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DERECHO ROMANO
Prefacio de Livio:
-Los dioses y diosas están presentes en este prefacio, y Livio hace referencia a ellos (divinidades y religión) a través de la figura de los poetas.
El Derecho nace a partir de la manifestación de un sentimiento religioso y a partir de ahí surgen las manifestaciones jurídicas.
-Existe una clara conexión entre la historia político-constitucional y la historia jurídica. Cuando esta política garantiza los derechos constitucionales surge la pluralidad, es decir, que la ley de un solo sujeto no se convierte en historia común para todas las personas: la ciudadanía participa activamente en la creación del ius. Cuando las libertades y derechos de la ciudadanía están en manos de un emperador, surge la singularidad: la ley del monarca o emperador se convierte en ley para todos, impidiendo la res publica.
-Existe una estrecha conexión entre la ética y el Derecho: la ética como moral social ciudadana. Esta ética sigue un patrón que marca la conducta. Del buen ciudadano, al que posteriormente se le reconocerá como el “buen juez”, “el buen padre de familia”.
Cuando este modelo se destruye y quiebra se resiente la ciudadanía y la política, así como el ius.
Tema 1: Los orígenes de Roma
1. El primer escenario público
A) LA URBS
La ciudad de Roma nace de un sinecismo progresivo debido a la progresiva ocupación de territorios colindantes delimitados geográficamente por las siete colinas y el río del valle del Tíber. Esta ocupación se desarrolló durante dos siglos.
Hay que descartar la leyenda de que Rómulo fue el fundador y primer rey de Roma, de la cual es cierta la importancia del rito etrusco de marcar y hacer un surco en la tierra con un arado para delimitar el territorio urbano. Dentro de este territorio se declara la paz, fuera, la guerra (“ bellum ”), es decir, se considera legítima la violencia contra los extranjeros y sobre los etruscos al invadir el territorio nacional.
B) EL REGNUM
La población dentro del espacio romano se dividirá en tribus y se empezará marcar la propiedad privada: el jefe de la tribu delimitará ante sus cohabitantes su propio territorio con el arado. Los ciudadanos creerán necesaria la fijación de unas normas de convivencia primarias para vivir pacíficamente además de que se necesitará cierta organización religiosa, política y jurídica.
Todos los datos, hasta los orígenes de las palabras, apuntan a la existencia de una estructura monárquica primitiva, de forma que a la cabeza del “Estado” estará el “rex”, elegido rex romanorum por aquellos que se asientan en el territorio nacional entre quienes hayan probado su valor en el campo de batalla consiguiendo la victoria y hayan empleado la violencia para garantizar la integridad nacional, salvaguardando la patria sin intención de enriquecerse. Este nuevo rex era nombrado rey mediante la creatio y el rey celebraba después su primer acto público, la inauguratio. En el proceso de elección, una a vez seleccionado un candidato, el jefe o los jefes de las tribus considerarán si es apropiado convocando al pueblo a unos primeros comicios (curias) , en los que los habitantes podían escuchar al candidato a rey.
El jefe de la tribu procederá a la toma de auspicios, a la consulta a los dioses, debido a su condición de augurum e interpretará las señales atmosféricas o las entrañas de un animal. Este augur , tras este proceso realizado entre el 24 de marzo y el 24 de mayo, comunicará al pueblo si es correcto el candidato, al que se le nombrará rex romanorum , o no.
Si sale elegido, el pueblo gritará la lealtad y obediencia al rey, que, en la inauguratio jura lealtad al pueblo y promete salvaguardar la integridad del pueblo romano gracias al poder religioso y militar que posee. El Derecho laico es ajeno a este período en el que el fas como manifestación del sentimiento religioso colectivo sirve para garantizar la convivencia pacífica entre los ciudadanos romanos; también marca los tiempos de la guerra y la firma de la paz, así como la celebración de una alianza con otro pueblo. Durante este período alrededor del 504 a.C, se hace una recopilación de los cultos a las distintas divinidades, elevándolo a leges por lo que el Derecho históricamente nace como religión.
El rex romanorum no tenía capacidades jurisdiccionales civiles pero sí tenía función y capacidad en la jurisdicción penal en el caso de parricidium , que es un delito de naturaleza pública que consiste en el asesinato de un hombre libre. En los comicios curiados se celebraban actos de palabra como la adrogación o el testamento, y que tenían que ser oídos y reconocidos por el pueblo, tomando así valor estos actos jurídicos. Así nace el núcleo del Ius Quiritium (Derecho civil romano).
2. El escenario doméstico: paterfamilias y familia
El esacio dentro del territorio marcado por el hombre es el ortus que después será fundus. Sobre esta tierra constituirá el ciudadano su casa y su familia y así dará lugar a la existencia jurídica del pater familias. La familia nace entre la tensión entre dos principios antagónicos: el principio femenino, representado por la diosa egipcia Isis, que encarna la tierra fértil, y el principio masculino, representado por Osiris.
Según Bachofen, en la primera etapa del ser humano (infancia) se da el “materialismo sensualista” que no conoce restricción ni freno; en un segundo momento de esa misma infancia, Deméter gobierna el “materialismo ordenado” en el que aparece la vida agrícola y el matrimonio. La mujer se convierte en madre gracias a la unión estable con un varón al que permanece fiel. La transición a la madurez del género humano implica la exclusión del principio de maternidad en beneficio del de paternidad, regulado por Dionisio. Esto refleja el imperium , el poder exclusivamente masculino. El varón libre y nacional ( civis), además de púber e independiente (sui iuris) , es el único capaz de conformar su casa como escenario doméstico y privativo de poder (=potestas). La potestas confiere a su titular la condición social y jurídica de paterfamilias , jefe de la casa. El poder masculino del imperium carecía de limitaciones legales y su derivado es la potestas privada.
