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- La fundación de Roma.
Dejada aparte la leyenda de Rómulo y Remo tenemos que hablar de la fundación real de Roma que dura aproximadamente un siglo y medio y se produce a las orillas del río Tíber.
Se debe a un sinecismo progresivo, esto significa que van asentándose poco a poco tribus y gente de diferentes orígenes de una manera poco nómada.
Esta zona está rodeada por siete colinas, en el Quirinal y el Palatino se asientan gentes que formarán parte de la construcción de la ciudad, la mayoría latinos.
En el Aventino se asientan otras tribus no latinas que van a auxiliar esta construcción. Posteriormente van asentándose Celtas, Galos y Etruscos, estos últimos participan muy activamente.
Se da por constituida la ciudad de Roma mediante un rito procesional. Este rito es llevado a cabo por un sacerdote que lleva un arado en su mano y va marcando un surco sobre la tierra, esto serán las fronteras de la ciudad. Fuera de ese surco es la guerra y dentro se desea la paz, para eso es necesario un orden jurídico y político (510 a.C)
Inmediatamente se produce un acto reflejo, una respuesta, cada uno de los varones de las gentes que allí se han asentado dentro de la ciudad, marcan también un surco en un pedazo de tierra llamado ``Huerto´´. Dentro de ese pedazo el varón proclama su poder, se asienta y vive de manera estable.
(*Aquí vemos una interrelación entre la vida pública y la privada)
Delimitadas las fronteras de la ciudad (Urbs), los habitantes se organizan para convivir en paz.
El régimen político de la Roma antigua descansa en tres órganos: Rey, Senado y Comicios.
El primer orden público político que aparece es un régimen monárquico, un rey ocupando un trono. No era una monarquía hereditaria ya que el rey era elegido, pero no por el pueblo que carecía de protagonismo político sino por ciertos ciudadanos que se auto organizan en el Senado Romano. Estos nombran por un período de cinco días a un jefe de entre ellos y le encomiendan que busque un posible candidato a rey de los Romanos.
Hay muchas controversias respecto a este tema, pero se cree que eran preferentes los guerreros, soldados con un buen historial bélico que ya habían demostrado su valía también como estratega militar, no tendrá mas de 20 o 22 años.
Si ese senador ha conseguido un candidato reúne a la Asamblea y lo presenta, el pueblo se limita a dar por buena la elección del Senador y promete y aclama lealtad.
El rey jurará cumplir la voluntad divina y lo trasladará en palabras a los ciudadanos, por lo que se aproxima más a un sacerdote que a un jefe un
político. También tenía un gran poder militar, si los dioses decían si a la guerra la declaraban y lo mismo para firmar la paz. Como sacerdote autorizará o no los nuevos cultos, las nuevas ceremonias religiosas (Pontifex Maximus).
El Senado tenía otra capacidad, hacía la función como embajador en el extranjero, lo que sería ahora nuestra diplomacia. Viajaban al extranjero acompañados por el rey para declarar la guerra o firmar la paz.
El pueblo no teniendo ningún protagonismo político sí lo tiene jurídico. La adopción y el testamento son los dos actos jurídicos que se llevan a cabo.
La adopción es una modalidad singularísima (Adrogatio) que se basa en adoptar a toda una familia y sus pertenencias, se hace esto si no se tiene familia propia y se desea otorgar testamento (Testamentum).
Ante la Asamblea reunida al efecto otorga testamento para estos a los que acaba de adrogar, y nombra sucesores para después de su muerte.
Parece que estos períodos anteriores a la república no había competencia jurisdiccional civil pero sí la había penal, incluso el rey se vio obligado a reprimir y castigar a aquellos que cometían ‘‘Parricidio’’ que es dar muerte a un ciudadano Romano varón intencionadamente. El rey tenía dos ayudantes que eran Cuestores, magistrados que realizaban la investigación y ayudaban en la represión de ese asesinato.
No había ‘‘Derecho’’ tal como lo conocemos hoy, más bien había religión. El Derecho surgió a partir de la religión si entendemos religión como una manifestación de un sentimiento religioso (Fas) que se produce a través de la liturgia, la ceremonia, oralmente. El sumo sacerdote la dirige y también en esta ceremonia resuelve conflictos y controversias entre los ciudadanos. El ciudadano planteará su problema y el sacerdote le dirá que se aproxime y en secreto le dará la solución de ese conflicto porque es la voluntad de los Dioses. Es en realidad un imperativo, pues es la voluntad de un Dios leída por el Pontífice Máximo. El sacerdote hablará muy bajo pues el resto no tiene que enterarse de los problemas de aquel.
El rito, la ceremonia y la palabra nos acompañarán siempre que hablemos de Derecho.
Hay dos organizaciones o estructuras llamadas pre-cívicas que van a tener gran trascendencia en la conformación de la República. Una es la Familia y otra la Gens. La familia ganará en trascendencia a la organización gentilicia, después de establecida la República la gens tiende a desaparecer.
