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LECCIÓN 8.
CONTRATACIÓN PÚBLICA (III)
1 Prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos.
1. Supremacía procesal
La ley prescribe que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (prerrogativas de la Administración). Lo que la Ley no dice en este artículo en que enumera las prerrogativas es que la Administración puede, además, ejecutar dichas resoluciones.
En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantías a favor del contratista: audiencia, informe del Servicio Jurídico correspondiente, informe preceptivo del Consejo de Estado u Órgano equivalente de la CCAA en determinados casos.
En todo caso –y eso es lo fundamental porque otorga al órgano de contratación un poder superior al de un juez de primera instancia- los acuerdos que adopte el órgano de contratación podrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
2. Potestad interpretativa
Un privilegio procesal es la potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretación específicas para los contratos administrativos, la interpretación de los mimos deberá adecuarse a las normas de interpretación de los contratos de Código Civil. No obstante, una jurisprudencia no lo reconoce de esta manera, afirmando justamente lo contrario a favor de la administración: “mientras no se demuestre lo contrario, deben prensarse en la presunción de quien mejor conoce el sentido de las clausulas contractuales es la parte que ha procedido por sí misma a su redacción”
3. Potestad anulatoria
El ejercicio de la prerrogativa o facultad de anulación deberá justificarse en infracciones que afectan al proceso de adjudicación del contrato, considerando tales, además de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia del contratista, o que esté incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administración, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario. Como causas de simple anulabilidad, las demás infracciones de ordenamiento jurídico.
La potestad anulatoria podrá ejercitarse a través de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes contra las adjudicaciones, y asimismo, a través del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, cuando sea la administración la que toma la iniciativa anuladora.
4. Poder de modificación unilateral (ius variandi)
El poder modificatorio de carácter general está condicionado a razones de interés publico o a la concurrencia de causas imprevistas y, en todo caso, supeditado a la justificación de su necesidad en el expediente.
Los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos (desvirtuación)
En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la modificación del contrato deberá darse audiencia al contratista. Los acuerdos deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos que se exceptúan. Además, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma respectiva en los casos de modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 % del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente
Una variante del poder de modificación es el poder de suspensión del contrato que la Ley admite, sujetándola a dos condiciones: una, forma –que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato- y otra material –que se indemnice al contratista de los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido a consecuencia de la suspensión-. Por el contrario, el contratista solo tendría derecho a la suspensión si se produjese demora en el pago superior a 4 meses, debiendo comunicar a la Administración con un mes de antelación.
5. Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la Administración
Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de incumplimiento defectuoso de la prestación del objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución de los contratos y, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado asó como los plazos parciales señalados.
Sin embargo, la constitución en mora del contratista no precisara intimación previa y se establece un limite cuantitativo para las penalidades que deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y que no pueden ser superiores al 10% del presupuesto del contrato.
Además, sin perjuicio de las penalidades o clausulas penales, se reconoce un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total. La administración podrá optar por la resolución del contrato o imponer al contratista sanciones económicas. La administración tendrá la misma facultad cuando el contratista incumpla los plazos parciales y la demora haga presumir la imposibilidad de cumplir el plazo total.
**Ninguna de estas penalidades, pese a su denominación, tienen carácter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicación los principios y procedimientos previstos en la LRJAPyPAC.
6. Demora de la Administración
En manifiesto contraste con los privilegios de la Administración, la Ley establece un régimen de gran benignidad con la Administración cuando es esta la que se retrasa en el pago del precio. La Administración tendrá el privilegio de retrasar el abono del precio en los 60 días posteriores y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses de demora y la indemnización por los coste de cobro.
Si la demora en los pagos parciales fuese superior a 4 meses, el contratista podrá suspender el contrato, debiendo comunicar a la Administración con un mes de antelación. Y si la demora es superior a 8 meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios.
- Ejecución de los contratos.
• Ejecución defectuosa y demora.
• Resolución por demora y prórroga de los contratos.
• Indemnización de daños y perjuicios.
• Principio de riesgo y ventura
La resolución por incumplimiento culpable del contrato, sea quien fuere el culpable, implica el pago de los daños y perjuicio que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios que excedan el importe de dicha garantía.
- Cesión de contratos y subcontratación. La LCSP admite tanto la cesión del contrato como la subcontratación. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesión, quedando éste liberados de responsabilidad; mientras que en la subcontratación el contratista de la Administración concierta con un tercero la realización parcial, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administración.
La cesión del contrato se sujeta a previa autorización del órgano de contratación y se condicionará a dos circunstancias
• Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón
determinante de la adjudicación del contrato
• Que este el contrato ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o cuando se
trate de la gestión de un servicio que haya efectuado su explotación durante al menos 1/5 del plazo Es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la administración y que acredite solvencia, no prohibición o incompatibilidad. La cesión, que se formalizará en escritura publica entre cedente y cesionario, supondrá que este queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondería al cedente.
También el contratista podrá subcontrata con terceros no inhabilitados o con prohibición, la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario, o que por su naturaleza y condiciones se deduzca. La infracción de las condiciones para la subcontratación dará lugar a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato. Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad ante la Administración. La subcontratación podrá tener carácter obligatorio cuando así se advierte en el anuncio o pliegos.
Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un régimen de especial rigor, a fin de impedir que las malas relaciones entre ellos puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y por consiguiente el interés público.
Así, el contratista deberá abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condiciones que no podrán ser más desfavorables que las establecidas entre él y la Administración. En caso de demora, el subcontratista o el suministrador, tendrán derecho al cobro de los intereses de demora y indemnización por los costes de cobro.