Existen varias concepciones de la familia de las cuales hay que destacar la patriarcalista, que cree que la familia no nace de forma natural gracias a los lazos de consanguinidad, ni tampoco por los lazos de afecto. La teoría económica de Ruiz defiende que la familia se crea a partir de la necesidad de que un varón se ocupe de cultivar, etc. para que su familia sobreviva. Otra teoría es la religiosa de Albanese, que sostiene que una vez el varón es paterfamilias y jefe de la casa, su primer acto es religioso, por lo que la familia es una unidad religiosa. La familia sirve a un mismo fas y se nombra al pater como rector del culto y sacerdote de la familia. Para ello, los dioses y diosas deben dar su aprobación. La teoría alemana entendía la familia como una comunidad de bienes. El paterfamilias adquirirá ganado y cultivos para trabajar la tierra, construirá una casa y buscará una mujer a la que llevará a su casa y con la que procreará: “La familia nace como un grupo de poder con reconocimiento jurídico”. El pater ejerce su poder sobre la casa diariamente y, así, la familia adquirirá consistencia en la medida en que el pater hace ilimitado su poder.
El paterfamilias convocaba los comicios curiados para la adrogatio y el testamentum. La adrogatio constituye el origen de la adopción y consiste en que en caso de que el pater no llegue a procrear hijos naturales propios, con a tercer o cuarta esposa, hará uso del derecho adrogatio para no morir sin descendencia.
Frente a la concepción del sexo femenino de que su función es servir al amo y asegurar la continuidad del sistema potestativo y cuya individualidad se ignora, a medida que se acerca la República su papel va aumentando, reconociéndole derecho y competencias: se le permitirá ocupar la vía pública, ser presentada como “señora de”, podrá acudir a ceremonias y se le reconoció la posibilidad de adoptar a un extraño como hijo propio. La mujer en un principio sólo hereda del paterfamilias, después, el Derecho romano impuso dos leyes: la mujer puede heredar de los hijos sobre cualquier otro pariente y, en caso de un hijo muera prematuramente, la mujer ocupa el tercer o cuarto lugar para heredar de sus hijos.
B) ASPECTOS OBJETIVOS DE LA FAMILIA: LA CASA
Sobre el territorio delimitado con el arado por el propio pater se edificará la casa, que será todo lo que se construya, se cultive, etc. Se cree que la casa era una comunidad de bienes de la que eran titulares el pater y los hijos y “la casa” constituye el referente jurídico de posición de poder y como ámbito objetivo que facilita el ejercicio de ese poder que le reconoce el derecho civil romano. Se celebra una ceremonia religiosa para buscar la aprobación de os dioses y la protección de la integridad del territorio y es dirigida por el pater. Este acto religioso es exigido por la potestas y se realiza sobre ciertos actos materiales (manu capere) y jurídicos (mancipatio/traditio). Así, las cosas quedan sometidas al control del pater que gobierna la casa.
El pater es dominus y se encarga de la comunidad de bienes que constituye su casa. El dominus es el acto de poder del pater sobre ese territorio. Marco Poncio Catón en su libro “De agri cultura” identifica la figura del pater con el bonus agrícola que conoce sus capacidades y que ejercita su sacerdocio doméstico celebrando ceremonias religiosas en honor de los dioses que protegen el campo, la casa y la familia El bonus agrícola afirma su poder exclusivo sobre la tierra, el fundo, la villa, los esclavos, los animales, etc. El origen de la comunidad de bienes está en la cualificación del jefe de la casa como “buen agricultor”, lo que implica disponer de campo, trabajar la tierra, emplear mano de obra servil, etc., porque el jefe de la casa sólo conseguirá la cualificación de bonus agrícola si es capaz de dirigir la granja y controlar las cosas que están bajo su dominio.
En el manual “De agri cultura” se añade que el hombre no debe obtener ganancias del ejercicio de la banca y casi prohíbe dedicarse al préstamo de dinero por considerarlo contrario al bonus paterfamilias.
Catón explica al sacerdote doméstico la liturgia que debe seguir y los rituales que debe cumplir, ya que son muy importantes las fórmulas que el pater tiene que recitar en voz alta, debiendo pronunciar estas correctamente. De ello depende la eficiencia de la fórmula y, por tanto, la protección de los dioses a la familia. Entre estas ceremonias destaca la lustratio , un rito mágico-religioso con el que el jefe de la casa implora a los dioses la protección del campo contra todos los peligros que puedan sobrevenir y afectar a los cultivos y la protección de la casa y de quienes forman parte de ella, y del cual está excluida la participación de la mujer. Este ritual consiste en el triple sacrificio de un cerdo, un ternero y un cordero. Esta ceremonia también está presente en el ámbito público de la civitas.
Tema 2: La Res publica romana
Al principio del comentario de Cicerón sobre las palabras de Catón, se hace referencia a la conformación de la república, formada por todos los hombres durante varias generaciones.
1. La formación de la civitas o la historia de la plebe
Según la leyenda, el derrocamiento del último res, Talquirio “el Soberbio” se produjo tras haber violado a una uxor perteneciente a la nobilitas , la aristocracia romana. Este grupo encabezó una sublevación que llevó al derrocamiento del monarca. La nobilitas era un grupo distinguido de familias que reciben esa condición por haber ocupado algún antepasado uno de los cargos más altos. Esta leyenda e falsa porque la formación de la res publica tardó siglos.
La civitas constituye la nueva estructura del orden político constitucional y equivale a res publica. En el siglo y medio entre el 509 y el 367 a.C la constitución republicana va afirmándose en medio de una serie de tensiones políticas, económicas y sociales que responden al antagonismo entre patricios y plebeyos. Abolida la monarquía, las organizaciones genticilicias (=gentes) asumen la Jefatura del “Estado” hasta el 367 a.C, cuando se admite que un ciudadano plebeyo pueda llegar a ocupar la más alta magistratura, el consulado. Este “Estado” de este siglo y medio se ha calificado como “Estado gentilicio”, “Estado patricio” o “Estado quiritario”.