LA FAMILIA
Familia tiene que ver con ‘Famulus’. Cuando el varón traza los límites donde vivir estable querrá formar una familia. Tendrá vecinos que también ambicionarán legítimamente formar una estructura familiar. Este ciudadano Romano va a seguir copiando las maneras públicas, los modos políticos. En este ámbito lo que hay en cuanto a poder es ‘Imperium’ (Poder absoluto y originario), este ciudadano que está dentro de su pedazo de tierra imitará ese poder total que late en la organización política, en la estructura familiar lo
Y la esposa y los hijos se convierten en mano de obra gratuita como los esclavos.
d) Hay una doctrina alemana que sostiene la explicación de familia en la defensa del exterior, nacería como una comunidad de bienes. Según esta doctrina el pater familias compartiría el poder con sus hijos dando lugar a una copropiedad. Si es verdad que hay esta situación hay que matizar que en las relaciones con terceros sólo el padre aparece como el jefe, como titular único del poder. Esta doctrina alemana explica que durante la vida del padre los hijos viven aletargados y no ejercen poder, en el momento en que el padre fallece sus hijos aparecen como dueños sin necesidad de testamento.
d)Hay que mencionar la teoría de Bonfante (Romanista) de la explicación de la familia. Sostiene que al igual que en lo público el cuando fallece el que tiene el poder deja un testamento lo mismo hace el pater familias. Esto se hace para asegurar que el poder no desaparece después de la muerte sino que se deja a alguien de confianza. Bonfante, que se opone a la doctrina alemana, afirma que lo mismo que se hace en lo público sucede en los privado, el jefe de la casa antes de morir deja señalado quien va a ser su sucesor.
e) Hay otra teoría que considera a la familia como grupo de poder, tal como la conocemos en Derecho Romano tiene unos antecedentes muy contrarios. Hay pues casos de matriarcado donde son ellas las que ejercen el poder, derivado de la facultad exclusiva que tiene la mujer para traer hijos al mundo. La estabilidad de la casa la trae esta mujer que tiene hijos con multitud de hombres indiscriminadamente sin necesidad de reconocer la paternidad. Llega un tiempo en que las mujeres buscan estabilidad afectiva, o relaciones estables y aparece el vínculo matrimonial, conviven con el hombre en una misma casa y le conceden, de facto, las competencias para trabajar la tierra. Desde aquí hay un cambio trascendental, de repente el derecho protege la paternidad espiritual, significa que puede concederse la soberanía domestica a un varón desvinculado de la procreación de hijos. Este hombre quiere conformar una casa porque tendrá que asegurarse una supervivencia y necesita una familia. Y quiere que su poder, que tiende a ‘lo absoluto’ no desaparezca con su muerte sino que tenga herederos.
La gens
La Gens se constituye contemporánea a la familia, es la reunión de varios pater familias. Esto va a significar cercanía entre esas casas de personas que conforman la gens. Hay que designar un pater gentis, un jefe de la organización gentilicia, en primer lugar celebrará un culto para designar a uno de los dioses como Dios protector de esa Gens y asignar unos ritos, unas liturgias y unos sacrificios a ese Dios.
En la Gens nos encontramos con dos tipos de miembros:
- Los gentiles: Son hombres libres y nacionales de la republica que se está conformando y son hijos legítimos de cada uno de los pater familias.
- Los clientes: Tiene que ver con ‘Cluo’, obedecer, someterse. Son miembros siempre que realicen un ‘ius iurandum’ o juramento de obedecer y someterse sin discusión y que juren lealtad al pater gentis
sobretodo para órdenes de trabajo. Si en algún momento estos clientes fueran desleales, por ejemplo abandonasen el trabajo, entonces el Pater Gentis los expulsaría de ese territorio gentilicio. Estos ex – clientes se encuentran de pronto desprotegidos y se situarán en las zonas suburbiales de la urbs. Algunos de estos despertarán en la república una lucha de clases.
Unos consideran que la república fue una revolución política que sobrevino en poco tiempo, a la cabeza de un dictador que dirige el ejército y las tropas, mata al rey y se proclama jefe de la nueva república romana. Otros más razonables sostienen que dura mucho tiempo unos 120- años y no es un dictador sino una nueva magistratura ‘Praetor’ pretor. Esta magistratura tiene connotaciones políticas y no jurídicas, cuando posteriormente será al revés, posee dos ayudantes ‘Praetores menores’. La res pública En el año 510 a.C. termina el poder despótico del último Tarquino. Esta Constitución Republicana tuvo mucha influencia en las sociedades occidentales modernas. Maquiavelo tiene un peso muy relevante en la constitución de la estructura occidental. Heidegger fue un amante del derecho Griego pero es porque no era muy buen conocedor del Derecho Romano. Desde el 494 a.C hasta el 365 a.C son los años de transición política, hasta que aparece ya organizada y estructurada. Hay dos o tres elementos superpuestos, que aparecen coetáneamente:
- Disminución del pueblo en unidades territoriales, tribus.
- La plebe ‘plebs’ que es un elemento muy importante
- La Ley de las Doce Tablas, ‘Lex duodecim tabularum’.
