier momento. Dichas ofertas han de ser evaluadas por la entidad contratante en un plazo máximos de 15 días comunicándose al licitador bien el rechazo de su oferta, bien que queda admitido en el sistema dinámico de adquisición.
Garantias de la contractacion
Recurso administrativo especial.
Tema 10. Els contractes administratius en particular: règim jurídic.
Les figures contractuals en particular.
Règim jurídic comú a tots el contractes administratius (el preu i el valor estimat del contracte, prerrogatives de l’Administració, principi de ris i ventura, extinció del contracte, etc.)