Los orígenes de la plebe no son del todo claros. Uno de los orígenes se sitúa en la existencia de un grupo (gentes) que surgió de la aglomeración de varias familias en las antiguas comunidades latinas luego trasladadas a la Urbs y que tenían cierta estructura jurídica ya que designaban a un jefe. El jefe de la gens ordenará levantar un templo en el territorio marcado ( panus) para celebrar sacrificios, ceremonias dirigidas por él. Dentro de las gentes hay dos subgrupos: los paters y los clientes. Los clientes son la “mano de obra” de la gens, es decir, trabajan para estos a cambio de casa, comida y protección y deben jurar absoluta fidelidad al jefe de la gens. Tras un tiempo, el cliente decide dejar de cumplir su juramento debido a su situación de marginación en el panus , por lo que lo abandonan y acuden a la periferia, donde forman un “proletariado” urbano de exclientes.
Otra causa del surgimiento de la plebe fue el traslado de las personas que trabajan en el campo a Roma, que tenía un mayor progreso económico. Estos se asentaban en los suburbios junto a los exclientes en cabañas y en su mayoría eran artesanos.
La plebe fue trascendente en la formación de la res publica. Aunque no se dio una guerra civil entre la plebe y la nobilitas, sí hubo conflictos ya que los patricios ocupaban todos los cargos de poder, mientras que la plebe no cumplía ninguna función política. La familia plebeya se constituía por consanguinidad y eran completamente ajenos a la organización jurídica patricia y a las relaciones de poder y sumisión propias de esta. Surgieron reivindicaciones de carácter político, la plebe luchó por conseguir acceso a las magistraturas y a los sacerdocios, que venían ocupando los patricios exclusivamente. En el 367 a.C se promulgó entre otras, la ley Licinia Sextia, que autorizaba el acceso al gobierno de la nación al ciudadano de orden social plebeyo y se establecía que al menos un plebeyo debía ser cónsul. Los cuatro primeros años después de la publicación de esta ley destacan porque ningún patricio fue cónsul, sino que hubo dos plebeyos, lo que produjo cierta pobreza social. De ahí que se acabara por elegir a un patricio y a un plebeyo.
Otras reivindicaciones fueron económicas, ya que había que aliviar la situación de los deudores insolventes que en manos patricias podían ser vendidos como esclavos si no pagaban sus deudas; además, había que rebajar los tipos de interés. También quería la plebe participar en el reparto de ager publicus acaparado hasta entonces por los patricios.
Además, durante un tiempo estuvo prohibido que un ciudadano patricio contrajera matrimonio con una mujer de extracción social plebeya y viceversa. En torno al 445 a.C se concede el ius connubium , levantando esta prohibición para todos los ciudadanos romanos.
En el orden jurídico, la plebe exigió la publicación de las normas de convivencia pacífica intra pomerium y la publicación de las reglas de resolución de conflictos inter privatus. Así se consiguió la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos con exclusión de los privilegios de clase.
Tabla V: tutela, curatela y sucesión hereditaria
Tabla VI: negocios jurídicos
Tabla VII: propiedad y sus limitaciones
Tablas VIII-IX: delitos y procedimiento criminal
Tabla X: ius sacrum
Tablas XI-XII: normas sobre distintas materias
Cabe destacar que las diez primeras tablas contienen normas de conducta civilizada para la convivencia. Aparece el derecho laico históricamente secularizado aunque no se habla de ius, sino de lex e instituciones ciudadanas; este derecho laico surge al caer la dependencia del sentimiento religioso. Estas diez primeras tablas regulan aspectos ius publicistas e ius privacistas.
Tablas I-III: Proceso
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, que tiene que ver con el paso de un sistema primitivo de autodefensa a otro estatal y público sobre la decisión de las pretensiones particulares. El proceso implica la realización de ciertos actos formales siguiendo el orden procedimental que marca la propia ley. Entre los ritos fijados destaca la in ius vocatio, la comparecencia del ciudadano demandado ante la administración de justicia ante la llamada del demandante. Al comparecer en el órgano jurisdiccional las partes realizar sus alegaciones. Los actos de defensa privada previstos en la Ley de las XII Tablas son tres: la legis actio sacramento , en el que el fas está muy presente, es un modo procesal declarativo en el que la realización de la justicia se halla enraizada en sentimientos religiosos. El sacramentum supone que quien juraba en falso se vería afectado por la sacratio y sería castigado como tal homo sacer. Más tarde se produce la transición del sacramentum hacia la poena sacramenti (entrega de dinero probablemente con juramento= ius iurandum ). La legis actio sacramento se utiliza para hacer valer el podel del jefe de la casa sobre los bienes familiares y defender la patria potestas del paterfamilias respecto a los hijos sometidos.
Si, por ejemplo, un ciudadano es condenado a pagar 100000 ases y pasado un tiempo no lo hace, se aplica la lex per manus inyectio que supone sacarle de su casa, atarle y hacer con él lo que se quisiera. Esto tendrá vigencia hasta el 326 a.C a nombrarse un laudo arbitral.
El meum ese aio es l primera afirmación pública de poder sobre la cosa. El pronunciamiento verbal crea a favor del emisor una posición jurídica sostenible en la medida en que dicho pronunciamiento no entre en contradicción con las palabras del otro hablante que afirme públicamente el mismo poder sobre la misma cosa. Si esto sucede, interviene el pretor, quien afirma con eficacia vinculante las fórmulas determinadas por la ley para dar cumplimiento al rito y, además, supervisa la exacta vocalización de las mismas por los contendientes.
El avance procesal más importante se produce con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, un modo declarativo que desvincula la realización de justicia de sus anteriores raíces religiosas. Se hacen exigibles ex lege las promesas verbales y formales entre ciudadanos y la decisión final la adopta un arbiter elegido por las partes litigantes.
Tabla IV: las dos primeras normas sobre cuestiones de familia
Esta tabla establecía la ruptura de la patria potestas mediante la triple venta del hijo a un buen amigo del jefe de la casa y así, poder el hijo emanciparse. Para ello había que celebrar un ritual, y teniendo en cuenta el valor mágico del número tres, se pone en venta al hijo y a la tercera venta, el hijo conseguía su independencia. Además, esta tabla recoge una modalidad de divorcio unilateral a instancia del esposo.
Tabla V: Sucesión mortis causa****. Tutela y curatela.