Primero las tribus, nace un proceso de separación y se distribuyen con arreglo al ‘domicilium’ (ejercicio de poder sobre la casa y la familia). Después se organizan en centurias que son reuniones de ciudadanos aptos para utilizar armas, es decir, soldados, en la preparación de una posible guerra. La centuria es una unidad militar)
Estos ciudadanos jefes de familia se reúnen de manera asamblearia ‘extra pomerium’ fuera del territorio, de los límites urbanos. Esa reunión en el Campo de Marte (sitio) sirve para preparar la guerra, la estrategia militar. También esta centuria se organizará internamente basada en un criterio timocrático (dependiendo del poder económico, al patrimonio..) y ciudadanos se reunirán con otros ciudadanos de igual o similar poder al suyo, se forman clases. En total hubo 193 centurias, el peso fundamental se lo lleva la infantería con 80 centurias. Se van a conformar cinco clases distintas, los más pudientes serán aquellos que declaren a la Hacienda pública Romana 100.000 ases o más, la segunda 75.000, la tercera 50.000, la cuarta 25.000 y la quinta de 11.000 a 12. aproximadamente. La primera clase consta de 80 centurias de infantes, la segunda, tercera y cuarta tienen 20 centurias cada una y la quinta 30. A las centurias de caballería y de infantería se suman: 5 de soldados que no son propietarios y sirven como ingenieros, músicos y asistentes portadores del bagaje. Las dos centurias de de los ingenieros están adscritos a la primera clase. Cuando la centuria se convierte en unidad
cumplimiento de la devolución de ese dinero no se ha devuelto, les aprehendían físicamente, encadenados en su casa con el fin de que muriese, sino lo hacía se vendía como esclavo y así el patricio podía recuperar algo del dinero, o también se les arrojaba al Tíber desde la piedra Tarpeia con una cadena al cuello que tenía una piedra, para tener así asegurada la muerte.
Esos préstamos de dinero tenían unos intereses muy elevados, si le prestaban 100 había que devolver quizá 200. Las reivindicaciones de la plebe era limitar por ley la tasa de intereses, la tasa de usura, impidiendo los prestamos usurarios y eliminando del mapa esa situación lamentable de muerte, esclavitud, de encadenamiento en la que se veía el plebeyo cuando no devolvía el dinero. Reivindicaciones también de índole social, el matrimonio legítimo requería una actitud jurídica llamada connubio, que solo podían tener los patricios. La plebe lucha por esto y también por conseguir leyes votadas por todos los ciudadanos ellos incluidos y por que se hicieran públicas las normas de derecho, se promulgasen para su cumplimiento. En el año 551 a.C aparece la Ley de las 12 Tablas, diez ese año y dos más al año siguiente.
En el año 494 se produce la primera secesión, la plebe tiene dos formas de lucha, esta y la huelga, se reúnen en torno al Aventino abandonando temporalmente sus trabajos, a causa de esto los patricios ceden.
Con el comercio algunos de los plebeyos comienzas a enriquecerse, se hacen con fortunas en poco tiempo, no olvidan sus protestas y pueden inscribirse en la primera clase según el criterio timocrático por lo cual tendrían derecho a voto y defendería sus reivindicaciones. En el 449 a.C el orden patricio reconoce a la plebe como institución política, esto afecta a la ciudadanía. En torno al 335 se concede el connubio, matrimonio mixto. En el 367 un ciudadano plebeyo accede al consulado, en un tiempo solo hay plebeyos, se elimina a los patricios de la elección, esto tampoco gusta y se produce una alternancia. En el 286 a.C la Ley Hortensia, equiparación total de los plebiscitos a las leyes adoptadas por los comicios centuriados.
En el 451 (10 tablas) 450(2 más) a. C Ley de las Doce Tablas, las dos últimas son llamadas Tabulae Inicuae, tablas injustas, pues se imponen autoritariamente al pueblo sin solicitar refrendo ninguno.
Las 10 primeras se constituyen mediante una comisión legislativa a los que se encarga este proyecto, son diez hombres ciudadanos Romanos, supuestamente cinco plebeyos y cinco patricios, aunque la mayoría eran patricios. Cuenta la leyenda que acudió esta comisión, dirigida por Apio Claudio, a Atenas para instruirse en las leyes de la ciudad ateniense, para estudiarlas. Volvieron a Roma se enclaustraron y produjeron el código cedemviral. En el año 451 se le presenta al pueblo(ciudadanos de 1º y 2º clase) para que lo vote y salió voto afirmativo casi por unanimidad. Se abre un paréntesis pues la ciudad pasa de estar gobernada por los cónsules a estarlo por la comisión legislativa. Cuenta la memoria histórica Romana que el recuerdo de este gobierno es magnífico. Al
producir las tablas 11 y 12 ya era despótico y autoritario y la ciudad deseó la vuelta de los cónsules.
-En las tablas 1, 2, y 3 está todo lo referente al proceso civil, jurisdicción civil.
-En la 4 lo referente al derecho de familia.
-5, 6 y 7 temas de herencia y sucesión `mortis causa´ y materia de negocio jurídico.
-8 y 9 derecho penal (arcaico)
-10, 11 y 12 mención de materias heterogéneas.
En las tres primeras tablas hay vías, instrumentos para la resolución de conflictos entre dos ciudadanos, la plebe reivindica que el derecho no puede ser secreto (hasta entonces recordemos que el problema se le exponía al pontífice máximo y este da una solución por voluntad de los dioses en secreto, que solo incumbía a los dos implicados) sino que debía ser público para el cumplimiento de todos. Era hora de conseguir una ley alejada de la religión, un derecho laico, secularizado.