Esta tabla regula la sucesión mortis causa de manera que se asegura la continuidad de la familia tras el fallecimiento del jefe de la casa, porque serán los hijos legítimos in potestate patris mortis tempore quienes se harán cargo de la comunidad de la casa; y se autoriza al pater a “desviar” las cosas de menor valor. El valor del testamento ya se había descubierto antes del 451 a.C y consistía en que el pater designaba públicamente a sus herederos. Para el ciudadano romano era una deshonra morir sin haber hecho testamento y a esa persona se la denominaba “intestado” ya que era un deber social, personal, familiar y jurídico el realizar como máximo con 18 años testamento.
En caso de la muerte de un pater joven en el campo de batalla, el Derecho regula el orden de sucesión intestada considerando lo que el pater hubiera querido. La Ley de las XII Tablas fija un orden de prelación de tres llamadas sucesivas: la primera a favor de los sui, los hijos legítimos (y nietos) del causante sometidos a la patria potestad del pater en el momento de su muerte. A falta de sui la ley decenviral llama a los parientes agnados más próximos (= agnati proximis ), que tienen preferencia sobre los más lejanos.
La tutela es el cuidado integral del impúber (varones menores de 14 años y la mujer menor de 12) en caso de que el pater fallezca sin nombrar tutor en el testamento para ellos. El tutor deberá ser un hombre nacional, libre, púber y paterfamilias. El tutor será quien supervise, proteja a los impúberes (posee auctoritas tutoris) y también aprueba la conducta de estos además de hacerse cargo de su educación. El tutor legitimus a diferencia del tutor nombrado en el testamento, no podrá renunciar al cargo.
También aparece en esta tabla la condición inferior de las mujeres respecto de los varones, ya que tenían una capacidad jurídica limitada, por lo que necesitaban un tutor para completar esta capacidad, aunque finalmente esto se abolió.
La curatela trata sobre la administración de los bienes de la casa y se da en caso de que uno de los hijos del paterfamilias fuera un enfermo mental; tras el fallecimiento del pater la ley designa a un pariente agnado curator furiosi y le atribuye la potestas sobre la persona y los bienes del enfermo mental. El derecho civil le faculta para actuar siempre en lugar del dueño loco y mientras dure su enfermedad
Tabla VI: Negocios jurídicos
Esta tabla recoge dos negocios jurídicos: el nexum y la mancipatio. El nexum está vinculado a la reivindicación económica de los usureros a los deudores que eran incapaces de devolver la deuda en la fecha de vencimiento. Así, el deudor se concede así mismo para saldar la deuda realizando trabajos para el acreedor (autopignoración). Esta ley acabó siendo abolida a petición de los plebeyos.
En la mancipatio se produce la manu capere, que es un acto de apropiación de un bien de propiedad ajena: una persona está interesada en traspasar la propiedad de una cosa a otra persona que la quiere. En este acto, el mancipio dans (transmisor de la cosa), el mancipio adquirens (receptor) y cinco testigos asisten a este acto para presenciar lo que se dice. Esto se cebe a que el valor de la palabra oral tiene gran importancia en el Derecho romano. En este ritual interviene un libripens, el portador de la balanza que se encarga de que haya justicia mediante la igualdad de ambas partes, el equilibrio. Si no se cumple el rito de manera jurídica, no tendrá valor el traspaso de propiedad de una cosa por lo que tiene que haber testigos que den fe de la palabra oral. Entre ellos tienen que hablar el mismo idioma y conocer el significado del acto. El receptor, además de
ciudadanos en asamblea. Ante la comisión de determinaas faltas se le concede al cónsul o a los magistrados la capacidad de aplicar sanciones. Esto es diferente a la arbitrariedad. En caso de que el magistrado aplique multas severísimas, el nacional multado podrá acudir al pueblo presentando su defensa y pidiendo el permiso de gracia (ser absuelto), el pueblo podrá secundar o no la decisión del magistrado ( provocatio ad populum).
Tablas X-XII: ius sacrum; normas sobre distintas materias
Las tres últimas tablas son menos importantes jurídicamente y se tiene menos información sobre ellas. La Tabla XI contenía el calendario judicial, formado por los días fasci y los días nefasci, es decir, las jornadas laborables y las no laborables (el término fasci hace referencia a la manifestación del sentimiento religioso).
La Tabla XII contenía la noxae devitio (entrega noxal) estableciendo que, en caso de acto lesivo de un animal, eclavo o hijo del pater, el pater puede o pagar a la víctima por esa ofensa y asumir la responsabilidad que el juez considere, o puede entregar a la víctima quien le haya ofendido.
En la Tabla X se recoge los preceptos de salubridad pública, como la inhumación e incineración de cadáveres, prohibiéndose las piras funerarias en suelo urbano y delimitando zonas para ello.
3. Res publica: magistratus, senatus, populusque romanus
Los tres ejes de este período son las magistraturas, el Senado y el pueblo romano. Hay un equilibrio de poder entre estos tres ejes que está garantizado constitucionalmente mediante controles recíprocos para evitar el abuso de poder.
MAGISTRATURAS REPUBLICANAS
Los principios rectores de las magistraturas son claves y el principal que regula a los demás es el de garantizar mayores índices de democracia. El término magistratus describe el cargo público y oficio político, también al ciudadano romano libre que lo va a ocupar. Los principios rectores son la electividad, la anualidad, la colegialidad, la gratuidad y la responsabilidad por los actos cometidos en contra de los intereses públicos y privados.
Los magistratus son cargos electivos por asamblea popular mediante sufragio y con su voto en mayoría absoluta eligen al magistrado para que desempeñe esa función durante un tiempo. Todos los cargos son electivos menos el de dictator, que se recoge constitucionalmente y cuya figura aparece en tiempos de crisis siendo elegido para resolver los aspectos más relevantes de esta.
El candidato elegido para la magistratura la ocupará durante un año con el fin de que un mayor número de ciudadanos ocupen este cargo (cursus honorum) y evitar que el magistrado cometa abusos de poder. Según la Constitución republicana, todas las magistraturas deben regirse por la anualidad menos dos casos: la dictadura, en la que el dictador sólo podrá permanecer seis meses o menos si ha conseguido resolver la crisis, y la censura, en la que el colegio de los dos censores se encargan del censo de los ciudadanos por lo que su “vigencia” se prolongará a medio año más.
La colegialidad implica que ambos cónsules elegidos dispongan del mismo y único poder (imperium) político público, concedido a ambos por igual (par potestas). En la praxis diaria constitucional se distribuyen las tareas políticas entre los dos: un cónsul se mantenía en la ciudad, no la abandonaba y
ejercía el poder político (imperium demi) ; el otro cónsul se ausentaba de la ciudad y vivía cerca del campo de batalla, ya que dirigía la guerra y ejercía las funciones propias del poder militar (imperium militae). Así, cada uno trabajaba en el ámbito propio de sus competencia, con absoluto respeto de las decisiones que el otro cónsul adopta en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, cuando uno de los cónsules adoptaba una decisión que el otro cónsul consideraba corrupta, equivocada o abusiva, este podía vetar esa decisión y paralizarla. Para ello antes tenía de tomar una decisión, la propuesta se presentaba al otro cónsul para que no ejerciera el veto públicamente.
Quienes ocupaban estos cargos públicos lo hacían sin recibir ninguna remuneración y, además, los ciudadanos se tenían que sufragar su carrera política con su fortuna persona, por lo que sólo aquellos con un patrimonio importante podrían optar a las magistraturas. La razón por la que estos se presentaban era por los honores que conllevaba y el respeto que ganaban. Sin embargo, se tipificó como delito el crimen de ámbito que sancionaba a todas aquellas conductas ilícitas y abusivas, incompatibles con una lucha electoral limpia, como la captación de votos mediante el soborno.
Los elegidos por el pueblo para ocupar una magistratura debían jurar el mismo día de asumir el cargo o dentro de os cinco días siguientes respeto absoluto al ordenamiento ciudadano, cumpliendo y haciendo cumplir las leyes. Durante el desempeño del cargo los magistrados disfrutaban de cierta inmunidad que cesaba en el mismo momento en que dejaban el cargo y se reincorporaban a la vida de la civitas como ciudadanos romanos privados.
El ciudadano siempre podía apelar al juicio del pueblo contra la iniciativa del magistrado, es la provocatio ad populis, pero esta no se da sobre actos del dictador y las decisiones de los magistrados respecto a la guerra y a las campañas militares, sólo las decisiones tomadas en casa en virtud del ejercicio del poder civil.
Se tipificó un nuevo delito, el crimen repetundis por primera vez a raíz de un caso de malversación de fondos públicos por parte de los magistrados romanos en las provincias españolas.
▲ CÓNSULES
Es las más alta magistratura de la res publica, el cargo político más alto. Quien ya era cónsul realizaba una selección previa de candidatos para elegir y convocará asambleas populares presididas por él. La elección de candidatos la realizará mediante la toma de auspicios, la lectura de la voluntad de los dioses. Este cónsul sondeaba la opinión popular por si esta era favorable a votar a ciudadanos plebeyos, y si así era, alegaba que era voluntad de los dioses y desconvocaba la asamblea hasta que cambiase la opinión ciudadana. El cónsul también tenía capacidad sancionatoria si algún ciudadano cometía una falta.
Ante, por ejemplo, amenaza de invasión de un pueblo enemigo o graves crisis sociales, política o económicas, los cónsules designaban al dictador. El tribuno de la plebe tenía la capacidad de veto ante decisiones del dictador y contra las sanciones impuestas por él a los ciudadanos en virtud de su poder coercitivo.
▲ EL PRETOR
formado por senes, ancianos (mayores de 45 años), que tenían que haber cursado una carrera política completa, ocupando varias magistraturas.
Su elección correspondía a los censores a partir de la Lex Ovinia, pero la conscriptio fue la vía más utilizada para la preselección de candidatos, todos los ciudadanos que habían cursado una magistratura curul formaban parte de la lista de candidatos. También la cooptación sirvió como vía de ingreso al Senado y es la votación favorable de los senadores ( símiles a similibus cooptantur )=los iguales votan a sus semejantes.
Tuvieron un gran poder los senadores a pesar de carecer de poder legislativo, ya que elaboraban dictámenes aconsejando al cónsul sobre un asunto de Estado en caso de este no supiera proceder y, aunque no era obligatorio seguir el dictamen del Senado, siempre lo hacían. La trascendencia del Senado se debe a la auctoritas patrum, es decir, el Senado debía ratificar las decisiones adoptadas por los ciudadanos en asamblea, aunque estas hubieran obtenido mayoría absoluta. Otras de las funciones del Senado es el control de las asociaciones ciudadanas; la autorización de los fondos públicos para la financiación de las campañas militares que dirige el cónsul y la autorización de nuevos cultos a introducir en la civitas.
Para votar se convocaba al Senado y, tras escuchar al cónsul domi o al cónsul militae , realizaban un debate sobre las distintas posturas y buscando una solución. La votación se realiza levantándose del asiento: si van a la izquierda, el voto es a favor, si van a la derecha, en contra. Los senadores a pres no tenían derecho a voz, por lo que no podían intervenir en el debate, aunque sí tenían derecho a voto.
POPULUS ROMANUS
Hay dos concepciones de populus: una, del conjunto jurídico de ciudadanos para la consecución de fines comunes; y otra, que identifica el populus con los comitia como órgano constitucional fundamental en la Res publica.
El pueblo toma sus decisiones en asamblea popular, los comicios centuriados y los comicios por tribus. La plebe adopta las concilia plebis. Los comicios centuriados inicialmente no serán democráticos, sino que se guiarán por criterios etimocráticos, es decir, según la riqueza de sus miembros. Estas asambleas eran convocadas por el magistrado 24 días como mínimo de antelación y tras haber hecho un sondeo entre los ciudadanos asegurándose de que la respuesta iba a ser favorable. El ciudadano era llamado y emitía su voto oral: uti rogas, si era a favor, antiquor si era negativo, en contra del proyecto presentado y discutido en asamblea. La votación se suspendía al conseguir un voto unánime. Los miembros de la tercera y cuarta clase censitaria no eran llamados a votar ya que los miembros de la primera y segunda clase tenían los mismo intereses por lo que votaría por aquello que les beneficias, consiguiendo mayoría absoluta y declarando como terminada la votación.