Primero nos encontramos con una vía de resolución entre particulares mediante un juramento, uno de los ciudadanos que está en el conflicto dice : ‘‘Juro por Júpiter que esta tierra es mía’’ Se invoca a Júpiter, Dios del derecho ‘Iovis Pater’ Y el otro ciudadano jurará también. De esto se encarga el pretor. Como solo uno de los dos será dueño de esa tierra la solución será averiguar quién ha jurado en falso. El proceso se plantea como la emisión de dos juramentos enfrentados. Esta ley tolera la pena de muerte para aquel que haya jurado en falso.
En este juicio hay dos fases: La primera se llama fase de instrucción que se produce entre en actor o demandante y el demandado, regulada por el pretor que va a tener que mostrar a los dos que acción va a poder utilizar para empezar ese proceso, la acción es un instrumento procesal que permite iniciar el proceso de la parte demandante contra la demandada. Las partes tendrán que comparecer, personarse ante el instructor para comenzar el proceso. Habrá un debate verbal contradictorio entre ellos pero no exclusivamente, aparece la figura del retor (abogado) que defenderá hábilmente y tratará de convencer con la palabra. Ganará el que mejor convenza y aquí termina la primera fase fijando el pretor en qué consistía el conflicto y qué ha alegado la defensa.
En la segunda fase (Apud iudicex) aparece históricamente la figura de un juez, en estos momentos en Roma el juez es un ciudadano particular, sin formación, después será un funcionario público pero ahora en un ‘bonus vir’ (buen hombre). En este etapa el juez ordena que los ciudadanos litigantes y los letrados comparezcan ante él, pide un resumen breve de lo ocurrido en la primera fase. El juez abrirá después la fase probatoria: el medio de prueba es la materia de convicción y los elementos de prueba serían el testigo, los documentos…
En cuanto al negocio jurídico se regulan dos actos, el poder sobre personas (visto anteriormente, que pasará a ser poder sobre el patrimonio de dicha persona) y la ‘mancipatio’ mancipación, que es un acto jurídico solemne y formal en el que el ciudadano de manera pública afirma ante todos que la cosa que sostiene en sus manos es suya. El término luego se adaptará a muchos fines jurídicos.
Las tablas 8 y 9: Hablan de lo referente al Derecho Penal (arcaico). Como preámbulo hay que señalar unos principios básicos que rigen todo este ‘derecho’. En primer lugar la ley del Talión (ojo por ojo y diente por diente) como principio represor, que sanciona comportamientos criminales. Es en realidad una venganza. También principio de la Composición Pecuniaria, ya no lo anterior sino que la víctima y el criminal llegan a un acuerdo de dinero para pagar la pena. Y el tercer principio, que supera los anteriores (aunque conviven los tres, para cada caso se usa uno), es la Composición Legal, es el Estado el que tiene que fijar las penas. Hay unos tipos delictivos y unas penas para cada uno.
Aparecen conductas como el parricidio, que era castigado con la Ley del Talión. También lesiones contra la integridad física de la persona, cuando afecta a un órgano vital y puede peligrar la vida ‘Talio esto’. Si en vez de un órgano es un hueso ‘Composición pecuniaria’.
Las injurias son casi exclusivamente: La violación del domicilio y el abofeteamiento a un ciudadano, en estos casos el Estado fija el quantum de la pena.
En la tabla 9 hay dos normas fundamentales: 1. Privilegio ne roganto (que no se establezcan privilegios sino que haya leyes públicas para todo)
- Sobre la pena de muerte, aquí la última palabra la tiene el comicio, la Asamblea Popular. Si un ciudadano cometía algún delito, aunque el juez impusiera la pena de muerte, el pueblo soberano refrendaba o no convocados por este. Hablaba el juez y luego el ciudadano. Había un derecho de gracia que podía ejercitar el pueblo sobre la pena de muerte y entonces no se aplicaba, o no lo ejercían y se ejecutaba al ciudadano el día siguiente.
En la 10: Recoge una serie de normas que se refieren al orden de la vida interna de la ciudad. Se prohíbe la incineración e inhumación de los cadáveres en la ciudad, se intenta así evitar incendios, o que la presencia de un cadáver atente contra la salubridad pública. Se prohibía también el excesivo lujo en los funerales.
En la 11 y 12: (Tabulae iniquae) Se recogen diferentes normas, entre ellas la regulación del calendario judicial ‘dias fasti’ ‘dias nefasti’. Días en los que funcionaban los tribunales y días en los que no.
También registrado en la Ley de las Doce Tablas esta el `Furtum’, el robo, si el ladrón es capturado en ese momento, sorprendido en ello, la pena se agrava. La nocturnidad también agrava la pena, si se comete el delito de noche.