A partir del siglo III a.C se realizó una reforma de la praxis política de la ciudadanía, apareciendo la tribu como unidad de voto (comitia tributa). El voto pasará a ser escrito y secreto, empleando unas talillas declarando ubi rogas o antiquor.
Las asambleas populares tendrán tres competencias: legislativas, al presentar un proyecto de ley ( rogatio legislativa ); electorales, de elección de cargos tras la preselección de ciudadanos (realizada por quien ya ocupaba una magistratura, lo que generó quejas por parte de los ciudadanos ya que los elegidos eran del mismo grupo socia que los que estaban en el poder). Se realizarán dos reformas: se va a fijar un máximo legal para desempeñar el oficio público, prohibiendo repetir el mismo cargo dos veces excepto una vez pasados muchos años; se fijarán unas leyes que establecerán una cierta jerarquía (quien haya sido censor puede optar a la pretura, por ejemplo), abriendo el círculo a nuevos candidatos.
Además, la función de los comicios centuriados es la provocatio ad populum que implica, entre otras cosas, revisar la sentencia de un magistrado de pena capital.
TEMA 3: La caída de la República. El Imperio.
J.M Ribas. Democracia en Roma:
En la época de los Graco se produjo una fractura en la ideología, que fue el primer síntoma. La profesionalización del ejército y la extensión del derecho del ciudadano colocaron a la República en el límite ya que se relativizó la importancia de las asambleas, de los comitia curiata… Los plebiscitos de Gabinio y Manilio concedieron a Pompeyo imperium infinitum por el que el poder supremo queda separado de las magistraturas, anunciando el principado.
Se fija en el 27 a.C la instauración de un nuevo régimen político, el Principado que, iniciado por Augusto, dará paso al Imperio absoluto. La crisis ética, política y económica surgió en el siglo II a.C y esta terminará siendo la causa principal de la caída de la República y la aparición del nuevo régimen. Las señas de identidad nacional y los valores morales domésticos se derrumbaban. Las numerosas levas militares hicieron abandonar el campo y los pequeños propietarios de tierra ceden sus fundos a miembros de la nobilitas, que se adueñarán de grandes extensiones de terreno, verdaderos latifundios explotados por esclavos. Las exigencias éticas de los ciudadanos se rebajan, el ejército se hace mercenario, y el soldado guarda lealtad a su jefe de filas a la espera del reparto del botín de guerra. La progresiva desintegración de la clase media va pareja con el reforzamiento de una oligarquía que pone freno a las reformas democráticas de la legislación de los Graco. A esa oligarquía se le une la nueva clase de los equites , muy enriquecidos por su participación en el comercio internacional y en la concesión de servicios públicos, como en la recaudación de impuestos y suministro de legiones.
Los jefes militares trataron de imponerse sobre las instituciones republicanas, y se producen las guerras civiles del siglo I a.C. A partir del año 107 , Mario reestructura el ejército en el que se enrolan todo tipo de ciudadanos, incluso aquellos sin tierra ni trabajo. Mario se hizo nombrar cónsul con el apoyo de sus legiones. Su adversario político y militar, Cornelio Sila , después de la guerra civil en la que marcha sobre Roma con su ejército contra la facción democrática capitaneando por Mario, consigue aprobar una serie de leyes dirigidas a restaurar el poder senatorial. En el 82 a.C una ley otorga a Sila una nueva modalidad de dictadura, ilimitada en el tiempo, y además la ley le otorga el imperium maius cuyo ejército queda desvinculado de la provocación popular (provocatio ad populis). Sila restauró la monarquía.
Este camino, iniciado por Mario y Sila, lo continúan Pompeyo y César. En el 52 a.C Pompeyo se hace nombrar cónsul sin colega, lo que supone la acumulación de todo el poder político y militar en sus manos. Se produce una guerra civil de la que sale vencedor Julio César en el 48 a.C tras la batalla de Forsalia. César gobernó investido de un conjunto de poderes que era la suma de los que correspondían individualmente a cada uno de las magistraturas republicanas. Su figura suscitó sentimientos encontrados. Hubo quienes le hicieron una especie de paladín del partido demócrata frente a la nobilitas senatorial, pero la acumulación de tanto poder en sus manos suscitó odio. Lo cierto es que acabó gobernando para conseguir sus propios intereses, como los rex romanorum. Un grupo de republicanos encabezado por Bruto, preparó y ejecutó el asesinato de
afirmativamente su propuesta, reflejando así la sumisión al emperador. Esta concentración de todos los órganos de producción de Derecho bajo la voluntad del prínceps impidió la pluralidad.
TEMA IV: Fuentes del Derecho
Gayo, Instituciones
Gayo menciona las fuentes del Derecho principales: las leyes, las costumbres y el derecho propio. Hay que distinguir entre decretum e ius. Con la creación de la duodecim tabularum surgen las diez primeras tablas, normas de convivencia pacífica y civilizada aprobadas por el pueblo (=derecho propio de los ciudadanos=derecho civil entendido como las leyes que aseguran la convivencia pacífica). Son normas de obligado cumplimiento y conocimiento para toda la ciudadanía romana. Gayo fundamenta el derecho de gentes en el Dcho. natural y alega que es necesario porque está inspirado en la naturalis ratio; esta será igual al orden natural de las cosas. El ius gentium no es internacional sino plurinacional ya que tiene que ver con la ciudadanía romana y se distingue del derecho civil en el fundamento natural del derecho de gentes, el cual también entenderán fenicios, galos, griegos, etc.
1. El concepto
Gracias a la pluralidad de fuentes de Derecho se creará un mejor Derecho y todas las fuentes del Derecho se acabarán concentrando en unas solas manos, las del emperador, que acabará siendo el último creador de Dcho.