Instituciones políticas de la ‘Res Publica’
Siguiendo un poco el gobierno como lo planteó Aristóteles, Polibio explica que hay tres modos. 1) El regnum, monarquía, gobierno de uno solo, un poder absoluto sin apenas limitaciones. 2) Gobierno de unos pocos, los mejores, aristocracia. Representado en el poder del senado, acceden aquellos que en su juventud habían cubierto diversos cargos públicos, eran avanzados de edad, expertos. 3) Gobierno del pueblo, democracia. No tiene protagonismo hasta esre momento, el pueblo en los comicios por centuria va a adquirir poder político progresivamente. En la Constitución republicana se abandona el criterio timocrático y bastará con inscribirse como ciudadano Romano.
Francesco de Martino sostiene que quien más poder tuvo en la República fue el Senado, tuvo más fuerza política, quizá este sea más acertado que Theodor Mommsen que considera que la República acaba siendo democrática y se basa en la ley de Gracia, dice que el pueblo tiene poder.
Instancias políticas:
La magistratura tarda 140 años en establecerse, no es de un día para otro, y se lleva a cabo de la mano de un ‘Praetor Maximo’ (Praeire, el que va delante). Si consideramos al pueblo como una reunión de soldados, el que dirige sería el pretor, que tiene poder total. Le acompañan dos ayudantes, los pretores menores que también tienen poder pero sometidos a las órdenes del jefe, aunque a veces este les pide que tomen el poder ‘delegación de poder’. ‘Magistratus’ significa cargo público, y también lo que ahora llamamos el magistrado ‘empleado que desempeña una magistratura’.
Características institucionales: Electividad , (los hombres que desempeñan estos cargos son elegidos mediante sufragio), pero no todos, los ‘tribuni militur’ o el ‘dictator’ escapan a la Electividad, son designados y nombrados ‘a dedo’ por los cónsules. La dictadura es una magistratura prevista en la Constitución Romana, no hay golpe de estado, es constitucional. Se establece solo en circunstancias excepcionalísimas como crisis militar, económica o política muy severa, solo cuando esto sucede el cónsul puede nombrar a un dictador (se considera que la decisión tiene que tomarla la alta magistratura que es el consulado)
Hay una primera corriente ‘doctrina clásica’ que considera que en los primeros tiempos de la República, el pueblo no tenía capacidad electiva puesto que eso conlleva una enorme madurez constitucional. El pueblo no podía elegir libremente sino sólo entre los candidatos que propusiese el cónsul, que intentará favorecer al patriciado y no a la plebe. Hay que esperar años hasta que un ciudadano cualquiera pudiera presentarse y ser votado libremente.
José María Rivas en su libro la Democracia en Roma señala que no fue así, según sus fuentes dice que el pueblo tuvo capacidad electiva para elegir a sus cargos públicos. Antes del 367 a.C hay ciudadanos votados que no habían sido elegidos por el Cónsul. Esto produjo conflictos y tensiones pero sucedió.
La gratuidad y la responsabilidad. 1) El magistrado no recibía honorarios ni ningún tipo de retribución, al contrario, él se pagaba su campaña y durante el cargo se autofinanciaba. Había ciudadanos con mucho poder económico que trataban de sobornar a la Asamblea para que votasen por él. Esto estaba penalizado. 2) La responsabilidad, el magistrado elegido jura su cargo. Durante ese año tiene una suerte de inmunidad por eso no hay noticias de magistrados corruptos, pero concluido su mandato constitucional será responsable ante el pueblo de sus acciones y decisiones, es responsable. Históricamente a los magistrados que se les pidió responsabilidad fueron los que ejercían su cargo aquí en España, por malversación de fondos de dinero público. Este delito lo perseguían los recuperatores.
El tribuno de la plebe es otra magistratura, tiene inviolabilidad religiosa. No tiene nada que decir respecto al `cónsul extra pomerium’, pero sí puede paralizar las decisiones del ‘consul domi’ usando el derecho a veto. Estos con sus atributos y sus propias asambleas ‘Concilia plebis’ lleva a cabo un programa de reivindicaciones: En lo político abogan por la validez de los plebiscitos, así como por el acceso al consulado, al resto de magistraturas y al senado.
La lex valeria horacia (449) sanciona la fuerza legislativa general de los plebiscitos. Leges liciniae (367) se les permite el acceso al consulado. Lex Genucia ( 342) Establece que uno de los cónsules ha de ser siempre plebeyo. Lex Ovinia (312) abre el senado a los plebeyos.
En lo jurídico piden acabar con la prohibición de los matrimonios mixtos que establecía la lex canuleia (445).
Para todo esto hay huelgas y reivindicaciones hasta que los patricios tienen que ceder.
El cónsul va a ser elegido en los comicios centuriados. Si todo sale bien y se convocan elecciones este cónsul hará un juramento de fidelidad y sometimiento al orden constitucional. Lo primero que realiza el cónsul es la ‘auguratio’, lee la voluntad de los dioses para la inminente toma de decisiones. Él tiene el máximo poder político, también jurisdiccional, durante algún tiempo limitado ejerció algunas competencias jurisdiccionales de carácter represivo. ‘El par potestas’ se repartió bien y hubo entendimiento pues no hubo casos de ‘intercessio’.
Otra alta magistratura es el pretor, está sometido a las órdenes del cónsul pero en el caso de que el cónsul no pueda ejercer por cualquier circunstancia será el pretor quién convoque asamblea. Praeire (que va delante) Posteriormente se añade otro significado: Pronunciar o recitar palabras con las que este magistrado crea, constituye ‘ius’ (derecho).
Muy ligado a esto aparece el ‘ius ediquendi’ (el edicto del pretor), el candidato a pretor, para poder ser elegido, dirá en qué consistirá su candidatura. Es un programa de actuación jurisdiccional. Los primeros pretores tienen que crear ‘ius’ constantemente pero llega un momento en que se empiezan a repetir. Hablamos del ‘edicto traslaticio’ porque se va trasladando, cada pretor repite lo que ha dicho el anterior.
A partir del siglo III hay una expansión territorial, la república crece también la población, pero no en ciudadanos romanos sino en extranjeros, llamados peregrinos. Los nacionales comercian con ellos de forma muy rentable y surgen conflictos. En este siglo la magistratura se desdobla y queda ‘Praetor urbanus’ y aparece el ‘praetor peregrinus’, este ejerce ‘ius’ entre nacionales y peregrinos. El edicto del pretor peregrino va a ser fundamental.
La censura tiene ‘potestas’ no ‘imperium’. No es poder político ni militar sino social. Hay cónsules que cuando dejaban el cargo eran elegidos censores, los censores promulgan la lex sobre cómo va a llevarse a cabo el censo de la ciudad. En el censo pesa el criterio timocrático, los censores controlan minuciosamente los detalles que ha dado el nacional para admitirle en el censo. Este minuciosidad también trae consecuencias, si el ciudadano tiene muchos divorcios injustificados (lo normal eran 3 o 4), si se veía que no había sido reclutado pues no había asistido a la leva militar esto provocaría la ‘nota censoria desfavorable’ en la inscripción del ciudadano en el censo. Con esta nota se le terminaba la carrera política, si se dedicase a ella. Las hay graves en las que se privaba al ciudadano de su voto. Al lado de esta competencia, también se encargaban de las concesiones administrativas, la renovación de los censos ocurren más o menos cada cinco años.
La cuestura: Era una magistratura menor, elegida en los comicios por tributo, está sometida a los cónsules. Es el primer escalón en el cursus honorum. Eran una especia de auxiliares de los cónsules, dos ayudan al de la ciudad y dos al militar. El cónsul que dirige la guerra, puede organizarlo todo pero la guerra la declara el pueblo, mediante voto popular, el dinero público para la guerra tiene que autorizarla el senado.
Los ediles nacen como magistratura plebeya, custodian los templos y los archivos. En la mayor estabilidad de la república, cuando patricios y plebeyos son el populum se convierte en una magistratura formada también por patricios. Van a ser vigilantes del mercado. El edil tiene competencia jurisdiccional y para promulgar edictos. Trascendencia importantísima.
La plebe comienza a entrar en la primera categoría del censo gracias al comercio, ya podemos empezar a hablar de Asamblea Popular, se registran aquellos que poseen tierra y la cultivan, sobre la que edifican su casa y conforman una estructura familiar, con sus esclavos y animales. Este se registra en la tribu y en la centuria correspondiente. Las competencias de la centuria eran electorales y legislativas:
- Electorales: El voto era oral, el cónsul iba llamando a cada uno de los ciudadanos inscritos en el censo para que proclamara su voto (primera clase). Esto fue así solo en los primeros tiempos pues después se pensó que había que instaurar el voto secreto. El pueblo ejercerá sus competencias electorales aproximadamente en el año 139 a.C. Si el candidato conseguía la mayoría absoluta, el magistrado presidente procedía a la ‘creatio’ y el primer acto público que hacía el elegido era la toma de auspicio y el juramento de lealtad a la
reunión pertinente sobre cualquier asunto que preocupe en ese momento. Hoy existe también, el consejo de Estado. Los senadores van a ser convocados por el cónsul y este presenta a los senadores el asunto difícil, el senado tiene derecho a voz por lo que quien más fuerza tenga en su discurso, ganará en su debate. Triunfa el que gana con las palabras. No es fuente de derecho en la república pero el cónsul hará lo que diga al pie de la letra.
Las embajadas ya venían del regnum, el senado envía representantes a las embajadas para negociar con otros pueblos, con extranjeros, y el senado se encarga de autorizar los fondos para la guerra. El cónsul dirige la tropa, prepara la estrategia y propone la guerra y el pueblo vota, pero si no se autorizan los fondos, no se puede hacer nada.
Hay tres derechos básicos en la república: Libertas, ‘ius sufragii’ y ‘Provocatio ad populum’ cuando hay una provocación popular, el pueblo tiene la última palabra, esto es una garantía constitucional, aunque haya un ditator en paréntesis temporales, esta garantía sigue en pie.
Fuentes del Derecho:
Son las fuentes creadoras de derecho. En la transición hacia la república, llega un momento en que es elegido pontífice máximo Tiberio Coruncanio, de extracción social plebeya. Este considera que hay que hacer en voz alta la resolución del conflicto que los ciudadanos le habían planteado. Pontem Facere: Hacer de puente entre Júpiter y la explicación dada a los ciudadanos (explicación de pontífice).
En el año 304 a.C Gneo Flavio crea una colección que se llama ‘ius Flavianum’ que son fórmulas procesales pero sigue siendo ‘fas’. Él fue escriba de un censor llamado Apio Claudio y fue redactando algunas de las formas procesales y acumulándolas, en el 304 se publican estas anotaciones.