Hay que distinguir entre de-rectum e Ius entre los que debe haber un equilibrio. El de-rectum es la dirección que debe seguir la comunidad ciudadana para conseguir la convivencia pacífica, mientras que el ius es un ordenamiento jurídico, un sistema de normas de convivencia pacífica debidamente ordenadas. El ius tiene dos variantes: una que equivale a las facultades, al ordenamiento jurídico de una nación (=derecho subjetivo); y otra que equivale a al tutela judicial efectiva que concede un pretor o magistrado a un ciudadano, que crea un ius en sentido dinámico. El quehacer de la jurisprudencia también es ius (ars boni et aequi).
Hay varios principios rectores que van a gobernar la producción jurídica: la potestas y la auctoritas. Dentro de la potestas están las leyes ( leges) y también abarca el poder político en la magistratura jurisdiccional. La auctoritas prudentium es la de los iuri prudenti o jurisprudencia, que hace referencia a aquellos juristas que investigan para los casos el derecho de su ciudad, haciéndose especialistas. Esta auctoritas prudentium es el punto de encuentro entre la auctoritas y la potestas ; esta goza de reconocimiento.
Históricamente, el ius nace como un fenómeno religioso, como fas , que es la representación de las costumbre de los mores maiorum , los antepasados, la cual será identidad nacional. El Sumo sacerdote convertirá el fas en ius mediante la interpretación de la voluntad de los dioses al presentarle un ciudadano un problema para que se haga justicia. Fas es lo permitido, aquello que los dioses dejan o no hacer a los hombres.
El monopolio jurídico-pontifical empieza a quebrar tras la promulgación de la ley de las XII Tablas. El secretismo que caracterizaba cada una de las intervenciones del pontífice en la interpretación de los mores
maiorum y en el uso de los ritos mágico-religiosos fue cediendo a favor de la seguridad jurídica que trajo el código decenviral. Ahora es el Derecho con mayúscula un “orden jurídico determinado”: ius como sistema ordenado de principios, normas e instituciones, que, a su vez, reconoce otras dos realidades del ius : por un lado, “las facultades” que ese mismo ordenamiento jurídico concede a los particulares es también ius (con minúscula), derecho en sentido subjetivo; y por otro lado, “la posición justa o ajustada al deber ser” según los mores maiorum es también ius, dinámico.
El ius está ligado a iuriconsultus , a iurisprudentia , a justitia (a la jurisprudencia). El jurista crea una obra innovadora, original, que es la solución de justicia para un caso, y expone esa solución como creación propia. Este Derecho tiene su fundamento en la auctoritas del jurista, y aspira a ser independiente del poder político y plenamente eficaz en la prevención de daños y en la condena de delitos. Según Celso, el jurista emplea dos elementos en la producción de ius : el bonum , que refiere al comportamiento leal que sigue el hombre de palabra cada vez que cumple fielmente la palabra dada, lo cual generará confianza en los demás; y el aequm, que es lo justo, lo que no admite desigualdades ni desequilibrios. Según Ulpiano, los receptos capitales de la justicia material son: “vivir honradamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo”.
2. Leyes y plebiscitos
El término lex tiene varios significados, uno de ellos es la aprobación comicial de un acto normativo. Porque lex publica es la decisión popular que no es elección ni sentencia judicial. Y semejante decisión la toma el pueblo a partir de la propuesta del magistrado-presidente de la asamblea, esto es, la rogatio. La ley es ley comicial y también lex rogata.
Muchos consideran la sponsio como resultado final del acuerdo entre diversas facciones que tendría que contar con el beneplácito del magistrado proponente. En la sponsio se da el acto de palabra-formal y solemne- que celebra el magistrado con el pueblo o las intervenciones orales de uno y otro, o la propia estructura bilateral de la lex compuesta de rogatio y suffragium.
Los plebiscitos eran acuerdos adoptados por la plebe en sus asambleas, los concilia plebis. Aunque a partir del año 286 a.C con la promulgación de la Lex Hortensia y la equiparación del plebiscito a la ley comicial, buena parte de las iniciativas legislativas votadas en las asambleas plebeyas tomaban el nombre de ley, y así eran conocidas por el pueblo. El ejemplo más claro es la Lex Aquilia de damno.
Durante el Principado de Augusto se produjo una cierta vigorización de la legislación comicial fruto del interés del príncipe en ciertas cuestiones. Un sector especialmente tratado fue el derecho de familia como instrumento jurídico de estabilidad personal y familiar para la nueva clase dirigente, a partir de unos valores éticos que la Moral social conservadora asignaba a la familia tradicional. Por ejemplo, la “Lex Iulia et Papia” perseguía favorecer la procreación legítima dentro del matrimonio.
La sponsio es considerado por muchos como el resultado final del acuerdo entre diversas facciones que tendría que contar con el beneplácito del magistrado proponente. En la sponsio se da el acto de palabra formal y solemne, que celebra el magistrado con el pueblo o las intervenciones orales de uno y otro, o la propia estructura bilateral de la lex compuesta por suffragium y rogatio
3. La jurisprudencia
“La jurisprudencia es el corazón y el cerebro del Derecho romano” M. Bretone.
A) LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA
Había que acabar con el monopolio jurídico-pontifical y eliminar el secretismo de los sacerdotes. El proceso de secularización del Derecho debía estar dirigido por juristas laicos que se dedicaran al estudio
Consilium disponían de ius publicae respondendi , es decir, sus respuestas y recomendaciones encontraban ahora fuerza en la auctoritas del emperador más que en la propia del jurista.
Sin embargo, hubo juristas que prefirieron conservar intacta su independencia de criterio. Optaron por ejercer la jurisprudencia con libertad e independencia y algunos de ellos lo lograron con éxito, como Labeón. Este fue el principal jurista del Principado y no hay dudas de su republicanismo y de su hostilidad hacia Augusto y su régimen. Contemporáneo a Labeón fue Capitón, cuya adscripción al bando del principado le reportó una gran fama. Otro autor fue Sabino, que dispuso de ius publicae respondendi otorgado por Tiberio y fue jefe de la casa sabiniana.
La obra de la jurisprudencia clásica romana de Labeón transformó la jurisprudencia y en su obra “Respnsa” recoge las respuestas de los juristas a los jóvenes letrados. El jurista pasa a escribir monografías sobre un mismo tema y con aportaciones propias del autor. Los juristas serán contratados en escuelas romanas y se emplearán manuales (“Institutiones”) El plan de estudios de las Escuelas de Derecho refleja la veneración de los maestros hacia los juristas clásicos. Según la Ley de Citas de Valentiniano III los jueces deben atenerse en la resolución de conflictos a las opiniones de Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino. Ante una división de opiniones, había que seguir la doctrina de Papiniano.