El siguiente hito histórico jurídico es en el año 138 a.C es la obra ‘Tripartita’ (tres partes) del autor Sexto Helio Peto Cato, es importantísima. En primer lugar recupera el código decemviral, la segunda parte recopila todos los comentarios de los años siguientes al 450-451 a.C que la jurisprudencia ha ido produciendo sobre cada una de las normas de la Ley de las Doce Tablas. La tercera parte recoge fórmulas procesales del ‘ius flavianum’ actualizadas.
Dicen los romanistas que Roma no es el pueblo de la ley sino el pueblo del derecho. La primera fuente de creación del derecho, el salto del ‘fas’ hacia el ‘ius’ fue la lex duodecim tabularum. La ley como creación del derecho es poco trascendente, Rotondi hizo un estudio sobre las leyes de la república y de 600 leyes apenas 80 eran importantes para el derecho privado romano.
Hubo cuatro tipos de leyes en la república Romana:
- Leyes perfectae son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto.
- Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no sólo en la nulidad del acto sino también en una pena civil adicional.
- Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.
- Leyes imperfectae son las que carecen de sanción; asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.
Las leges dictae las promulgan los censores, las leges datae son ordenanzas de carácter administrativo.
El derecho en la República romana se produce de dos operadores, 1) La jurisprudencia y 2) El pretor.
Empecemos con el pretor, este crea ‘ius’ innova, pronuncia en voz alta recitando determinadas palabras, amparado por la constitución. El pretor una vez que habla emite un decreto que es una orden autoritaria, que hay que acatar. Se ha comprobado la bondad de esos decretos, la solución llegaba a ser una solución justa. Así pues se promulgan edictos y llega un momento en que el ciudadano no va al foro para buscar al pretor sino que lee el edicto y busca él mismo la solución justa. Esto no fue sencillo porque los pretores se preguntaban cómo conceder esa tutela jurisdiccional.
La jurisprudencia clásica innovadora, empieza desde cero por lo que el mérito es importante. Un grupo de ciudadanos (patricios) dejan sus trabajos y se enclaustran en sus casas para estudiar todo lo referente a la Ley de las Doce Tablas. En este enclaustramiento, fruto del conocimiento especializado, empieza a tener ‘interpretatio’, su propio concepto de ‘ius’. Cuando descubre el ius se convierte en ‘aequum est’ la justicia. Los juristas solo se interesaban por esto y buscan la justicia en la norma, éste comienza a abrir su casa a las visitas, autoriza tres tipos:
-Los particulares: Ciudadanos que empiezan a especializarse en leyes, que preparan las defensas de sus clientes y visitan al experto para conocer su opinión.
-Los auditores: Jóvenes oyentes que van consultándole las dificultades que tienen como letrados en activo. El maestro les pide que le relaten el caso y responde y da su opinión (lectura o interpretación que hace de las normas decenvirales, siempre buscando la realización de la justicia).
-Los pretores: El pretor antes de crear o innovar como es un hombre prudente, le consulta al maestro sobre tutela judicial efectiva. Si ha de conceder tutela al ciudadano o no. El jurista responderá al pretor diciéndoles dos cosas: que tiene que conceder tutela porque está dentro de la ley y que la ley no dice eso literalmente pero por su criterio se puede hacer justicia más allá de la literalidad de la ley. Esta lectura innovadora avanza hacia el ‘aequum est’. Sale de su casa el pretor y da una norma que ha dicho el jurista.
Nos vamos a encontrar con dos columnas, una que da el jurista experto y otra donde no hay un apoyo legal evidente, se apoyan en la oportunidad en la
Los ediles curules tienen mucha trascendencia jurídica, exigían cumplir determinadas y vigilaban con mucho detalle la calidad de los productos que se vendían en los mercados de la ciudad que normalmente eran animales y esclavos. El vendedor colgaba un cartel del cuello del animal o del esclavo en venta muy visible a cierta distancia, ahí se reseñaba la composición del producto y posibles defectos o deficiencias de ese producto y tendrían que señalarse si no eran visibles, lo que en derecho llamamos ‘vicios ocultos’ tales como tendencia del esclavo al hurto, tendencia a fugarse, ludopatía y en el caso de las mujeres falta de virginidad.
Los ediles fijan varias normas sobre el cumplimiento de todo esto, asisten a la operación del mercado y controlan lo que dicen los carteles y si algo no aparece escrito controlarán que el vendedor lo diga al interesado en el producto, los ediles pondrán sanciones a quién no cumpla esto y tutelará a los compradores.
Derecho privado Romano republicano (451-27 a.C)
En el ‘Digesto’ de Justiniano hay un preámbulo donde se habla del ‘ius’ de la ‘iustitia’ y la ‘iurisprudentia’. Sobre esto se dice del ‘ius’ que es ‘ars’, es mas bien la técnica que termina siendo sistema jurídico ‘ars boni et aequi’ el arte de lo bueno y de lo justo. Lo bueno es un referente ético, lo recto, lo honrado, la buena intención. Lo bueno se integra en el ‘ius’, El ‘aequum est’ es la justicia material del caso que resuelve el jurista.