Los jóvenes letrados empezarán a presentar casos hipotético a los juristas, que darán su propia respuesta ( Quaestiones ) y el conjunto de esas respuestas forman la “Digesta”.
Justiniano accedió al trono en el 527 d.C y pretendió la unidad legislativa y su misión no fue otra que la de redactar ordenadamente las normas vigentes del Imperio como recopilación de leges y de iura. En 7 años la compilación está concluida. La primera edición del Códex sigue el mismo orden de materias que el Edicto del Pretor. Los Digesta o Pandectae se preparan por una comisión mixta compuesta por profesores de la Escuela de Berito y Constantinopla, además de 11 abogados, presididos por Triboniano. Justianiano ordena compilar los escritos de la jurisprudencia clásica y los comisarios encargados de la selección de obras lo hacen respecto a la calidad de la literatura elegida. El emperador Justiniano exigió a los comisarios encargados de la confección del Digesto que introdujeran las alteraciones que creyeran necesarias para adoptar el derecho del pasado al vigente del VI d.C. Partes de la compilación son también las Instituciones (523 d.C) dedicadas a la enseñanza del Derecho romano. Y las Novellae son las constituciones imperiales publicadas tras la segunda edición del Código.
Justiniano nombró una comisión de expertos para realizar una recopilación de leges- de constituciones imperiales- y de iura -escritos de jurisprudencia clásica. Cabe destacar la importancia de los profesores de las Escuelas de Berito y Constantinopla, cuyos profesores no entendían la obra de jurisprudencia clásica debido a la falta de conocimiento, por lo que la modificaban y manipulaban para poder comprenderla y explicarla en clase; establecen unos esquemas (glosemas) de docencia y prescinden de los debates.
4. El Edicto del Pretor
Es una especie de “programa de actuación jurisdiccional” que el magistrado publica a comienzos de su mandato constitucional para general conocimiento de la ciudadanía. El particular tendrá que leer el texto del Edicto y comprobar si su caso está o no previsto por el mismo. En caso afirmativo, el ciudadano señalará la coincidencia entre sus propias circunstancias personales de solicitud de protección y aquellas previstas en el Edicto. Y el magistrado procederá a hacer una comprobación de la coincidencia, si esta existe, la protección se hace realidad.
El derecho pretorio se va atrofiando durante el Principado ya que desde hace tiempo los nuevos magistrados electos asumían como propio el Edicto de su antecesor, lo que lo convirtió en un Edicto anquilosado y,
además, la progresiva centralización y control de toda la actividad jurisdiccional en la oficina de la cancillería imperial fue atrofiando las normas pretorias y llegó un momento en el que se sintió la necesidad de ordenar toda esta materia de manera definitiva. Fue Salvio Juliano quien redactó la codificación del Edicto en torno al 138 d.C ( Edictum perpetuum ). Juliano incorporó un apéndice a la codificación con el Edicto de los ediles curules. Los principios y las reglas, las figuras y las instituciones jurídicas del derecho pretorio fueron finalmente asimilados por la jurisprudencia.
Tema VI: Las cosas
1. La semasiología de res
El punto de partida del sentido técnico de res está en el antiguo poder unitario del paterfamilias como jefe de la casa. La condición del esclavo y la del hijo, como la del animal u otra cosa no eran condiciones diferenciadas.
El concepto de res como cosa corporal emerge cuando el paterfamilias utiliza ciertas cosas como instrumento para la conquista de sus objetivos económicos, con exclusión de las personas libres (los hijos no son “cosas de la casa”). La semántica de res con el valor de bienes va adquiriendo fuerza a medida que decae el poder unitario del pater sobre los elementos que componen la casa, la familia en sentido objetivo y se van delineando poderes parciales, entre los que destaca el dominium, como poder económico patrimonial sobre los bienes.
El esclavo era objeto de potestas, mientras que el res mancipi era objeto de dominium. El fundamento de la distinción entre cosas mancipables y no mancipables radica en la mayor trascendencia que la ciudadanía asigna a unos bienes respecto a otros.
El proceso de distinción entre cosas mancipables y no mancipables va a coincidir con ciertos cambios en el empleo de actos de transmisión de poder sobre bienes, en particular, la cesión ante el magistrado ( in iure cesio ). Era un acto propio de las manumisiones y de las servidumbres prediales urbanas, cuyo uso empezó a generalizarse para la constitución del usufructo y las servidumbres prediales rústicas.
La cesión ante el pretor se realiza de esta forma: el adcipiens afirma ante el pretor y el dans que esa cosa le perteneces, si el dans guarda silencio, el pretor adjudica el objeto al que lo reclamó como propio; si el dans no guarda silencio y afirma que es el verdadero propietario, se producirá la reivindicatio , la reclamación de propiedad sobre una cosa.
El punto final a la definitiva diferenciación entre cosas mancipables y no mancipables lo pondrá el pretor cuando admite la tradición como modo universal de transferencia de bienes, también de cosas mancipables. Son cosas fungibles las que no tienen una individualidad propia y son determinadas por su peso, número o medida: cada una de ellas equivale a otras del mismo género pueden ser sustituidas por igual cantidad siempre que sea del mismo género.
2. Las relaciones de poder sobre bienes
A) LA PROPIEDAD
Originariamente, la posición de poder propia del jefe de la casa se identifica como mancipio en relación jurídica con manus, una de las versiones de la potestas de la que disponía el paterfamilias sobre personas y cosas sometidas, y en relación física con manu capere , el gesto de tenencia y de disposición de la cosa. Más tarde, el dominium el término expresivo de la propiedad, dominium ex iure civile , la propiedad civil, la que ostenta el ciudadano romano y la que reconoce y protege el derecho civil. Este término expresa también dominio, porque el dueño gobierna en exclusiva y controla absolutamente la cosa sometida. También