Hay que decir dos cosas una es el ‘ius’ y otra el ‘derectum’ éste tiene que ver con el símbolo libra, con la balanza igualada. Hay una interferencia entre ellos, el derectum usará ‘aequum’, ‘bonum’ y el ‘ius’. ‘ius’ igual a sistema jurídico, ordenamiento jurídico.
Hay un grupo de autores que consideran que el ‘ius’ no es un descubrimiento jurisdiccional romano sino por Francisco de Vitoria, siglo de oro salmantino.
La justicia tiene tres partes según el ‘digesto’: Vivir honradamente, con rectitud. Dar a cada uno lo suyo, ser solidario, considerar los intereses del otro. Y no producir daño al otro y si se hace, restaurar la paz.
De la jurisprudencia dice que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas.
El ‘fas’ deja huella en el ‘ius’, el valor constitutivo en derecho es la palabra oral, en alta voz. La cultura jurídica en Roma es casi exclusivamente una cultura de oralidad. Se aprecia en el ‘ius iurandum’ el juramento, diríamos que es de los actos más trascendentes. Estas palabras las dice el ciudadano romano, solo, unilateralmente. Hay otra intervención, la divinidad a la que se jura, Júpiter en este caso, y está espiritualmente presente, a través de su invocación en el juramento, esta presencia es imprescindible porque si no, no tendría ningún valor constitutivo. Esta presencia espiritual se llama técnicamente ‘silencio activo del receptor’ y tiene un valor fundamental. Vulgarmente ‘el que calla otorga’.
El juramento tiene dos variables: 1) Se jura que dice la verdad. Asertorio ‘juro decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad’ 2) Promisorio ‘¿jura lealtad al rey y a la Constitución del 78? Si, juro’.
El valor constitutivo es comprometer, obligar, constituir deber jurídico. El vínculo con ese juramento nace de la misma dicción de las palabras, de pronunciar la fórmula en un orden adecuado. Que esto nazca de esta forma tiene que ver con la plegaria, el ‘fas’ el sentimiento religioso. El primer derecho privado romano de la república, alterará el compromiso con la venganza privada. Por un delito, una vez pactada la composición pecuniaria, el que lo ha cometido tiene la obligación de pagar. En este ámbito delictivo el compromiso de pagar esa suma de dinero es una liberación, liberación del ‘Talio esto’ ‘ojo por ojo y diente por diente’, pagará una sanción que le librará de la venganza privada. En cambio, el ‘ius iurandum’ es un compromiso que ata a la persona y a su libertad personal. El que ata es el acreedor y el que queda atado deudor. Esto lo explicó muy bien una doctrina alemana, decía que la obligación originariamente tiene dos componentes: 1) El poder del acreedor sobre el deudor (sobre su patrimonio no sobre su persona) 2) Responsabilidad.
Tenemos que hablar de obligaciones nacidas del delito (ilícitas) Y la obligación de acto lícito en relación de dos nacionales acreedor-deudor que se compromete a desarrollar determinada conducta (pagar determinada suma de dinero). Este juramento producirá un nuevo tipo de compromiso, la promesa.
Esto es progreso porque es derecho laico frente al juramento y al ‘fas’ aunque cambios en realidad, se dan muy pocos, el compromiso sigue naciendo de las palabras, el cambio es que no hay divinidad invocada en este acto. Los que van a ser convocados para oír la promesa serán los ciudadanos, esto significa literalmente oírla, es necesario para esto que se hable el mismo idioma, le lengua nacional el latín, si se escuchan esas palabras y se comprenden, el ciudadano o ciudadanos reconocen el valor constitutivo de la promesa. Esto se llama ‘ius quirites’ derecho quiritario de los primeros ciudadanos, es el primer derecho civil.
Cuando vimos anteriormente que el ciudadanos trazaba un surco en su minifundio, esto se llama ‘Eredio’ y el que lo hace ‘erus’.
Históricamente la propiedad privada nace mediante la afirmación verbal de poder: ‘Afirmo ante ustedes que esta tierra es mía’. Quien hace esa afirmación crea el derecho a la propiedad. Y hay dos opciones: O se hace un silencio sepulcral o surge el conflicto porque un ciudadano levanta la mano y contradice esa afirmación pronunciando la misma frase. Es el primer debate verbal contradictorio ‘reivindicatio’, dos ciudadanos afirman poder sobre la misma cosa. Esta afirmación de poder es la ‘mancipatio’ y produce el ‘mancipium’ poder sobre cosas. Hablamos de la ‘traditio’ tradición, la tenencia física de esos bienes bien porque alguien se los ha entregado o bien por ‘usus’ significa usar y disfrutar de esas cosas hasta hacerse dueño de ellas, puedes encontrarla en territorio de nadie y hacerla tuya mediante el uso constante.
La persona será el sujeto del derecho. El paterfamilias tendrá las capacidades jurídicas dentro de su ámbito doméstico, cuando el ‘quiritas’ (ciudadano romano) establece relación con los peregrinos (extranjeros) tendremos que estudiar a todos los sujetos de derecho y su correspondiente capacidad jurídica. El Fas y el Ius vuelven a estar interrelacionados.
